1) INTRODUÇÃO.
Recentes operações e investigações deflagradas pelos órgãos de persecução penal colocaram em evidência escândalos de corrupção e cooptação de atores estatais no âmbito dos três Poderes da República, em estruturas organizadas para a prática de ações criminosas.
“A história recente do Brasil, a partir de meados dos anos 90, fornece uma síntese dos efeitos produzidos pela ascensão das organizações criminosas e pela crise da segurança pública, com a evidência das ações do crime organizado, com o aumento dos seqüestros e homicídios e com a exposição do aparelho estatal, freqüentemente envolvido em episódios de corrupção de policiais e de autoridades públicas.”[1]
Inúmeros são os campos de atuação e diversificadas as atividades perpetradas pela criminalidade organizada tendo em vista altas previsões de lucro em detrimento das instituições democráticas e do Erário. Trata-se de uma espécie de criminalidade contemporânea ou macrocriminalidade, figura das sociedades liberais-capitalistas, fruto da modernização da humanidade e cuja atuação se diversifica em vários campos e demanda medidas de política criminal outras que não aquelas dispensadas à criminalidade de massa[2].
Fatos recentes, amplamente divulgados pelos diversos meios de comunicação, demonstram que o crime organizado já se encontra alojado, com força assustadora, nas entranhas do aparelho do Estado brasileiro, juntamente com sua irmã gêmea: a corrupção. Atuação à margem dos poderes do Estado através de atos que contrariam a ordem jurídica, poderio econômico e político, divisão de trabalho, pluralidade de agentes, fins lucrativos etc, são dimensões e elementos característicos dessas organizações. Acrescente-se ainda, a toda evidência, a simbiose existente entre crime organizado e Poder Estatal, isto é, os laços formados no âmbito institucional do Estado enquanto sustentáculos da própria atividade criminosa e garantidores dos proveitos alcançados pela mesma. Em última análise, é a corrupção da persecução penal, a paralisação estatal no combate à criminalidade, em que se constata que Legislativo, Executivo e Judiciário se tornam extorquíveis ou venais[3]. Nesse sentido, o eminente jurista Eugênio Raúl Zaffaroni já afirmara que “a principal fonte do crime organizado é o próprio Estado”.[4]
De fato, a realidade aponta, indubitavelmente, para a existência de reuniões de pessoas que, numa estrutura organizativa de divisão de tarefas, apresentando uma intricada relação com os órgãos oficiais do Estado, sistematizadas para a prática lucrativa de uma multiplicidade de ilícitos penais, possuem um potencial de ameaça imensurável a subverter os poderes constituídos[5].
Interessante observação foi feita por Maurício Antônio Ribeiro Lopes[6], ao se referir às sociedades capitalistas, pluralistas, economicamente abertas e sob a regência do regime democrático de direito como sendo substrato que proporciona condições ideais ao surgimento dessa espécie de criminalidade:
“os regimes totalitários, ao revés, bem como as economias planificadas globalmente, não favorecem essa espécie de macrocriminalidade (...) O que leva o Estado Democrático a oferecer maiores atrativos para o desenvolvimento da criminalidade organizada? Uma possível explicação funda-se na premissa de que numa economia planificada, torna-se praticamente impossível desenvolver atividades econômicas paralelas, visto como a produção e a circulação de bens e serviços estarão alocadas rigidamente no plano central; tampouco será viável a dissimulação dos capitais dedicados a fins não previstos no plano, ou a realocação dos lucros. De outra parte, a sociedade politicamente aberta, assegurando os direitos e garantias individuais e coarctando ao mesmo tempo o arbítrio do Poder Público dificulta a persecução penal. (...) Se tutelam o cidadão comum, muitas vezes no fundo inocente, mais ainda protegem o macrodelinquente. Máxime no campo processual, as garantias do indiciado e do réu – que constituem em substância uma minudenciação de preceitos constitucionais ínsitos ao regime democrático – excogitadas em vista do criminoso eventual, e até mesmo do inocente, funcionam como barreiras a proteger o criminoso organizado, dotado de recursos materiais e intelectuais, com auxílio interno e externo ao cárcere.”
Vozes especializadas já se levantam relacionando a situação brasileira com aquela vivida pela Itália quando da ocorrência de uma das mais exitosas cruzadas judiciárias – ressalvadas as críticas levantadas a seus métodos –, detonada contra a criminalidade mafiosa e a corrupção política e administrativa, vale dizer, a “operação mani pulite” (mãos limpas), a demonstrar a familiaridade entre os dois países, cujo principal ponto em comum residiria no fato de que o Estado tem demonstrado ser peça importante para viabilizar menores riscos e maiores garantias aos grupos criminosos na consecução de suas atividades ilícitas.
De fato, a corrupção disseminada é extremamente perniciosa. Não coloca em xeque apenas a legitimidade e a credibilidade das instituições e do regime democráticos (o que, por si só, já é bastante grave), mas também a do sistema judicial e seus consectários (Ministério Público, Polícia Judiciária etc). Não se pode olvidar, inclusive, dos efeitos marcadamente nocivos ao Erário. Giuseppe Turani, jornalista financeiro italiano, estimou que, na década de 1980-1990, a corrupção teria custado à Itália um trilhão de dólares, o que levou Antonio Di Pietro, membro da magistratura italiana à época e relevante figura da “Operação Mãos Limpas”[7], a se utilizar da auto-elucidativa expressão democrazia venduta (“democracia vendida”) para caracterizar as circunstâncias envoltas de corrupção em que o Estado Italiano estava mergulhado[8]. Superestimados ou não esses números, há registro, a título de exemplo, de que os custos de obras na Itália seriam mais elevados em comparação com os de outros países. Sobre isso, vejamos a interessante passagem seguinte:
“No que se refere a contratos públicos em Milão, em relação aos quais as investigações judiciais teriam determinado a quantia paga em propina, foi notado que a linha de metrô milanesa custaria 1000 bilhões (de liras) por quilômetro e levaria 12 anos para estar completa; em Zurique, 50 bilhões e sete anos. O Teatro Piccolo já custou 75 bilhões e deve estar pronto em nove anos; na Grã- Bretanha, o novo teatro de Leeds custou 28 bilhões e foi construído em dois anos e três meses. A reestruturação do estádio de San Siro custou 140 bilhões, o estádio olímpico de Barcelona, 45 bilhões. A linha número três da ferrovia metropolitana de Milão custou 129 bilhões por quilômetro; a linha subterrânea de Hamburgo custou 45 bilhões.”[9].
Como podemos observar, o fenômeno do crime organizado é preocupante e sua atuação é semelhante a uma “chaga” que, sorrateira e paulatinamente, destrói as estruturas de sustentação de um Estado Democrático de Direito e perturba efetivamente o convívio e o desenvolvimento sociais. O tema demanda estudos e análise detida sobre as opções de resposta institucional que o Estado precisa dar frente a estas ingerências nocivas às ordens jurídica, administrativa, social e político-econômica, de modo a compatibilizar a exigência de garantia do indivíduo contra o sistema repressivo estatal e a necessidade de maior efetividade no combate à criminalidade organizada.
Bem registraram COSTA JÚNIOR & PELLEGRINI[10] sobre o anseio que deve permear todo o aparelho estatal penal quanto às organizações criminosas: “conhecê-las é necessário, ignorá-las, perigoso”. Estudá-las, portanto, para melhor compreendê-las e possivelmente extirpá-las do cenário nacional. Nestes aspectos, relevante contribuição nos oferece a experiência italiana da “Operação Mãos Limpas”, cujo proceder constitui objeto de estudo obrigatório para se compreender a corrupção nas democracias contemporâneas e as possibilidades e limites da ação judiciária em relação a ela.
Diante de ações criminosas perpetradas de modo cada vez mais estruturado, impõe-se, para combatê-las, a reestruturação de um Estado que encontra-se desorganizado. Nesse sentido, discorre o seguinte trecho:
“Em apertada síntese, podemos dizer que a organização criminosa, agindo por intermédio de uma estruturação empresarial e um processo escalonado de atuações, com programas delinqüências definidos, explorando a “network” globalizada e, por vezes, transformando-se em verdadeiras multinacionais do crime, além de sua espúria simbiose com o Estado e, ainda, valendo-se da alta tecnologia e poder de intimidação como forma de garantir sua impunidade, está a exigir uma específica e real preocupação com o assunto, tornando-se necessário consideráveis esforços que viabilizem articuladas atuações dentro do território nacional, em permanente e necessário contato com países estrangeiros, além de se repensar sobre mecanismos legais de controle da organização criminosa, como, entre outros exemplos, tratar devidamente da cooperação internacional como conseqüência natural da globalização e resposta lógica à internacionalização; implantar com seriedade e amplitude necessária a proteção de testemunhas, vítimas e delatores; adotar pragmaticamente medidas que visem obstaculizar eficazmente a lavagem de dinheiro.”[11] (destacamos)
As questões relativas ao fenômeno da criminalidade organizada são de relevância instrumental para melhor compreendermos seus modos de atuação, forma, caracterização e, assim, aprimorar os mecanismos estatais de repressão às organizações criminosas e adequadamente instrumentalizar os órgãos de persecução penal com meios que garantam o exercício eficaz de suas funções. Sem olvidarmos, contudo, dos limites constitucionais vigentes e impostos pelo Estado Democrático de Direito na luta contra o crime, de modo a compatibilizar os interesses da Justiça (punição dos transgressores) com o sistema de garantias e direitos fundamentais do acusado (devido processo legal, dignidade da pessoa humana etc). Trata-se de um equilíbrio difícil de ser alcançado, mas que não pode deixar de ser buscado.
Anteriormente ao advento das lei nº 12.850, de 02 de agosto de 2013 – que define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal –, a lei nº 9.034/95 proclamava-se como diploma nacional de combate à criminalidade organizada. À época, havia grande discussão do que se deveria entender por organização criminosa ou crime organizado no Brasil. Nesse sentido, pretende-se, ao longo deste artigo, promover uma breve digressão no tempo, para, à luz de toda problemática doutrinária existente à época da vigência da lei nº 9.034/95 em torno do que se deveria entender por crime organizado ou organização criminosa, possamos melhor compreender e contextualizar a recente lei nº 12.850/13 e sua pretensão de definir o conceito de organização criminosa.
O presente trabalho, portanto, tem por objetivo discorrer sobre a evolução do pensamento doutrinário e da produção legislativa acerca da conceituação do termo “organização criminosa”, desde o projeto de lei que veio a culminar na promulgação da lei nº 9.034/95, passando pelas alterações legislativas decorrentes da lei nº 10.217/01, a ratificação da Convenção de Palermo – cujo texto entrou em vigor no Brasil por intermédio do Decreto nº 5.015, de 12 de março de 2004 –, até chegarmos à disciplina inaugurada pelas leis nº 12.694, de 24 de julho de 2012 e nº 12.850, de 02 de agosto de 2013.
Antes, porém, cumpre realizar sucinta abordagem da “Operação Mãos Limpas” na experiência italiana, cujo modelo foi inspirador de muitas sugestões e de várias normas instrumentais já aqui vigentes para o combate à criminalidade organizada. Do mesmo modo, destacamos os pontos característicos das organizações criminosas apontados por estudiosos do tema, a fim de contribuir para sua melhor compreensão.
2) BREVE ANÁLISE DA OPERAZIONE MANI PULITE ITALIANA.
Relevante contribuição tem prestado o estudo do direito comparado para o permanente aperfeiçoamento de regras e instituições do direito interno de cada país. No que se refere ao controle do crime organizado não é diferente. Nessa área, destaque especial damos ao modelo político-criminal de controle do crime organizado adotado pela Itália durante as décadas de 80 e meados de 90, no que se denominou “Operação Mãos Limpas” (Operazione Mani Pulite) contra a corrupção política e administrativa.
Sobre a importância do estudo comparativo entre os dois países, sem, contudo, descuidar das diferenças endógenas e especificidades jurídicas nacionais existentes entre Brasil e Itália, bem destacou Luiz Flávio Gomes ao citar Antonio Bentivoglio e Carlos Buono[12]:
[o direito italiano] “pode ser muito útil para a compreensão, análise e crítica, ainda que não aprofundadas, das normas da Lei 9.034/95, assim como de algumas outras idéias e tendências político-criminais imaginadas para o “combate” ao crime organizado no Brasil. A pertinência da conclusão parece irrefutável, ainda mais quando se sabe que o modelo inspirador de muitas sugestões ou de várias normas já vigentes é o italiano.”
Assim, conclui o autor, in verbis:
“Constatar seus [do modelo político-criminal italiano] pontos positivos e negativos é tarefa importante e útil para uma possível (e necessária) reforma da lei brasileira de 'combate' ao crime organizado (lei 9.034/95), que de 'organizada' e 'profissional' muito pouco revela.”
Em tom de crítica, asseveraram Celso Limongi e Walter Maierovitch[13]:
“Na Itália, a prisão preventiva cautelar sempre representou tormento para a sociedade, desde o tempo do fascismo...espanta o fato de juízes do Ministério Público abandonarem as investigações em razão de não mais poderem impor prisões: será mesmo impossível investigar sem prisões preventivas e incomunicabilidades?...de tudo isso que está a acontecer na Itália, uma certeza: não são esses os modelos que ao Brasil interessa importar”.
De fato, a experiência italiana é logo lembrada quando o tema é crime organizado. Glorificadas na literatura, cinema e televisão, as ditas máfias italianas, espécies de organização criminosa à moda italiana ou siciliana[14]-[15], são figuras paradigmáticas que provocam, em certo ponto, fascínio no público frente às figuras de grandes mafiosos. A guisa de exemplo, há pouco tempo atrás, autoridades italianas retiraram de circulação polêmicas camisetas vendidas com estampas em que frases faziam alusão às máfias: "Mafia Made in Italy" (Máfia feita na Itália), "Corleones Family" (Família Corleone, em alusão à trilogia "O Poderoso Chefão") etc[16].
Outrossim, a saga apresentada pelo escritor nova-iorquino Mario Puzo, através da biografia fictícia de uma família mafiosa, no best seller “O Poderoso Chefão”, cujo romance sofreu adaptação de Francis Ford Coppola para se tornar filme de ampla aceitação, sucesso de crítica e público, retrata aspectos da história da máfia que são primordiais: objetivo de assegurar o máximo de lucratividade mediante variadas espécies de atividades ilícitas, estrutura organizacional própria, a qual possui laços com as instituições do Estado, com as empresas capitalistas, com o sistema financeiro e com a política. Vinte anos após o lançamento do filme, cinéfilos de todo mundo ainda enaltecem esse sucesso de bilheteria.
A história das Máfias italianas não é recente. Sua origem remonta a unificação da Itália, em 1860, quando latifundiários perderam o direito de ter milícias privadas e formaram, em contrapartida, grupos armados para manter a estabilidade das relações econômicas entre camponeses e seus patrões. De lá pra cá, entretanto, com o passar dos anos, a Máfia começou a enveredar-se por caminhos outros que não somente ao de seu propósito inicial. Consolidou-se, vindo a ocupar, inicialmente, as administrações locais, em seguida a magistratura e os órgãos de segurança, a ponto de tornar-se, com leis claras e rigorosos códigos de ética, mais séria e sólida do que o próprio Estado[17].
[...] a máfia é uma associação nascida para delinqüir e com a finalidade de conseguir enriquecimento ilícito para os seus associados. Coloca-se parasitariamente como intermediária, impondo-se, com emprego de meios violentos, entre a propriedade e o trabalho, entre a produção e o consumo, entre o cidadão e o Estado.[18]
Ainda hoje, noticia-se prisões relativas às atividades ilícitas da 'Cosa Nostra', máfia norte-americana que deve suas origens às famílias sicilianas e a alguns dos outros grupos de procedência italiana. Em 12 de abril de 2006, o Jornal Tribuna do Brasil veiculou notícia sobre a prisão de Bernardo Provenzano, chefe da máfia siciliana 'Cosa Nostra' que há mais de quatro décadas figurava como um dos mafiosos mais procurados pelas autoridades italianas. A detenção do dito líder foi, inclusive, comemorada em dois dias de festa popular, com o título "Desejo de liberdade", organizada pela prefeitura de Corleone, além do que, nas palavras das autoridades italianas, representou “golpe decisivo à máfia”, "uma grande vitória das instituições e um importante resultado para o país", “uma boa notícia para todos os sicilianos honestos que querem livrar-se para sempre do câncer da máfia"[19], a demonstrar o anseio daquele país em se ver livre dos tentáculos de tão prejudiciais atividades criminosas.
Dentre numerosas acusações, Bernardo Provenzano é responsável por ter planejado, em 1992, os homicídios dos dois juízes expoentes da 'Operação Mãos Limpas’, Giovanni Falcone e Paolo Borsellino[20]. Naquele instante, a luta contra a máfia atingia seu auge. A população ficou indignada e o governo finalmente respondeu com o chamado maxiprocesso. Mais de 400 mafiosos foram julgados em uma casamata especialmente construída para servir de tribunal. Os réus ficavam em grandes celas no fundo da sala de julgamentos, de onde freqüentemente gritavam e proferiam ameaças contra as testemunhas à medida que o julgamento seguia seu curso. No fim, 338 mafiosos foram condenados.
Sobre o crime organizado na Itália e a realidade na qual esse país estava mergulhado quando da deflagração da famigerada 'Operações Mãos Limpas', vejamos:
"Pautam-se os membros da "Cosa Nostri" pelas máximas a seguir descritas: somos sempre fortes; a Máfia não esquece nunca; numa sociedade estabelecida no protecionismo, clientelismo e corrupção, a Máfia torna-se legítima e necessária; um homem da Máfia não rouba bancos, apossa-se dos conselhos administrativos; a Máfia não está abaixo, mas inserida no poder; a justiça é para os tolos, se tem amigos e dinheiro, a justiça estará do teu lado; os homens da Máfia são uma necessidade para os políticos, está incrustada no poder político; uma pedra no passado te impede o passo? Necessário eliminá-la.”[21]
Nada mais estarrecedor do que essa presença nociva num Estado que se pretende Democrático de Direito. Tamanha nocividade foi um dos fatores que ensejaram a deflagração da Operação Mãos Limpas, quando então os italianos começaram a perceber que com a integração européia, a qual abriu os mercados italianos a empresas de outros países europeus, elevou-se os receios de que não poderiam, com os custos da corrupção, competir em igualdade de condições com seus novos concorrentes.
Por outro lado, a independência judiciária, interna e externa, a progressiva deslegitimação de um sistema político corrupto e a maior legitimação da magistratura em relação aos políticos profissionais foram, também, as condições que tornaram possível o círculo virtuoso gerado pela operação mani pulite.[22] Essa realidade intensificou-se entre os anos 1950 e 1970, entretanto, apenas nos anos 80 a estrutura das organizações mafiosas começou a ser desvendada. Segundo Percival de Souza e Walter Maierovitch[23], iniciou-se então a formação de um novel direito na Itália, próprio para dar resposta institucional adequada à atuação de elevada danosidade social das máfias.
Talvez não se encontre paralelo de ação judiciária com efeitos tão incisivos na vida institucional de um país. Dentre as vias de repressão utilizadas sob a inspiração desse novo modelo político-criminal encontram-se a especialização e a ampliação dos poderes de investigação dos órgãos de persecução penal (polícia, Ministério Público e Magistratura), a criação de atenuantes especiais em face de institutos como a delação premiada (direito premial), a possibilidade de quebra dos sigilos bancário, financeiro, patrimonial, fiscal e das comunicações telefônicas, a criminalização das condutas concernentes à lavagem de dinheiro e à associação criminosa, adoção de regimes carcerários diferenciados em relação a mafiosos reclusos, proibição de liberdade provisória e a correspondente obrigatoriedade de decretação de prisão cautelar, agravamento das penas, proteção dos colaboradores da justiça, inversão do ônus da prova (da origem do dinheiro ou de bens), utilização de prova emprestada, introdução de novos tipos penais, proibição de deixar o território nacional, adoção de medidas de indisponibilidade dos bens da vítima de seqüestro e de sua família etc. Ainda, várias das modificações legais, outrora pulverizadas em leis esparsas, passaram a fazer parte do bojo do Código de Processo Penal italiano.
O filósofo e magistrado italiano Luigi Ferrajoli[24] aponta três etapas pelas quais passou a Operação Mãos Limpas: a primeira consistiu na ampliação dos poderes e aparatos institucionais da polícia; na segunda, criou-se novas leis antiterroristas, além do incremento dos poderes da magistratura; a terceira etapa foi marcada pela criação de uma legislação voltada propriamente para o crime organizado e adjacências, isto é, o tráfico internacional, a corrupção política e administrativa, e as criminalidades financeiras.
A literatura especializada, entretanto, aponta críticas ferrenhas aos meios propostos para o combate à criminalidade organizada na Itália. Fala-se em movimento de “lei e ordem” (reação simbólica, punição exemplar, aumento de penas), processo policialesco (interrogatório sem presença de defensor, busca sem mandados, investigações sumárias), valorização das razões de Estado (Estado como um fim em si mesmo) em detrimento das razões de direito (fins políticos devem se subordinar aos meios juridicamente possíveis), cultura de emergência, direito penal de exceção, e até mesmo em inquisição, numa clara alusão de ausência de preocupação com os direitos e garantias fundamentais do processado frente à Constituição.[25] O que viera para enfrentar o terrorismo, dizem, enquanto medida excepcional, passou a fazer parte também da praxe e do jus positum para o combate ao crime organizado, o que acarretou num colapso do sistema judicial e a formação de uma enormidade de processos sem fim.
Em que pesem as críticas, a Operação Mãos Limpas teria sido, para alguns, a pedra fundamental do combate ao crime organizado italiano, ao trazer notáveis avanços nessa matéria, notadamente através da adequada reestruturação do Ministério Público e da polícia judiciária. Vale transcrever a lição da Profa. Ada Pellegrini Grinover[26] sobre este aspecto:
“Mas uma coisa é certa e pode extrair-se o conjunto de medidas adotadas na Itália: criou-se com elas um sistema completo contra o crime organizado, cuidando-se de aspectos penais, processuais e administrativos, passando pelo ordenamento penitenciário e chegando-se à proteção dos “colaboradores da justiça” e das vítimas. O sistema italiano não se limitou à reforma das leis penais e processuais (estas, por vezes, criticáveis), mas se preocupou em dotar os órgãos de investigação dos instrumentos necessários a enfrentar a criminalidade organizada, reequipando-os, modernizando-os e coordenando as atividades conjuntas do Ministério Público e da polícia. (...) Qualquer reforma, neste campo, será inútil se as instituições não forem reestruturadas.”
Trata-se de exagero afirmar que as máfias italianas foram completamente desmanteladas pela Operação Mãos Limpas. Certo é que elas estão na ativa até hoje, com suas múltiplas facetas e atividades ilícitas, utilizando-se de diversos meios para a lavagem de dinheiro, porém mais calmas e menos violentas.