1. CONCEITO
Há situações nas quais o devedor possui meios para adimplir com suas obrigações; contudo, há também situações nas quais o devedor se encontra em impossibilidade financeira de fazer jus às obrigações contraídas, de forma que o seu patrimônio passivo (valor de relações obrigacionais nas quais está no polo passivo, ou seja, dívidas) ultrapassa o seu patrimônio ativo (conjunto de bens dos quais o sujeito dispõe).
Traz PLÁCIDO E SILVA o seguinte conceito de insolvência [1]:
Derivado de insolvente, oriundo do latim solvere, regido pela negativa in, exprime o vocábulo o estado em que se encontra a pessoa de não poder solver ou não poder pagar suas dívidas, ou não poder cumprir suas obrigações.
Revela, assim, a impossibilidade de pagamento, anotando-se a palavra em conceito ou sentido genérico.
Mas, na terminologia jurídica, a insolvência traz consigo sentidos próprios, quando aplicada em matéria civil e quando usada em matéria comercial.
Quando o devedor possui patrimônio ativo maior do que o passivo, chama-se devedor solvente. Quando, porém, possui o passivo maior do que o ativo, chama-se devedor insolvente (ou insolvável, como se verá a seguir).
A execução, como se sabe, é uma forma de tutela jurisdicional que visa à satisfação de obrigações, correspondendo sempre, portanto, a um direito prestacional [2]. In casu, a obrigação é de dar: dar quantia certa. Opõe-se, portanto, e. g., à execução fundada em obrigação de dar coisa.
Na execução por quantia certa a prestação devida é unicamente valor pecuniário, que pode ser satisfeita por meio pagamento, mas o é principalmente por meio de penhora, vez que qualquer bem de valor econômico poderá ser expropriado (inclusive ativos financeiros) e convertido em pecúnia para adimplemento da obrigação.
Portanto, ao invés de recair a execução sobre um único bem bastante para o adimplemento, como seria com devedor solvente, recairá sobre todos os bens do devedor, de forma que ficarão todos indisponíveis, para que se faça uma execução coletiva e meticulosa, dividida em fases e com respeito às classes de credores. Em muito lembra o processo falimentar, haja vista se tratar de execução coletiva ou universal [3].
Haverá um administrador judicial, que terá a função de conduzir as etapas da execução. Os bens arrecadados serão alienados e o valor pecuniário auferido será repartido entre todos os credores (possíveis), conforme as regras de preferência de crédito.
2. REQUISITOS DA INSOLVÊNCIA
Para a doutrina, a insolvência é estado de direito, e não de fato, que passa a se configurar após o suprimento de três requisitos [4]: ser devedor civil, ser insolvável e existir sentença judicial. Requisitos, portanto, de ordem subjetiva, econômica e jurídica, respectivamente.
2.1. DEVEDOR CIVIL
Devedor civil é conceito por exclusão: todo aquele que não for empresário [5], pessoa natural ou jurídica, e.g., um advogado ou uma sociedade civil de advogados [6]. Isto porque, tratando-se de pessoa jurídica empresária, os procedimentos a serem seguidos serão aqueles previstos na Lei de Recuperação de Empresas (Lei n. 11.101/05) [7].
Orienta desta forma a doutrina de Moacyr Amaral Santos [8]:
O processo, de que se serve, tem acentuada semelhança com o da falência, mas dele se distingue sob vários aspectos. Aliás, a função de um e outro é a mesma, qual a de ratear o produto da totalidade dos bens do devedor entre todos os credores. O que distingue, principalmente, a falência da execução contra devedor insolvente é o sujeito passivo: enquanto naquela esse é devedor comerciante, nesta é devedor civil.
Quanto aos cônjuges, calha gizar que seu patrimônio está também sujeito à execução, desde que respeitada a meação, conforme o art. 655-B do Código de Processo Civil [9]. Contudo, caso o cônjuge do devedor venha a assumir responsabilidade por alguma das dívidas através de aval, fiança etc., e não tenha patrimônio ativo bastante para satisfação da obrigação, poderá ser declarada também sua insolvência no mesmo processo, nos termos do art. 549 do Código de Processo Civil [10].
2.2. INSOLVABILIDADE
Para PONTES DE MIRANDA, “insolvabilidade é o estado econômico em que a pessoa não pode satisfazer as dívidas, porque o ativo é menor que o passivo” [11].
A insolvabilidade é um estado de fato. Poderá ser subdividida em duas formas [12]: real, quando as dívidas excederem à importância dos bens do devedor; ou presumida, conforme o art. 750, quando o devedor não possuir outros bens livres e desembaraçados para nomear à penhora ou forem arrestados bens do devedor, em caso deste tentar se evadir da obrigação .
Repise-se que a insolvabilidade é um estado de fato que constitui um dos requisitos para que haja insolvência, e com esta não se confunde – seu conceito está nela contido.
2.3. SENTENÇA JUDICIAL
Na primeira das etapas do procedimento da execução por quantia certa de devedor insolvente, haverá também uma primeira sentença judicial; esta, contudo, não dará fim ao processo, mas início.
Conforme a doutrina neoprocessualista, trata-se a sentença do “pronunciamento pelo qual o juiz, analisando ou não o mérito da causa, põe fim a uma etapa (cognitiva ou executiva) do procedimento em primeira instância” [13]. Por interpretação sistemática, conclui-se que tal ato é previsto para o caso porquanto encerra uma das fases do procedimento em pauta. Cabe, no entanto, expor críticas feitas ao uso indevido do termo [14]:
Em que pese a alteração legislativa [art. 162 do CPC], é preciso continuar compreendendo a sentença como ato que, analisando ou não o mérito da demanda, encerra uma das etapas (cognitiva ou executiva) do procedimento em primeira instância. (...)
É por isso que se deve ter muito cuidado com a terminologia. Os arts. 267 e 269 não preveem hipóteses em que necessariamente o processo será extinto nem estabelecem matérias que sejam exclusivas de sentença, a despeito da redação do §1.º do art. 162 do CPC.
Tal sentença produz efeitos constitutivos, mas também declaratórios.
Suprido este requisito, encontra-se o devedor em estado de insolvência.
2. LEGITIMIDADE
Prevê o Código de Processo Civil que:
Art. 753. A declaração de insolvência pode ser requerida:
I - por qualquer credor quirografário;
II - pelo devedor;
III - pelo inventariante do espólio do devedor.
Inicialmente, observa-se que o Código de Processo Civil preconiza como legitimado para requerer a deflagração do processo de insolvência civil qualquer credor quirografário. Tal previsão se dá porquanto àqueles com garantia real ou crédito preferencial está assegurado o adimplemento, não havendo necessidade de sujeição ao rateio [15]. Orienta SANTOS [16], contudo, que:
Não basta, porém, a condição de credor quirografário para estar legitimado, mas se lhe impõe, visto que no pedido de declaração de insolvência se contém o de execução coletiva, tenha ele qualidade para agir fundamentada em título executivo, judicial ou extrajudicial, líquido, certo e exigível. Aplicação da regra geral contida no art. 586 do mencionado Código (...).
Assim, vê-se presente a regra do art. 586, da nulla executio sine titulo [17].
Prosseguindo a leitura, constata-se que poderá também o próprio devedor requerer a declaração de insolvência, de forma análoga ao que está previsto no art. 105 da Lei n. 11.101/06 [18].
Ademais, falecido o devedor, o interesse para requerimento da declaração de insolvência é transferido para o espólio, a ser exercido por meio do inventariante ou, sendo esse dativo, pelos herdeiros [19].
Importa mencionar que, para a doutrina, o pedido de autoinsolvência contém naturalmente o reconhecimento ou confissão de tal estado, o que autorizará o juiz a, desde logo, declará-lo. Contudo, restando ainda não formado seu convencimento, nada obsta que determine produção de novas provas [20].
Por fim, registre-se que há interesse público no processo de insolvência, motivo pelo qual, com fulcro no art. 82, III do Código de Processo Civil, deverá haver intervenção do Ministério Público na condição de custos legis [21].
3. COMPETÊNCIA
A competência para processamento da execução seguirá a regra do art. 94 do Código de Processo Civil, pela qual deverá o devedor ser demandado em seu domicílio [22].
Enquanto na falência todas as ações e reclamações sobre bens, interesses e negócios da massa falida serão atraídas para o juízo da falência (arts. 6.º, §8.º e 76 da Lei n. 11.101/05 [23]), na insolvência civil unicamente as demandas executórias serão atraídas para o juízo universal (art. 762, CPC), exceto, contudo, aquelas de natureza fiscal [24], por força do art. 5.º da Lei n. 6.830/80 [25].
Por fim, a existência de execução prévia contra o devedor enquanto era solvente não fará o juiz em que ela corre prevento para o processamento da insolvência civil. Assim conclui NERY JUNIOR [26], afirmando que “havendo execução contra devedor solvente pendente, a insolvência civil requerida por outro credor deve ser distribuída livremente, não existindo prevenção”.
4. PROCEDIMENTO
Traz DONIZETTI três etapas do procedimento da insolvência [27]: de conhecimento, da administração e da liquidação.
4.1. ETAPA DE CONHECIMENTO
Durante a etapa de conhecimento ocorrerá a instrução e a decisão.
Sendo deflagrado por requerimento do credor, o procedimento deverá ser iniciado instruído por título executivo, e, não havendo motivos para indeferimento da inicial, haverá a citação do devedor para opor embargos no prazo de dez dias (art. 755, CPC), independentemente de garantia do juízo.
O devedor poderá, uma vez citado, satisfazer a obrigação, extinguindo a execução nos termos do art. 794, I do Código de Processo Civil, e evitando que seja declarada a insolvência.
Poderão também o próprio devedor ou seu espólio requerer a declaração, caso no qual o procedimento prescindirá de contraditório, não havendo prazo para embargos.
De toda sorte, desde a inicial até a formação do convencimento do juiz de que o devedor se encontra em insolvabilidade, tem-se a fase instrutória da etapa de conhecimento, finda a qual será proferida a primeira sentença. Esta, em que pese ser declaratória, vez que declara a insolvabilidade (estado de fato do devedor), é igualmente constitutiva, pois cria uma nova situação jurídica: a insolvência (estado de direito). Exsurge o último dos requisitos, trazendo à baila a insolvência civil.
Da declaração de insolvência, enumera o art. 751 do Código de Processo Civil os efeitos:
a) o vencimento antecipado das dívidas do devedor, da forma como previsto pelo art. 77 da Lei n. 11.101/05 [28];
b) a arrecadação (ou indisponibilidade) de todos os seus bens suscetíveis de penhora, quer os atuais, quer os adquiridos no curso do processo. Importa ressaltar que a declaração de insolvência pode ser requerida mesmo que não existam bens suscetíveis de penhora, conforme posição do Superior Tribunal de Justiça [29];
c) a execução por concurso universal dos seus credores, momento em que calha remeter às observações feitas quanto à prevenção do juízo para novas execuções.
Ainda na sentença, o juiz nomeará um administrador judicial para a massa, bem como determinará a expedição de edital para convocar os credores do insolvente a habilitar seus créditos no prazo de vinte dias.
4.2. ETAPA DA ADMINISTRAÇÃO
Na etapa da administração haverá a arrecadação, habilitação, verificação e classificação dos créditos.
O administrador nomeado deverá assinar termo de compromisso dentro de vinte e quatro horas após a intimação. Posteriormente, prosseguirá à arrecadação de todos os bens do devedor, tempo em que, simultaneamente, espera pela habilitação de demais créditos. Habilitados estes, serão verificados e classificados conforme sua preferência, podendo haver impugnações pelos credores, que serão resolvidas por sentença (art. 772, CPC).
Mencione-se, neste tema, que para NERY JUNIOR é irrelevante que o cheque haja prescrito para que seja o crédito habilitado [30].
A classificação no quadro de credores deverá ser feita analogicamente à previsão do art. 83 da Lei n. 11.101/05, qual seja:
1) Créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho;
2) Créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado;
3) Créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias;
4) Créditos com privilégio especial;
5) Créditos com privilégio geral;
6) Créditos quirografários;
7) Multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias;
8) Créditos subordinados.
Ademais, aqueles encargos contraídos pela massa serão considerados extraconcursais, portanto pagos previamente e sem sujeição a qualquer quadro de credores. Os credores retardatários não terão direito a rateios feitos na sua ausência.
Por fim, o quadro deverá ser aprovado por sentença.
Há, contudo, neste momento, uma hipótese a mais, constante do art. 783 e explicada conforme o magistério de GRECO FILHO [31]:
Outra forma de extinção das obrigações é o acordo que o devedor pode propor aos credores após a provação do quadro geral. Se os credores concordarem, sem oposição de espécie alguma, o juiz, aprovando a proposta por sentença, homologa a forma de pagamento.
Ajustado o acordo, extinguir-se-ão as obrigações, bem como a execução, com fulcro em algum dos incisos do art. 794.
4.3. ETAPA DA LIQUIDAÇÃO
Na etapa de liquidação há três fases: liquidação da massa, pagamento dos credores e extinção das obrigações.
A liquidação da massa poderá ocorrer antes mesmo da formação do quadro de credores. Trata-se de fase que visa transformar o conjunto de bens do executado em valor pecuniário através de alienação, para posterior pagamento dos credores, com obediência às respectivas preferências.
Será feita liquidação dos bens até então possuídos pelo devedor; contudo, caso novos bens sejam adquiridos (herança, doações etc.), também eles entrarão para rateio.
Encerrando o processo o juiz, por meio de sentença, caso reste saldo remanescente da execução, o devedor permanecerá obrigado por ele. Contudo, a partir do trânsito em julgado da decisão, todos os prazos prescricionais relativos a obrigações que foram interrompidos pela propositura da execução voltam a correr (art. 777, CPC).
Prevê ainda o Código de Processo Civil, em seu art. 778, que passados cinco anos do trânsito em julgado, consideram-se extintas todas “as obrigações que foram ou poderiam ter sido cobradas na execução universal” [32].
O devedor poderá requerer tal extinção, findo o prazo previsto, hipótese na qual determinará o juiz a expedição de novo edital para eventual oposição de credores. Por fim, sentenciará o juiz declarando extintas as obrigações.
5. PENSÃO AO DEVEDOR
O Código de Processo Civil, em seu art. 785, prevê a possibilidade de ser arbitrada pensão ao devedor, estabelecendo, para tal, dois requisitos: que a insolvência haja ocorrido com ausência de culpa e que a massa comporte tais despesas [33]. O pedido deverá ser formulado até a alienação dos bens. Poderá ser indeferido, caso em que da decisão caberá agravo de instrumento, no prazo de dez dias.
Pede-se vênia, contudo, para ressaltar a incompatibilidade de interpretação rígida e aplicação às cegas do dispositivo com a atual fase do constitucionalismo.
O constitucionalismo contemporâneo [34] ou neoconstitucionalismo [35] se fundamenta sobre o princípio geral da dignidade humana, construído pelo prussiano Immanuel Kant ao longo de suas obras, embora principalmente na Fundamentação da Metafísica dos Costumes [36] (Grundlegung zur Metaphysik der Sitten). Com carga valorativa de força inigualável, arrastou consigo vários outros princípios, doutrinas e postulados, dentre eles o do mínimo existencial.
Na busca por proporcionar uma vida minimamente digna, há que se falar na proteção de um patrimônio mínimo que garanta sua qualidade. Para o civilista Flávio Tartuce, “deve-se assegurar à pessoa um mínimo de direitos patrimoniais, para que viva com dignidade” [37].
Referida noção já é protegida em nosso sistema jurídico por inúmeros meios. E.g., a nulidade da doação universal (art. 548, Código Civil), a proteção do bem de família (Lei n.º 8.009/1990), a proteção do direito à moradia (art. 6º, CRFB), a proteção do imóvel em que reside pessoa solteira, separada ou viúva (Súmula 364, STJ) etc.
Para Luiz Edson Fachin, a proteção do patrimônio mínimo é manifestação do princípio da dignidade humana (art. 1º, III, CRFB), norma da qual decorre todo o ordenamento [38]:
A dignidade da pessoa é princípio fundamental da República Federativa do Brasil. É o que chama de princípio estruturante, constitutivo e indicativo das ideias diretivas básicas de toda ordem constitucional. Tal princípio ganha concretização por meio de outros princípios e regras constitucionais formando um sistema interno harmônico, e afasta, de pronto, a ideia de predomínio do individualista atomista no Direito. Aplica-se como leme a todo o ordenamento jurídico nacional compondo-lhe o sentido e fulminando de inconstitucionalidade todo preceito que com ele conflitar. É de um princípio emancipatório que se trata.
No mesmo sentido traz Maria Marília O. C. de Moura [39]:
Não mais se admite que o Direito possa ser resumido a questões de validade formal (se se enquadra ou não no rito procedimental necessário para sua criação). A preocupação atual reside na compatibilidade material da norma, ou seja, se observa os valores basilares cerrados no pacto constitucional: os direitos e garantias fundamentais.
Em consequência, surge para o operadores do Direito a tarefa/dever de, no momento da interpretação, criação ou aplicação das normas, observar se o resultado de sua operação é compatível com a tutela desses direitos. Assim, nenhuma medida pode ser tida como lícita ou constitucional se violar o rol de direito e garantias fundamentais.
O mínimo existencial surge como instituto a ser observado pelo intérprete, na medida em que encerra o rol mínimo de prestações necessárias à manutenção digna do homem (preocupação central do ordenamento).
Conclui-se assim que, sem embargo da necessidade de satisfação das obrigações de diversos credores, não poderão suas dívidas lhe retirar o mínimo necessário à sua dignidade, porquanto “cada pessoa possui uma inviolabilidade fundada na justiça que nem o bem-estar da sociedade como um todo pode sobrepujá-lo” [40].
Portanto, além de obrigatoriamente respeitados aqueles bens absolutamente impenhoráveis (art. 649, CPC), mesmo naqueles casos em que haja culpa ou que a massa a princípio não comporte a medida, deve-se respeitar as rendas e patrimônio que garantam não apenas a subsistência, mas a dignidade do devedor e de sua família.