3) CONTRIBUIÇÕES TEÓRICAS SOBRE O QUE SE ENTENDIA POR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA NO DIREITO ANTERIOR AO ADVENTO DAS LEIS Nº 12.694/2012 E 12.850/13.
Quando da entrada em vigor da lei nº 9.034/95, revelou-se como um dos maiores desafios do Direito Penal tipificar um fenômeno tão complexo como aquele representado pelo crime organizado. Em cada país ou região, em razão de peculiaridades locais, ele se desenvolve de maneira distinta, apresentando diferentes graus de desenvolvimento e estruturação. Por outro lado, esforços internacionais eram despendidos na tentativa de se viabilizar um intercâmbio de atuações entre países no combate a esta modalidade de crime que possui como uma de suas facetas a transnacionalidade.
Ao longo da pesquisa e do levantamento bibliográfico verificou-se que a maior parte da produção doutrinária nacional sobre o tema se concentrava preponderantemente entre os anos de 1994 a 1997. Razões como a contemporaneidade à promulgação da lei nº 9.034 e a realização de congressos e debates sobre a mesma, além da visita dos membros do Ministério Público italiano encarregados do combate aos crimes de corrupção naquele país à época explicam o grande número de estudos e trabalhos realizados naqueles dias sobre o tema em comento.
A lei nº 9.034/95, entretanto, sofreu algumas modificações, notadamente as trazidas pela lei nº 10.217/01, além das decorrentes da ratificação da Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, realizada em 15 de novembro de 2000, que passou a integrar o nosso ordenamento jurídico em 2004.
No presente tópico, trataremos das contribuições teóricas sobre o que se entendia por organização criminosa no direito anterior ao advento das leis nº 12.694/2012 e nº 12.850/2013 – isto é, quando da vigência da lei nº 9.034/95 –, para, posteriormente, em tópico específico, analisarmos e melhor compreendermos as novidades trazidas por aquelas duas novas leis, no contexto da evolução do pensamento sobre o tema.
Pois bem.
A partir das características apontadas como marcantes de uma organização criminosa, doutrinadores ofereceram diversas contribuições para se construir, até então, uma incipiente definição satisfatória do fenômeno. Clássica é a opinião de Alberto Silva Franco sobre o assunto:
“O crime organizado possui uma textura diversa: tem caráter transnacional na medida em que não respeita as fronteiras de cada país e apresenta características assemelhadas em várias nações; detém um imenso poder com base numa estratégia global e numa estrutura organizativa que lhe permite aproveitar as fraquezas estruturais do sistema penal; provoca danosidade social de alto vulto; tem grande força de expansão, compreendendo uma gama de condutas infracionais sem vítimas ou com vítimas difusas; dispõe de meios instrumentais de moderna tecnologia; apresenta um intrincado esquema de conexões com outros grupos delinquenciais e uma rede subterrânea de ligações com os quadros oficiais da vida social, econômica e política da comunidade; origina atos de extrema violência; exibe um poder de corrupção de difícil visibilidade; urde mil disfarces e simulações e, em resumo, é capaz de inerciar ou fragilizar os poderes do próprio Estado”[27]
Nesse mesmo sentido, sintetizou Winfried Hassemer, destacando o notório entrelaçamento do crime organizado com os poderes públicos:
[a criminalidade organizada] “não é apenas uma organização bem feita, não é somente uma organização internacional, mas é, em última análise, a corrupção da legislatura, da Magistratura, do Ministério Público, da polícia, ou seja, a paralisação estatal no combate à criminalidade”.[28]
As palavras de Mario Chiavario sobre o assunto são elucidativas:
“(...) Organizações capazes de criar uma espécie de anti-ordenamento jurídico com próprias regras, próprios tribunais e, sobretudo, próprios executores de sentenças, mas também, como já dizíamos, de insinuar-se nas fibras mais íntimas das próprias instituições estatais: em uma rede de conivência e de solidariedade que se exprimirem em inércias difusas quando não em trocas de apoios ativos (e suspeitos, entre os mais inflamados, chegaram também a roçar personalidades já colocadas nos vértices do aparato estatal). Organizações, enfim, que nos últimos anos puderam aproveitar também da degeneração das relações entre o mundo dos negócios, com a ampliação do chamado sistema de propina (isto é, das compensações distribuídas por baixo do pano pelos empreendedores públicos e privados, para partidos e homens de partido para obter vantagem de todos os gêneros.”[29]
A partir das ideias anteriormente expostas, podemos reunir as características marcantes, ainda que uma ou outra não necessariamente esteja presente, que podem revelar a existência de uma organização criminosa: altas previsões de lucro em detrimento do Erário; poderio econômico e financeiro; hierarquia funcional; prática de atividades ilícitas e clandestinas; criminalidade difusa (ausência de vítimas individuais ou determinadas); divisão de trabalho e funções; simbiose com agentes do Poder Público[30] (corrupção, garantia de impunidade); tendência à internacionalização; prática da lavagem de dinheiro (necessidade lógica oriunda da acumulação de poder econômico).
Todo o processo de combate ao crime organizado italiano se iniciou com uma conceituação precisa do objeto a ser combatido. Fazia-se necessário, portanto, proceder da mesma forma em relação à lei nº 9.034/95.
A então lei brasileira de combate ao crime organizado dividia opiniões. Alguns autores advogavam o visível aperfeiçoamento proporcionado pelas regras de persecução penal por ela insculpidos. Porém, a ampla maioria dos juristas não economizava palavras ao criticá-la por seus métodos e fins colimados, taxando-a de mal elaborada, lacunosa e até mesmo inconstitucional. Ironicamente, asseverou Guilherme Fonte Neto[31]:
“Como resposta aos anseios da sociedade, a criminalidade de Chicago de 1920 teve a firme atuação das ‘federal authorities’; a máfia italiana, a ‘operação mãos limpas’ e o implacável Promotor de Justiça (ou magistrado requerente) Falconi; o crime organizado brasileiro a pseudo-lei nº 9.034/95”
Em seu bojo, havia regras de direito penal (e.g., regime fechado de cumprimento inicial de pena privativa de liberdade, causa de diminuição de pena) e de direito processual penal (e.g., meios de prova, exigência de recolhimento à prisão como requisito para apelação). As regras processuais novas são presumidamente melhores, de modo que têm aplicação imediata (art. 2º do CPP), ressalvados os atos já praticados sob a vigência da lei anterior. As regras de direito material, por sua vez, submetem-se ao princípio da legalidade estrita, que atesta, como regra geral, a irretroatividade da lei penal, encontrando exceção apenas naqueles casos em que o agente se beneficie com a retroação. Impõe-se, ainda, o reconhecimento da existência das normas mistas, isto é, normas que, não obstante processuais, contêm dispositivos que em maior ou menor grau limitam direitos fundamentais. São as denominadas normas processuais de conteúdo material, e, pela capacidade de interferir na seara dos direitos fundamentais da pessoa, são tratadas como se normas de direito penal fossem.
3.1. Organizações criminosas no texto do Projeto de Lei nº 3.516/89.
Apresentado pelo Deputado Michel Temer, este foi o projeto que veio a se convergir, após radical transformação quando em tramitação no Senado Federal, na lei nº 9.034/95.
Apenas para constar, o Projeto de Lei nº 3.516/89 definia, em seu art. 2º, a organização criminosa como sendo “aquela que, por suas características, demonstre a exigência de estrutura criminal, operando de forma sistematizada, com atuação regional, nacional e/ou internacional”. Entretanto, a lei nº 9.034/95 não acolheu a definição de organização criminosa sugerida no seu projeto, tampouco trouxe qualquer outra que evitasse as controvérsias geradas, sobre as quais passamos a traçar algumas considerações.
3.2. Organizações criminosas no texto original da Lei nº 9.034/95.
Em seus textos originais, assim dispunham os arts. 1º e 2º da Lei nº 9.034/95:
Art 1º. Esta lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatórios que versarem sobre crime resultante de ações de quadrilha ou bando. (destacamos)
Art. 2º. Em qualquer fase de persecução criminal que verse sobre ação praticada por organizações criminosas são permitidos, além dos já previstos na lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: (...) (destacamos)
Pela leitura pura e simples dos dispositivos supracitados, podemos perceber que os mesmos careciam de uma disciplina e definição jurídicas coerentes e precisas para o que se devia entender por organizações criminosas, o que criou embaraços para a interpretação e aplicação das previsões da lei. Diferentemente do que disse o artigo 1º no texto original, as ementas da lei, o seu capítulo primeiro e art. 2º faziam referência expressa a “organizações criminosas”.
Surgia, então, a dúvida. Estaria a lei dirigindo seus preceitos apenas aos crimes resultantes da atuação de quadrilha ou bando, cuja definição sabemos todos qual é – pois, constante do art. 288 do Código Penal –, ou também vislumbrava a repressão das ações resultantes de “organizações criminosas”, de cuja definição não se tinha notícia?
À época, Antônio Scarence Fernandes[32] noticiou três diferentes linhas doutrinárias e legislativas formadas sobre o conceito de crime organizado:
“a) a que parte da noção de organização criminosa para definir o crime organizado, o qual, assim, seria aquele praticado pelos membros de determinada organização; b) a que parte da idéia de crime organizado, definindo-o em face de seus elementos essenciais, sem especificação de tipos penais, e, normalmente, incluindo-se entre os seus componentes o fato de pertencer o agente a uma organização criminosa; c) a que se utiliza do rol de tipos previstos no sistema e acrescenta outros, considerando-os como crimes organizados.”
E concluía o autor, in verbis, discordando da orientação adotada pela lei:
“A Lei (nº 9.034/95) seguiu um caminho próprio. Não definiu a organização criminosa, desprezando a linha inicial do projeto. Não definiu, através de seus elementos essenciais, o crime organizado. Não elencou condutas que constituiriam crimes organizados. Preferiu deixar em aberto os tipos penais configuradores de crime organizado, mas, ao mesmo tempo, admitiu que qualquer delito pudesse se caracterizar como tal, bastando que decorresse de ações de bando ou quadrilha.”
Segundo Luiz Flávio Gomes, tratava-se – a organização criminosa – de um conceito vago, totalmente aberto, absolutamente poroso, verdadeira “alma (uma enunciação abstrata) em busca de um corpo (de um conteúdo normativo, que atenda o princípio da legalidade)[33]”.
Como já dito, apesar da omissão legislativa, há muito já existia certo consenso doutrinário em torno das características básicas que revestiam a ideia de uma “organização criminosa”. Por certo, em razão daquelas, esta não se confundia com as denominadas quadrilhas ou bandos de bagatela. Sendo assim, não obstante patentes diferenças entre uma e outra, teria a lei dispensado tratamento igualitário para ambas as hipóteses?
À época da promulgação da lei, os autores divergiram sobre a questão do seu âmbito de incidência. Segundo a análise de Zaffaroni[34], toda tentativa até então empreendida tendo em vista chegar-se a uma conceituação de crime organizado falhara, e sobre esse fracasso vinha sendo construído um direito penal autoritário, o que é mais estarrecedor.
Cabe destacar que tanto os autores William Douglas e Geraldo Prado, quanto Luiz Flávio Gomes compartilharam a ideia de que a lei, que veio, segundo as palavras e terminologia utilizadas em sua própria ementa, para prevenir e reprimir ações praticadas por organizações criminosas, não definiu o que se deveria entender por esta novel expressão, pelo que – e eis outro erro –, incorreu em impropriedade ao não fazer diferença entre as quadrilhas de bagatela e as verdadeiras organizações criminosas, cujas características específicas as tornam, ainda que apenas no âmbito dos fatos, consideravelmente distintas daqueles.
Se por um lado os referidos autores compartilhavam desse raciocínio, por outro não chegaram a conclusões do mesmo modo assemelhadas quanto ao âmbito de aplicação da Lei nº 9.034/95 em sua redação original. Vejamos.
Para William Douglas e Geraldo Prado, onde a lei não distinguia não cabia ao intérprete fazê-lo, de modo que, não obstante o absurdo em equiparar quadrilhas ou bandos de bagatela às organizações criminosas propriamente ditas, a lei se dirigiria a todos eles, indistintamente. Proclamaram estes autores:
Ao afirmar que as ações de quadrilha ou bandos são atividades de organizações criminosas, cometeu, assim, a nova lei o pecado de não fazer diferença entre quadrilhas de bagatela e as verdadeiras organizações deliquenciais, prevendo para umas e outras o mesmo tratamento. (...) Não cabe, contudo, entrar em luta corporal com a lei, sendo certo que ao não diferenciar entre as quadrilhas de bagatela e as organizações criminosas, em seu sentido corrente, o legislador autorizou o juiz a agir diante de uma e de outra do mesmo modo, devendo o julgador, em respeito ao princípio da razoabilidade, saber quando e como, de acordo com o caso concreto, haverá de aplicar as normas mais rigorosas.
Concluíam os mesmos autores, traçando sua respectiva concepção de organização criminosa a partir da definição legal de quadrilha ou bando:
“(...) organização criminosa, que passa a ser qualquer associação de quatro ou mais integrantes (...) reunidos de forma permanente para fins criminosos, com uma predisposição comum de meios para a prática de uma série indeterminada de delitos e um contínuo liame entre os associados para a concretização de um programa deliquencial.”[35]
Nesse mesmo sentido, o professor Antônio Scarence Fernandes – para quem “a lei, ainda que não tenha optado pela melhor solução, considerou toda quadrilha ou bando como organização criminosa” –, e o professor pernambucano Élio Wanderley de Siqueira Filho[36], in verbis:
“Entendo que considerando que a interpretação da legislação penal e processual penal reclama o emprego de institutos de conceituação bem delineada, reportando-se o primeiro dispositivo, explicitamente, aos termos quadrilha e bando, complementando a ideia com a expressão ‘crime’ e não contravenções, muito menos as acepções genéricas de infração e ilícito penal, não se pode eleger outro posicionamento que não seja o de visualizar, aqui, quadrilha, bando ou organização criminosa, exatamente como aquela associação mencionada no multi-aludido art. 288. (...) Portanto, por uma injunção lógica, as regras emanadas da Lei nº 9.034/95 se aplicarão, tão-somente, quando verificada a prática de delitos em concurso material como o crime de quadrilha ou bando (...).”
Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini, por sua vez, chegaram à conclusão de que a lei em comento não tem por objeto de incidência as “quadrilhas ou bandos”. Segundo os autores, a expressão “quadrilha ou bando” fora utilizada pela lei apenas para conferir conteúdo mínimo, em cumprimento ao princípio da legalidade, àquilo que verdadeiramente o legislador quis combater, vale dizer, as ações de organizações criminosas. Tal raciocínio preconizava que, na tentativa de criar uma nova modalidade criminosa, o legislador deixou de defini-la autonomamente, dando-lhe apenas seus contornos mínimos e conferindo ao intérprete a incumbência de traçar os demais complementos conceituais[37]. Esta compreensão decorreria das inúmeras menções às organizações criminosas feitas pela lei em suas disposições, ao lado da omissão da mesma expressão (e de sua definição) no art. 1º. Neste, mencionou-se apenas “quadrilha ou bando”. Em suma, criou-se uma lei de combate que não definiu com a precisão desejável o objeto a ser combatido, distanciando-se nesse aspecto do seu projeto de lei original e conferindo ao seu intérprete, a partir do que se entende por “quadrilha ou bando”, a tarefa de definir o conteúdo que individualiza as “organizações criminosas”. Esta foi a solução preconizada pelo autor em face do recurso da interpretação sistemática e conjugada de seus dispositivos, mormente os arts. 1º (não mencionava “organização criminosa”, mas tão somente “quadrilha ou bando”) e 2º (dentre outros dispositivos, mencionava “organização criminosa”), e, frise-se, diante da redação original da lei nº 9.034/95, para suprir o “déficit” conceitual e estabelecer o correto âmbito de incidência da lei. Eis as palavras dos autores:
“O crime de quadrilha ou bando referido no art. 1º da lei nº 9.034/95, isoladamente considerado, não constitui seu objeto de incidência; (...) O legislador apenas serviu-se daquela estrutura típica (art. 288) para expressar o conteúdo mínimo da organização criminosa (novo tipo penal criado). (...) Podemos dizer: é a soma dos requisitos típicos do art. 288 do Código Penal com um plus (que o intérprete deve buscar na realidade criminológica) que dá o substrato final da organização criminosa, à qual aplica-se a lei”.[38]
Para o autor, a adoção de seu entendimento não configuraria violação ao princípio da legalidade:
“O ideal seria que todos os tipos penais fossem fechados (...) É censurável, abominável o método eleito pelo legislador, mas não inconstitucional. (...) Estamos diante de um tipo aberto em sentido estrito, onde a matéria proibida não está totalmente definida. Mas, pelo menos há um princípio, razão pela qual a tarefa do juiz será somente complementar, não elementar”.[39]
Raciocínio diverso seguiu Marcelo Batlouni Mendroni[40], para quem a definição de “organização criminosa” deveria afastar do formalismo legalista e decorrer simplesmente daquilo que os dicionários entendem por “organização”. Desta feita, o autor mencionava as definições adotada pelo Estados do Mississippi e da Califórnia, a adotada pelos criminologistas, FBI etc, a fim de demonstrar que a ausência de um único conceito estrito era próprio da lógica do fenômeno da criminalidade organizada, isto é, a sua diversidade de natureza tornava impossível proceder à sua adequação típica fechada. Nas palavras do Promotor de Justiça da GAECO[41]:
“(...) organização criminosa é um organismo ou empresa, cujo objetivo é a prática de crimes – ou seja, a prática de atividades ilegais. É, portanto, empresa voltada para a prática de crimes – e é o que basta (...). Há diversas definições. E pergunta-se: Qual a correta? Resposta. Todas e nenhuma. Explica-se. Não se pode, na verdade, definir Organização Criminosa através de conceitos estritos ou mesmo de exemplos de condutas criminosas como por vezes tentado. Se assim se fizer, acabaremos por engessar o conceito de tal forma que qualquer variante, aí sim, estará sujeita à não aplicabilidade em decorrência de violação do princípio da legalidade. Não bastam conceitos e não bastam exemplos. As organizações criminosas são muito mais que isto. Elas alternam as suas atividades criminosas, acompanhando a evolução mundial tecnológica e com tal rapidez, que quando o legislador pretender alterar a lei para amoldá-la à realidade já estará alguns anos em atraso. (...) Quando se trata de analisar e combater as organizações criminosas, não se pode pecar pelo expressivo formalismo legalista, mas sim aplicá-lo com a interpretação praticista. E elas, organizações criminosas, abusam do praticismo quando não se detêm por um só instante quando se trate de executar os tão repugnantes crimes, ainda que com uso de violência inconsequente e incontida. Aqueles que verdadeiramente lutam contra a criminalidade organizada entendem esse raciocínio. Ao contrário, aqueles que se limitam a escrever, embasados tão somente em teoria impraticável, apresentam interpretações frias e alheias à realidade.” [42]
Diante desse cenário de divergências de opiniões doutrinárias acerca da conceituação de organizações criminosas à luz da redação original da lei nº 9.034/95 foi que adveio a lei nº 10.217/01, trazendo modificações à redação de alguns dispositivos na tentativa de melhor definir conceitos e extirpar divergências. Não foi o que se verificou, contudo, na prática. Senão vejamos no próximo tópico.
3.3. Organizações criminosas em face das modificações trazidas pela Lei nº 10.217, de 11 de abril de 2001.
A lei nº 10.217/01 veio modificar a redação dos arts. 1º e 2º da lei 9.034/95. Linhas atrás, registramos o pensamento de Luiz Flávio Gomes sobre o âmbito de incidência da lei nº 9.034/95 em face de sua redação original e do princípio da legalidade em Direito Penal. Após o advento da lei nº 10.217/01, contudo, em face das modificações advindas, o eminente jurista concluiu pela inaplicabilidade dos dispositivos da lei nº 9.034/95 no que esta se referir às organizações criminosas, pelo simples fato de não haver elementos para defini-las em sequer seu conteúdo mínimo. Vejamos.
A interpretação construtiva, feita a partir dos dados típicos do delito previsto no art. 288 do CP quando da vigência da redação original da lei nº 9.034/95, para, então, se chegar ao correto âmbito de incidência da mesma, ainda que questionável segundo o próprio autor, não mais seria possível em razão das modificações trazidas pela lei nº 10.217/01.
Em outras palavras, se por um lado a redação original do art. 1º da lei nº 9.034/95 fazia referência apenas às ações de quadrilha ou bando, o art. 2º, bem como a ementa da lei, mencionavam o termo “organizações criminosas”, pelo que Luiz Flávio Gomes sustentou a tese já esposada, segundo a qual o legislador teria ventilado a expressão quadrilha ou bando apenas e tão somente como conteúdo mínimo do conceito de organizações criminosas, o que eliminaria qualquer alegação de violação do princípio da legalidade em Direito Penal. Segundo o doutrinador, apenas às organizações criminosas se aplicaria a lei, cabendo ao intérprete a tarefa de complementação, baseada na constatação da presença das características já mencionadas que diferenciam uma organização criminosa das quadrilhas ou bandos.
Pois bem. Ocorre que, diante das modificações trazidas pela lei nº 10.217/01, o art. 1º da lei nº 9.034/95 passou a mencionar e a fazer distinção com clareza entre três termos distintos: a) quadrilha ou bando; b) associações criminosas; c) organizações criminosas. Sobre os ilícitos decorrentes dessas três coisas distintas, portanto, passaria a incidir os dispositivos da lei. Desta feita, conclui o ilustre jurista:
“Como se percebe, com o avento da lei 10.217/01, estão perfeitamente delineados três conteúdos diversos: quadrilha ou bando sabemos o que é (art. 288 do CP); associações criminosas também (art. 35 da lei 11.343/06). Agora, que se entende por organização criminosa? Não existe em nenhuma parte do nosso ordenamento jurídico a definição de organização criminosa. Cuida-se, portanto, de um conceito vago, totalmente aberto, absolutamente poroso. Considerando-se que (diferentemente do que ocorria antes) o legislador não ofereceu nem sequer a descrição típica mínima do fenômeno, só nos resta concluir que, nesse ponto, a lei (9.034/95) passou a ser letra morta. Organização criminosa, portanto, hoje, no ordenamento jurídico brasileiro, é uma alma (uma enunciação abstrata) em busca de um corpo (de um conteúdo normativo, que atenda o princípio da legalidade). (...) Perderam eficácia todos os dispositivos legais fundados nesse conceito que ninguém sabe o que é.”[43]
Frisava o eminente jurista que a situação é de perda de eficácia quanto aos dispositivos que, segundo a lei, só se aplicam às “organizações criminosas”. Não haveria falar em revogação, pelo que, se um dia viesse o legislador a revelar o conceito desta enunciação abstrata, os referidos dispositivos convalesceriam em sua eficácia.
Por esse raciocínio, chegava-se às seguintes conclusões: a lei aplicar-se-ia tão somente aos ilícitos decorrentes da atuação de quadrilhas ou bandos (art. 288 do CP) e das associações criminosas (art. 35 da lei 11.343/06 e art. 2º da lei 2.889/56). Por sua vez, ficariam de fora do âmbito de incidência da lei, por falta de definição legal que atendesse ao princípio da legalidade, as organizações criminosas. E mais, conseqüência direta do ora dito é que todos os dispositivos legais contidos na lei nº 9.034/95 que foram idealizados especificamente para terem incidência em relação às organizações criminosas tornar-se-iam inaplicáveis (perda de eficácia), restando incólume, vigentes e com eficácia os demais dispositivos.
3.4. Organizações criminosas após a ratificação da Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, de 15 de novembro de 2000 (Convenção de Palermo).
Instantes atrás, destacou-se a transnacionalidade como uma das características marcantes da criminalidade organizada.[44] Trata-se de um dos efeitos diretos do processo de globalização que assola o mundo moderno, uma nova forma de criminalidade, de caráter supranacional, sem fronteiras limitadoras.[45] É bastante visível o grau de complexidade e diversificação do crime organizado, sem mencionar o constante aperfeiçoamento de seu modus operandi, cada vez mais transnacional ao atender o desenvolvimento de grandes mercados econômicos consumidores.
Em face disso, impôs-se reconhecer a necessidade de cooperação internacional entre países para lutar contra esse mal, inclusive por meio de criação normativa através da celebração de tratados, convenções e acordos internacionais. Vozes em defesa de se atribuir também ao direito um componente transnacional se levantavam pela criação de uma corte penal internacional para fazer frente a esta espécie de delinquência internacionalizada.
Fruto desse esforço é a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, de 15 de novembro de 2000 (Convenção de Palermo), cujo objetivo, em suas próprias palavras, consistiu em promover a cooperação para prevenir e combater mais eficazmente a criminalidade organizada transnacional. No Brasil, o texto entrou em vigor por intermédio do Decreto nº 5.015, de 12 de março de 2004. Eis a definição de “grupo criminoso organizado” presente no art. 2º:
“grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material”
Mesmo após o advento da Convenção de Palermo e sua ratificação pelo Estado brasileiro, alguns ainda entendiam que não era possível aplicar a definição de organização criminosa prevista na Convenção ao crime organizado estritamente nacional, uma vez que a referida Convenção tratava especificamente das organizações transnacionais, sob pena de violação à vedação da aplicação da analogia em Direito Penal.[46] O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, já se manifestou contrariamente à pretensa existência de definição de organização criminosa no ordenamento jurídico brasileiro a partir da Convenção de Palermo. Segundo a Suprema Corte, não se poderia, sem lei em sentido formal e material como exigido pela Constituição Federal, cogitar-se de tipologia a ser observada no Brasil, aduzindo que a introdução da referida Convenção ocorreu por meio de simples decreto[47].
A nosso ver, contudo, a definição de organização criminosa havia sido, sim, internalizada no ordenamento jurídico brasileiro a partir do Decreto nº 5.015, de 12 de março de 2004, o qual introduzira o texto da Convenção de Palermo no país. Referida Convenção, frise-se, introduzida no Brasil em 2004, teria cumprido o desiderato já anunciado por Thiago Martins de Almeida[48] em 2001, in verbis:
“O passo seguinte seria a identificação do objeto em conflito, a formulação de um conceito que atendesse às diversas nações, conceito este que, pelas divergências de estruturas de mercados, seria necessariamente um conceito aberto, que fornecesse, em linhas gerais, a estrutura do crime organizado. Este tipo certamente seria recheado por elementos normativos, visando permitir uma eficaz adaptação às suas respectivas realidades, cuja interpretação ficaria em mãos dos aplicadores do direito, no caso, os magistrados.” (grifos nossos)
Assim, ao trazer elementos gerais para o que se devia entender por organizações criminosas, ainda que bastante limitado ou por apenas ter mencionado as organizações de caráter transnacional, entendíamos que a Convenção de Palermo havia trazido uma definição que atendia ao princípio da nullum crime nulla poena sine lege, de modo que, partindo do que ali estava descrito, cada país signatário, segundo o conhecimento da sua realidade e de suas peculiaridades criminológicas, bem assim de seu sistema jurídico, poderia esmiuçar-se na atividade de conferir completo contorno ao conceito de organizações criminosas segundo as características próprias que cada uma delas ostentasse na respectiva realidade social, cultural, política e econômica em que estava inserida.
Ora, cada país e cada região suporta realidade diferente, na qual a criminalidade organizada se manifesta com certas especificidades. Impunha-se, portanto, em vista de fenômeno tão amplo e complexo, trabalhar com tipos penais abertos e flexíveis, cujos contornos abstratos permitiriam, segundo as palavras da ilustre jurista Misabel de Abreu Machado Derzi[49], “mais facilidade e permeabilidade da estrutura jurídica a formas novas e transitivas, emergentes do tráfego social”. Segundo a professora[50], a estrutura do tipo penal aberto propicia um evoluir mais contínuo às flutuações da realidade do que o faz o tipo fechado. Este, por outro lado, para o bem da segurança jurídica, deve ser buscado sempre que possível.
Como bem destacou Zaffaroni,[51] “a categorização que se vem tentando não pode se coroar, pois constitui a pretensão de prender em um conceito criminológico a dinâmica do mercado. A empresa resulta tanto mais inalcançável quando se pretende buscar uma categoria que se transfira à lei penal.”
Portanto, insculpido o conteúdo mínimo para o conceito de organização criminosa, caberia à doutrina e à jurisprudência, enquanto fontes subsidiárias do direito, a adjudicação de sentido que lhe garantiria aplicabilidade. Em outras palavras, traçar os contornos complementares, não elementares, da mesma, a partir das características que a individualizam e a distinguem da clássica e cotidiana criminalidade de massa, contornos estes que permitiriam identificar em uma realidade fenomênica concreta esta espécie de macrocriminalidade. Outrossim artifícios terminológicos não deveriam impedir a atuação das políticas criminais. Bem asseverou Maurício Antônio Ribeiro Lopes, para quem “não se há de esperar até que práticas corruptas e corruptoras se estabilizem para que as medidas penais sejam adotadas.”[52] Para tanto, os tipos penais deveriam ser abertos o suficiente para considerar cada caso em profundidade e abranger aqueles em que se constatar a presença do objeto de repressão.
Por esse raciocínio, a conclusão para a qual a então conjuntura legislativa penal indicava era que a lei nº 9.034/95 aplicava-se aos delitos decorrentes da ação de: a) quadrilha ou bando; b) associações criminosas e c) organizações criminosas. A esta conclusão chegava-se pela leitura pura e simples do art. 1º da lei em comento, bem assim por já contarmos com uma determinação jurídica do conceito de 'organização criminosa' em nosso ordenamento.
A confirmar o entendimento acima descrito, a Resolução nº 517 do Conselho da Justiça Federal (CJF), publicada no Diário Oficial em 06 de julho de 2006, veio autorizar a inclusão dos crimes praticados por organizações criminosas na competência das varas federais criminais especializadas em crimes contra o sistema financeiro nacional e lavagem de dinheiro ou ocultação de bens, direitos e valores. A partir de então, os Tribunais Regionais Federais, na sua área de jurisdição, poderiam especializar essas varas com competência exclusiva ou concorrente para processar e julgar também os crimes praticados por organizações criminosas, independentemente do caráter transnacional ou não das infrações.
A Resolução nº 517 determinava, ainda, a adoção dos conceitos previstos na Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, promulgada pelo Decreto nº 5.015, de 12 de março de 2004 e a observação, no que fosse cabível, da Recomendação nº 03 do Conselho Nacional de Justiça, que propôs essa especialização a todo o Judiciário.
A proposta de Resolução foi apresentada pelo ministro Gilson Dipp, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), membro suplente do Conselho. Nas palavras do próprio Ministro, “O Brasil tem hoje nas varas federais especializadas em lavagem de dinheiro a aplicação mais moderna, mais efetiva do Direito Penal, tanto no aspecto tecnológico quanto no de qualificação e celeridade”, observando que o modelo dessas varas tem servido como uma referência mundial no combate a essa modalidade de crime.[53] No entanto, como se verá adiante, a Resolução nº 517/2006 foi revogada pela Resolução nº 273, de 18 de dezembro de 2013, do Conselho da Justiça Federal.
3.5. Leis nº 12.694, de 24 de julho de 2012 e nº 12.850, de 02 de agosto de 2013.
A lei nº 12.694/2012 veio dispor sobre o processo e o julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição de crimes praticados por organizações criminosas, e, em seu art. 2º, trouxe a seguinte definição:
“Art. 2º Para os efeitos desta Lei, considera-se organização criminosa a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional
Pela primeira vez passava a existir no ordenamento jurídico brasileiro em sentido estrito a definição legal do que seria uma “organização criminosa”, muito embora tal expressão já constasse na legislação penal e processual penal.
Posteriormente, contudo, adveio a lei nº 12.850/2013, definindo organização criminosa e dispondo sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado. A nova lei veiculou conceito diverso de organizações criminosas, in verbis:
“Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.”
A partir do cotejamento das redações trazidas por uma e outra leis, é facilmente perceptível a diferença da definição de organizações criminosas trazidas por cada qual. Por um lado, a lei nº 12.694/12 exige para a caracterização da organização criminosa a associação de três ou mais pessoas e a prática de crimes cujas penas máximas sejam iguais ou superiores a quatro anos, ao passo que a lei nº 12.850/13 exige a associação de quatro ou mais pessoas e a prática de infrações penais (portanto, abrangendo também as contravenções penais) com pena máxima superior a quatro anos.
Como se pode perceber, após vários anos de vácuo legislativo quanto a definição legal de “organização criminosa”, em pouco mais de um ano o ordenamento jurídico brasileiro passou a contar com duas leis definindo o termo “organizações criminosas”, infelizmente, contudo, de modos distintos.
Diante desse cenário, a indagação que se apresenta é: afinal, qual das definições deve prevalecer ante a invencível incompatibilidade entre as duas hodiernamente existentes, principalmente em se considerando que a lei nº 12.850/2013 não fez qualquer referência à eventual revogação parcial da lei 12.694/12?
Essa situação, ao nosso ver, deve ser solucionada a luz dos critérios utilizados para a superação do conflito aparente de normas, especialmente, o critério cronológico. Nesse sentido, conclui-se que a lei nº 12.850/2013, posterior, revogou tácita e parcialmente a lei nº 12.694/12, no que pertine à conceituação de organizações criminosas, ao passo que, em seu art. 26, revogou expressa e totalmente a lei nº 9.034/95.
Nessa mesma linha, cite-se a Resolução nº 273, de 18 de dezembro de 2013, do Conselho da Justiça Federal, que, diante do advento da lei nº 12.850,13, revogou as anteriores Resoluções nº 314/2003 e nº 517/2006, vindo a dispor sobre os critérios de distribuição de competência das varas federais especializadas em crimes contra o sistema financeiro nacional e de lavagem de dinheiro ou ocultação de bens, direitos e valores e naqueles praticados por organizações criminosas. Nos termos do art. 1º da referida resolução, os tribunais regionais federais, na área de sua jurisdição, deverão especializar varas federais criminais com competência exclusiva ou concorrente para processar e julgar os crimes praticados por organizações criminosas, independentemente do caráter transnacional ou não de suas infrações, assim definidas no § 1º do art. 1º da Lei n. 12.850, de 2 de agosto de 2013.
Desta feita, com o advento da lei nº 12.850, de 02 de agosto de 2013, tem-se por superada a problemática relativa ao conceito de organização criminosa no ordenamento jurídico brasileiro.
A solução para o problema do crime organizado, contudo, vai além dos limites da ciência jurídica. Além do enfrentamento efetivo dessas corporações com o uso das técnicas de investigação criminal e meios de obtenção de provas dispostos no diploma legal, papel imprescindível também cabe às instituições informais estruturantes da sociedade, vale dizer, igreja, escola, família, organizações sociais de interesse público etc, de modo que ao Direito Penal recorramos apenas enquanto ultima ratio do sistema de controle social de condutas. No entanto, no campo de atuação que cabe à dogmática penal e processual penal, lei alguma, por mais bem intencionada e elaborada que seja, nem meios repressivos com exemplar estrutura de persecução criminal e um célere processo podem pretender trazer soluções absolutas para esgotar o assunto.
Especialistas discutem propostas e sugestões sobre como o Estado e a sociedade podem fazer frente a esta espécie de criminalidade. Algumas delas, debatidas quando do advento da lei nº 9.034/95, já se tornaram realidade. É o caso da instituição dos Juizados Especiais Criminais (leis nº 9.099/95 e 10.259/01), o qual permitiu maior agilidade no processo e julgamento dos crimes de menor potencial ofensivo, descongestionando as varas criminais e proporcionando-lhes maior tempo para o trato das demais matérias de sua competência. Diga-se também da regulamentação da escuta telefônica trazida pela lei nº 9.296/96, da tipificação dos crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores, advinda da lei nº 9.613/98[54], a adesão à jurisdição do Tribunal Penal Internacional (art. 5º, §4º da CF/88). Outras propostas, ainda, têm sido alvo de permanente discussão, como a revisão e as alterações tópicas dos Códigos Penal e Processual Penal, a concentração do tratamento das hipóteses de prisão cautelar em lei única, a completa implementação de penitenciárias federais (Lei de execução penal – nº 7.210/84), busca por acordos de cooperação internacional, inversão do ônus da prova relativamente à origem dos bens do acusado, ampliação dos poderes do Ministério Público[55], um Judiciário independente, tanto de pressões externas como internas, é condição necessária para suportar ações judiciais da espécie, proteção aos colaboradores da Justiça[56] etc, cada uma dessas propostas podendo constituir tema específico de trabalhos acadêmicos.
Não se pode olvidar, contudo, da observância dos direitos, garantias e liberdades fundamentais do acusado quando da persecução penal, a exigir do julgador postura crítica e constitucionalista frente aos textos legais a serem aplicados na espécie. O controle judicial difuso de constitucionalidade dos dispositivos das leis deve ser tarefa constante do juiz nesta seara, em observância permanente às estruturas principiológicas do Estado Democrático de Direito.
A ordem constitucional vigente assim o impõe, tendo em vista direito e garantias fundamentais serem valores tão caros, conquistados ao longo da história, já substancialmente positivados em nosso ordenamento jurídico através de princípios que colocam freios no poder repressivo estatal e, por assim atuar, são garantias a proporcionar segurança jurídica a todos os cidadãos. Sobre o conflito de princípios, que tende a exasperar-se quando o tema é crime organizado, vejamos as palavras de Messias José Lourenço[57]:
“Emerge a constatação no sentido de que, ao tratar de criminalidade organizada, o clássico conflito entre o direito de liberdade e o direito de punir, assume dimensões gigantescas. Trata-se de área de conflito, que Vittorio Grevi assim resumiu: frente ao avanço da criminalidade organizada, o ordenamento processual deve saber reagir para salvar antes de tudo a si mesmo, prevendo instrumentos derrogatórios e procedimentos alternativos que, sem ofender a substância dos direitos do acusado, permitam à Justiça seguir regularmente o seu curso. O enrijecimento do Direito, nesse contexto, surge como fruto do medo e tende a negar ou limitar princípios fundamentais expressamente previstos no texto constitucional.”
Beatriz Rizzo Castanheira[58] arremata:
“Se o fim utilitarista, racional funcional, não for a todo momento balizado pelas garantias individuais fundamentais, inerentes ao Estado de direito, a lei penal transforma o meio – prevenção – em fim. Quando isso ocorre, desaparece a proteção de bens jurídicos e o caminho está aberto para uma intervenção penal máxima, na qual os fins justificam os meios.”
Ora, ao direito penal incumbe, sim, a (dupla) tarefa de defender o Estado de Direito da perniciosa atuação dos criminosos e, também, preservá-lo face ao perigo dos excessos de hipercriminalização ou de um espírito de law and order.
Convém destacar, por oportuno, a perspectiva de Émile Durkheim[59] sobre a ideia de crime, tão bem resumida pelo eminente jurista Francisco de Assis Toledo[60]:
“O problema – assim pensamos – não reside na questão de ser ou não ser benevolente com o crime (ninguém razoavelmente poderia sê-lo), mas de saber como contê-lo dentro de limites socialmente toleráveis, de modo sério e verdadeiramente eficiente.”
Em face dessa compreensão da realidade criminal prestada pelo pensamento sociológico sistemático de Durkheim, a qual demonstra o caráter de permanência do crime em todas as sociedade como algo normal (e não patológico), o máximo que se pode esperar de qualquer política de prevenção frente ao delito é tão somente o controle razoável do crime. O extermínio da criminalidade, portanto, mormente em sua modalidade organizada, é objetivo maximalista, utópico e ilegítimo, além de ignorar o princípio da normalidade anunciado por Durkheim.
