Resumo: O presente artigo pretende abordar sobre dois institutos jurídicos de suma importância para garantir uma execução. Responsáveis, também, por punir determinadas manobras ardis utilizadas por administradores de empresas com o escopo de retardar ou desviar sua responsabilidade. As artimanhas tratadas neste artigo são aquelas que possuem como remédio jurídico o instituto da desconsideração da personalidade jurídica, bem como da fraude à execução. Por fim, será determinada a importância da colaboração do empresário na tutela executória, dever este fundamental.
Palavras-chave: Desconsideração da Personalidade Jurídica. Dissolução Irregular. Redirecionamento da Dívida. Fraude à Execução.
Sumário: 1 Noções Introdutórias; 1.1 Apontamentos sobre a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica; 1.2 A Desconsideração da Personalidade Jurídica no Direito Tributário; 1.3 A Dissolução Irregular - Causa de redirecionamento da Dívida; 2 Estudos e reflexões sobre a Fraude à Execução; 2.1 Da Fraude à Execução Fiscal; 3 A Fraude à Execução e a Desconsideração como ferramenta de garantia real; 4 O dever de colaboração do executado, garantindo a efetiva prestação da tutela executiva; 5 Considerações finais; 6 Referências Bibliográficas.
1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
1.1 Apontamentos sobre a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica
A desconsideração da personalidade jurídica foi uma teoria que chegou ao ordenamento jurídico brasileiro em meados dos anos 60. Tendo como escopo principal, alcançar os sócios administradores que se escondiam atrás das pessoas jurídicas, praticando certos atos, caracterizando o abuso ou uso fraudulento do instituto da personalidade jurídica, da confusão patrimonial, bem como o desvio da função social, assunto este disciplinado pelo artigo 50 do da Lei Nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002, que institui o Código Civil [4].
O pressuposto de desvio de finalidade, essencial para a caracterização do abuso da personalidade jurídica, consiste na sua formulação subjetiva, demonstrando um vício que afasta qualquer ato da pessoa jurídica de sua finalidade legal. Já a confusão patrimonial, também pressuposto, trata na formulação objetiva, onde a conduta do administrador visa beneficiar-se dos bens da sociedade, provocando uma confusão entre seu patrimônio pessoal e o societário, conforme versa Amadeu Braga Batista Silva:
Apesar de os patrimônios da sociedade e dos sócios serem diversos, a utilização de ambos indiscriminadamente, como, por exemplo, bens de sócios registrados indevidamente como patrimônio da sociedade, dentre outros, justifica a desconsideração da personalidade jurídica[5].
1.2 A Desconsideração da Personalidade Juridica no Direito Tributário
Os requisitos tratados no artigo 50 da Lei Nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002, que institui o Código Civil[6], no que tange à desconsideração da personalidade jurídica em matéria tributária, mostram-se restritos. O desvio de finalidade e a confusão patrimonial não são os únicos pressupostos que caracterizam a desconsideração. Sendo assim, não é somente o abuso da personalidade jurídica disposto na Lei Nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002, que institui o Código Civil [7], que define a teoria, a título de direito tributário.
Existem entendimentos no sentido que os pressupostos de aplicação da desconsideração são os expressamente previstos no artigo 50 da Lei Nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002, que institui o Código Civil [8]. No entanto, analisando alguns princípios constitucionais, se valendo de interpretações sistemáticas, resta-se cristalino que nem sempre existe um abuso, como na possibilidade de ocorrência de fraude à lei.
Em relação à fraude à lei, no ramo tributário, há pensamentos pela inclusão dela como espécie do gênero abuso de direito, ou mesmo pela aplicação da desconsideração aos casos de fraude. Este novo pressuposto, consiste na utilização da pessoa jurídica, para dificultar a identificação do sujeito passivo, ou seja, para utilização de fins ilegítimos e ilegais, consoante os pensamentos de Alexandre Couto Silva:
A desconsideração da personalidade jurídica ocorrerá quando o conceito de pessoa jurídica for utilizado para promover fraude, evitar o cumprimento de obrigações, obter vantagens da lei, perpetuar o monopólio, proteger a pratica do abuso de direito, propiciar a desonestidade, contrariar a ordem pública e justificar o injusto. Nessas hipóteses, o Judiciário deverá ignorar a pessoa jurídica, considerando-a como associação de pessoas naturais, buscando a justiça. A pessoa jurídica deve ser, obrigatoriamente, utilizada para fins legítimos, e não para negócios escusos, situação em que deverá ser desconsiderada. Entretanto, a desconsideração deve ser a exceção, não a regra[9]. (grifos nossos)
Assim, a desconsideração da personalidade jurídica pode ocorrer em razão de uso fraudulento ou abusivo do instituto da personalidade jurídica, de confusão patrimonial, ou de uso que objetiva atingir fins ilegítimos e ilegais, em desvio de sua função social, mesmo ainda, o artigo 50 da Lei Nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002, que institui o Código Civil[10], reconhecendo apenas o pressuposto do abuso de personalidade.
1.3 A Dissolução Irregular: Causa de Redirecionamento da Dívida
A dissolução irregular consiste no encerramento da atividade da empresa, sem a devida baixa nos órgãos competentes. Esta prática, segundo jurisprudência pacífica dos tribunais pátrios, mesmo nas instâncias superiores do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, constitui infração de lei suficiente para a responsabilização pelos débitos fiscais prevista no artigo 135 da Lei Nº 5.172, de 25 de Outubro de 1966, que institui o Código Tributário Nacional{C}[11]{C}. Neste sentido, dispõe a súmula nº 435 do Superior Tribunal de Justiça:
Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.[12] (Grifos Nossos)
Saliente-se, por oportuno, que, muito embora alguns magistrados ainda exijam a alteração da Certidão de Dívida Ativa para inclusão do nome dos corresponsáveis no título executivo, sob o argumento de que não se pode citar quem não faz parte do título, o posicionamento atual e uniforme dos tribunais pátrios (inclusive o STJ) converge para a ideia de que, nos casos de corresponsabilização previstos no artigo 135 da Lei Nº 5.172, de 25 de Outubro de 1966, que institui o Código Tributário Nacional{C}[13]{C}, referida exigência é descabida, conforme entendimento atual do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
Ementa: Tributário – Execução Fiscal – Redirecionamento contra sócio cujo nome não consta da CDA – Dissolução irregular da sociedade – Certidão de Oficial de Justiça – Prova suficiente para autorizar o redirecionamento.
1. Hipótese em que muito embora na Certidão de Dívida Ativa não conste o nome da recorrente como co-responsável tributário, não se há falar em não-observância da disposição contida no art. 135 do Código Tributário Nacional pelo acórdão recorrido.
2. In casu, ficou comprovado indício de dissolução irregular da sociedade pela certidão do oficial de justiça, conforme exposto no acórdão regional, que noticiou que no local onde deveria estar sediada a executada encontra-se outra empresa. 3. Esta Corte tem entendido de que os indícios que atestem ter a empresa encerrado irregularmente suas atividades são considerados suficientes para o redirecionamento da execução fiscal. Precedentes. Agravo regimental improvido[14].
Considerando que a prática de encerramento das atividades sem a devida baixa nos atos constitutivos configura infração a lei, conforme elucidado anteriormente, é devidamente possível reconhecer a dissolução irregular como causa de desconsideração da personalidade jurídica, uma vez que neste caso específico, existe uma fraude à lei, agindo o administrador de forma ilegítima e ilegal, havendo então, a possibilidade de adentrar ao véu da pessoa jurídica para atacar os bens e responsabilizar o sócio pessoalmente.
Antes de adentrar o assunto da fraude à execução, instituto também responsável pela tutela executória, é de suma importância destacar o Convênio BACEN JUD, que consiste na penhora online de ativos financeiros solicitados pelo autor, bem como os dois sistemas de registros da receita federal responsáveis por determinar os bens tanto da sociedade empresária, quanto do corresponsável. O DOI (Declaração de Operações Imobiliárias) e RENAVAM (Registro Nacional de Veículos Automotores) promovem a verificação dos bens imóveis e veículos dos executados, contendo as datas de alienação e adjudicação.
Conclui-se, portanto, que estes órgãos possuem enorme importância para facilitar e promover tanto o redirecionamento da dívida, quanto à fraude à execução que será tratada posteriormente.
2 ESTUDOS E REFLEXÕES SOBRE A FRAUDE À EXECUÇÃO
O instituto da fraude à execução constitui “verdadeiro atentado contra a eficaz desenvolvimento da função jurisdicional já em curso, porque lhe subtrai o objeto sobre o qual a execução deverá recair[15]”. A fraude à execução está estritamente relacionada com a responsabilidade patrimonial do devedor, bem como seu responsável legal. Os artigos 591 e seguintes da Lei Nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, que institui o Código de Processo Civil, tratam da responsabilidade patrimonial, prevendo a fraude à execução nos termos do artigo 593 e seus incisos:
Art. 593. Considera-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens:
I- Quando sobre eles pender ação fundada em direito real;
II- Quando, ao tempo da alienação ou oneração corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência;
III- Nos demais casos expressos em lei.[16]
A alienação fraudulenta fundada no inciso I, quando constatada, torna ineficaz e não nula a venda do imóvel. Assim, havendo bens ou quantia em dinheiro que satisfaça a ação, não há necessidade de envolver o bem alienado. Caso a ação fundada em direito real seja extinta sem que haja necessidade de tocar no imóvel alienado, cessa a fraude à execução. Já no caso do inciso II do referido artigo, quando há demanda capaz de tornar o devedor insolvente, a alienação se torna fraudulenta, haja vista que não há patrimônio suficiente para satisfazer tal demanda, impossibilitando a doação ou a venda de qualquer bem que componha o patrimônio, comprometendo-os para garantir que o direito da parte contrária seja satisfeito.
O inciso III do referido artigo, engloba varias situações previstas na legislação brasileira referente à fraude, como por exemplo, quando o terceiro negar o débito em conspiração com o devedor no que tange à sua quitação, quando se tratar de penhora de credito, nos termos do artigo 672, §3º da Lei Nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, que institui o Código de Processo Civil[17].
2.1 Da Fraude à Execução Fiscal
Outra situação de falseamento que pode ser constatada na legislação brasileira está prevista no artigo 185 da Lei Nº 5.172, de 25 de Outubro de 1966, que institui o Código Tributário Nacional{C}[18]{C} que dispõe:
Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa[19].
Conforme dispositivo acima, a fraude à execução fiscal se configura quando há alienação ou oneração de bens, desde o momento da inscrição em Dívida Ativa, presumindo-se que o devedor tem ciência do inadimplemento quanto ao pagamento dos tributos em tempo hábil, provocando a respectiva cobrança. Tal entendimento só pode ser acolhido após a nova redação do artigo 185 da Lei Nº 5.172, de 25 de Outubro de 1966, que institui o Código Tributário Nacional[20], dada pela Lei Complementar Nº 118/2005, que altera e acrescenta dispositivos à Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, e dispõe sobre a interpretação do inciso I do art. 168 da mesma Lei{C}[21]{C}, no qual no fim do caput havia o termo “em fase de execução”, possibilitando assim que o devedor fosse beneficiado pela lacuna existente. Assim a alienação era considerada fraudulenta após a regular citação do devedor. Ora, o lapso temporal existente desde quando a Fazenda Pública inscreve o devedor em Dívida Ativa, passando pelo prazo de possível cobrança em Juízo, até a regular citação do devedor em processo de execução é grande o suficiente para que o devedor não se preocupasse tanto com a alienação de bens, visto que haveria tempo para se planejar tal manobra.
Após a Lei Complementar Nº 118/2005, que altera e acrescenta dispositivos à Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, e dispõe sobre a interpretação do inciso I do art. 168 da mesma Lei[22], em que a nova redação do artigo 185 da Lei Nº 5.172, de 25 de Outubro de 1966, que institui o Código Tributário Nacional{C}[23]{C} passou a vigorar, os Egrégios Tribunais Superiores começaram a mudar o entendimento antes pacificado, trazendo uma maior efetividade para o instituto de fraude à execução, até então quase nunca configurado. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça perante o Recurso Especial Nº 1.141.990/PR, julgado em 2009, consagra as mudanças pertinentes e necessárias para as garantias legais da Execução:
Ementa. Processual Civil. Recurso Especial representativo de controvérsia. Art. 543-C, do CPC. Direito Tributário. Embargos de Terceiro. Fraude à Execução Fiscal. Alienação de bem posterior à citação do devedor. Inexistência de registro no departamento de trânsito - Detran. Ineficácia do negócio jurídico. Inscrição em Dívida Ativa. Artigo 185 do CTN, Com a redação dada pela LC N.º 118/2005. Súmula 375/STJ. Inaplicabilidade. 1. A lei especial prevalece sobre a lei geral (lex specialis derrogat lex generalis), por isso que a Súmula n.º 375 do Egrégio STJ não se aplica às execuções fiscais. 2. O artigo 185, do Código Tributário Nacional - CTN, assentando a presunção de fraude à execução, na sua redação primitiva, dispunha que: "Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa em fase de execução. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados pelo devedor bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida em fase de execução." 3. A Lei Complementar n.º 118, de 9 de fevereiro de 2005, alterou o artigo 185, do CTN, que passou a ostentar o seguinte teor: "Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita." 4. Consectariamente, a alienação efetivada antes da entrada em vigor da LC n.º 118/2005 (09.06.2005) presumia-se em fraude à execução se o negócio jurídico sucedesse a citação válida do devedor; posteriormente à 09.06.2005, consideram-se fraudulentas as alienações efetuadas pelo devedor fiscal após a inscrição do crédito tributário na dívida ativa. 5. A diferença de tratamento entre a fraude civil e a fraude fiscal justifica-se pelo fato de que, na primeira hipótese, afronta-se interesse privado, ao passo que, na segunda, interesse público, porquanto o recolhimento dos tributos serve à satisfação das necessidades coletivas. 6. É que, consoante a doutrina do tema, a fraude de execução, diversamente da fraude contra credores, opera-se in re ipsa, vale dizer, tem caráter absoluto, objetivo, dispensando o concilium fraudis. (FUX, Luiz. O novo processo de execução: o cumprimento da sentença e a execução extrajudicial. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 95-96 / DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução civil. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 278-282 / MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 210-211 / AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 472-473 / BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 604). 7. A jurisprudência hodierna da Corte preconiza referido entendimento consoante se colhe abaixo: “O acórdão embargado, considerando que não é possível aplicar a nova redação do art. 185 do CTN (LC 118/05) à hipótese em apreço (tempus regit actum), respaldou-se na interpretação da redação original desse dispositivo legal adotada pela jurisprudência do STJ”. (EDcl no AgRg no Ag 1.019.882/PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 06/10/2009, DJe 14/10/2009) "Ressalva do ponto de vista do relator que tem a seguinte compreensão sobre o tema: [...] b) Na redação atual do art. 185 do CTN, exige-se apenas a inscrição em dívida ativa prévia à alienação para caracterizar a presunção relativa de fraude à execução em que incorrem o alienante e o adquirente (regra aplicável às alienações ocorridas após 9.6.2005);”. (REsp 726.323/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 04/08/2009, DJe 17/08/2009)"Ocorrida a alienação do bem antes da citação do devedor, incabível falar em fraude à execução no regime anterior à nova redação do art. 185 do CTN pela LC 118/2005". (AgRg no Ag 1.048.510/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19/08/2008, DJe 06/10/2008) “A jurisprudência do STJ, interpretando o art. 185 do CTN, até o advento da LC 118/2005, pacificou-se, por entendimento da Primeira Seção (EREsp 40.224/SP), no sentido de só ser possível presumir-se em fraude à execução a alienação de bem de devedor já citado em execução fiscal”. (REsp 810.489/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 23/06/2009, DJe 06/08/2009) 8. A inaplicação do art. 185 do CTN implica violação da Cláusula de Reserva de Plenário e enseja reclamação por infringência da Súmula Vinculante n.º 10, verbis: "Viola a cláusula de reserva de plenário (cf, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte."9. Conclusivamente: (a) a natureza jurídica tributária do crédito conduz a que a simples alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, pelo sujeito passivo por quantia inscrita em dívida ativa, sem a reserva de meios para quitação do débito, gera presunção absoluta (jure et de jure) de fraude à execução (lei especial que se sobrepõe ao regime do direito processual civil); (b) a alienação engendrada até 08.06.2005 exige que tenha havido prévia citação no processo judicial para caracterizar a fraude de execução; se o ato translativo foi praticado a partir de 09.06.2005, data de início da vigência da Lei Complementar n.º 118/2005, basta a efetivação da inscrição em dívida ativa para a configuração da figura da fraude; (c) a fraude de execução prevista no artigo 185 do CTN encerra presunção jure et de jure, conquanto componente do elenco das"garantias do crédito tributário"; (d) a inaplicação do artigo 185 do CTN, dispositivo que não condiciona a ocorrência de fraude a qualquer registro público, importa violação da Cláusula Reserva de Plenário e afronta à Súmula Vinculante n.º 10, do STF. 10. In casu, o negócio jurídico em tela aperfeiçoou-se em 27.10.2005, data posterior à entrada em vigor da LC 118/2005, sendo certo que a inscrição em dívida ativa deu-se anteriormente à revenda do veículo ao recorrido, porquanto, consoante dessume-se dos autos, a citação foi efetuada em data anterior à alienação, restando inequívoca a prova dos autos quanto à ocorrência de fraude à execução fiscal. 11. Recurso especial conhecido e provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução STJ n.º 08/2008[24].
A jurisprudência acima descreve bem como o instituto de Fraude à Execução fora devidamente efetivado, considerando como requisito somente a inscrição em Dívida Ativa. Com isso, o consilium fraudis, ou seja, a má-fé do terceiro em conluio com o devedor, deixou de ser requisito para comprovação da fraude. Subentende-se que, com o acesso livre à informação e à transparência dos portais eletrônicos como, por exemplo, da Receita Federal, não é possível o terceiro escusar-se pelo fato injustificado de que informações referentes a débitos tributários devidos ainda seriam de difícil acesso. Portanto, a negligência do terceiro em não avaliar o risco proveniente do negócio em questão deve ser observada no que tange à ineficácia da aquisição, bem como de uma eventual requisição de reparação quanto ao dano sofrido pela perda do bem adquirido, passível de indenização. Tal indenização é exigível quando ocorre dano material, bem como quando há lucros cessantes, onde o bem em questão era meio para realização da atividade empresarial.
Assim como a má-fé do terceiro, a Súmula 375[25] do Superior Tribunal de Justiça dispõe, também, sobre a obrigatoriedade do registro da penhora do bem alienado, abrindo novamente uma lacuna para que a garantia do crédito tributário fosse novamente posta em risco, dizendo que “o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente”.
Outrossim, tal súmula, ora aplicada na fraude fiscal, fora instituída visando aplicabilidade somente na fraude civil, sendo sua redação erroneamente entendida como se assim coubesse, também, na fraude fiscal. Nota-se sua inaplicabilidade observando seus precedentes, na maioria julgados referentes às demandas exclusivamente cíveis, no qual o interesse é privado. Presume-se, portanto, que o devedor tem conhecimento da existência do crédito tributário, a partir do momento em que não promove o pagamento em tempo hábil dos tributos e é inscrito em Dívida Ativa. Essa presunção, para fins de fraude fiscal, é absoluta, não admitindo prova em contrário nem que se exija a comprovação de má-fé do devedor e do adquirente. Não obstante a isso é o entendimento atual do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, que se baseia no Acórdão proferido no Recurso Especial Nº 1.141.990/PR, julgado em 2009, salientando, desde já, que nesse caso específico que segue, houve necessidade de reexame, conforme pode se verificar:
Ementa: Execução Fiscal. Embargos de Terceiro. Constrição Judicial sobre bem móvel. Possibilidade. Alienação do bem em momento posterior ao advento da Lei Complr Nº 118/2005 e à inscrição do crédito em Dívida Ativa. Fraude à Execução. Ocorrência. Observância do Art. 185 do CTN . Apelação Provida. 1. Apelação interposta contra a sentença que, em embargos de terceiro, julgou procedente o pedido de desconstituição da penhora realizada nos autos do Executivo Fiscal, sob o fundamento de que apenas a inscrição da constrição judicial no DETRAN torna absoluta a presunção de conhecimento do fato por terceiros, restando incomprovado o conluio entre alienante e adquirente para fraudar a ação de execução. 2. A solução do caso concreto parte do exame do art. 185 do CTN . 3. Em atenção a situações contempladas antes e depois da vigência da LC nº 118/2005, o Egrégio STJ, no julgamento do REsp nº 1.141.990/PR (art. 543-C do CPC ), sedimentou o seguinte entendimento: "(...) (a) a natureza jurídica tributária do crédito conduz a que a simples alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, pelo sujeito passivo por quantia inscrita em dívida ativa, sem a reserva de meios para quitação do débito, gera presunção absoluta (jure et de jure) de fraude à execução (lei especial que se sobrepõe ao regime do direito processual civil); (b) a alienação engendrada até 08.06.2005 exige que tenha havido prévia citação no processo judicial para caracterizar a fraude de execução; se o ato translativo foi praticado a partir de 09.06.2005, data de início da vigência da Lei Complementar n.º 118 /2005, basta a efetivação da inscrição em dívida ativa para a configuração da figura da fraude; (c) a fraude de execução prevista no artigo 185 do CTN encerra presunção jure et de jure, conquanto componente do elenco das 'garantias do crédito tributário'; (d) a inaplicação do artigo 185 do CTN , dispositivo que não condiciona a ocorrência de fraude a qualquer registro público, importa violação da Cláusula Reserva de Plenário e afronta à Súmula Vinculante n.º 10, do STF. (...)". 5. In casu, o veículo automotor penhorado nos autos do executivo fiscal foi adquirido pela embargante, mediante contrato de arrendamento mercantil, em 29 de abril de 2008, enquanto que o crédito exequendo foi inscrito em dívida ativa no ano de 1997. 6. Em harmonia com o recurso representativo de controvérsia e com a jurisprudência desta Corte Regional, constata-se a configuração da presunção absoluta da fraude à execução, sendo legítima a penhora efetuada sobre o bem em discussão. 7. Nesse sentido, há precedentes desta Corte Regional (AC 544365/SE - Relatora Desembargadora Federal Margarida Cantarelli - Quarta Turma; AGTR 130455/PB - Relator Desembargador Federal Edílson Nobre - Quarta Turma). 8. Apelação provida.[26]
Entretanto, cabe aqui ressaltar que as garantias ao terceiro de boa-fé ainda existem, porém de forma mais objetiva, incumbindo ao possível adquirente do bem a verificação da regularidade fiscal do alienante, sob pena de presunção de má-fé em prejudicar o Fisco. A presunção absoluta baseia-se também na ideia de que o devedor tem conhecimento da dívida tributária mesmo antes da inscrição em Dívida Ativa, uma vez que há procedimento administrativo de lançamento de débito precedente, onde o devedor tem garantia de contraditório e de ampla defesa, no qual este também é intimado a impugnar tal lançamento ou quitar seu débito, antes mesmo da inscrição.
3 A FRAUDE À EXECUÇÃO E A DESCONSIDERAÇÃO COMO FERRAMENTA DE GARANTIA REAL
Observando o disposto até aqui, consolida-se a ideia da importância dos institutos supracitados para garantir a eficácia da execução e da satisfação da dívida tributária. Cabe ressaltar que, apesar de ensejarem um mesmo resultado, são meios diferentes de se prosseguir com a ação, detectados em determinado momento, visando o fim satisfatório da mesma, inibindo possíveis manobras promovidas pelos administradores.
Existem diversas ferramentas além destas elucidadas no decorrer do processo de execução, porquanto essas são as mais utilizadas junto com detecção de sucessão empresarial, assunto que cabe abordar em outra situação, mas de importante observação. Portanto, há de se tratar esses dois institutos supracitados como fundamentais para que ocorra o devido processo de execução, na qual a dívida em questão tem possibilidade de quitação graças a estes institutos jurídicos.
São considerados remédios, pois, em decorrência deles, as artimanhas utilizadas pelo executado são desmascaradas, auxiliando no prosseguimento da execução. Não obstante às artimanhas, o próprio parcelamento da dívida pode ter caráter protelatório, uma vez que o parcelamento suspende a exigibilidade do crédito tributário. Por isso, a desconsideração da personalidade jurídica, bem como a constatação de fraude à execução, acaba se tornando a saída que o exequente encontra de obter garantias reais de quitação do crédito em questão. Moacyr Amaral Santos, nos mostra que a mera conduta visando protelar a execução e/ou criar uma situação falsa de insolvência já configura fraude, independente da intenção de fraudar, nestes exatos termos:
A fraude à execução tem por pressuposto que, ao tempo da alienação, ou da oneração, se tenha iniciado o processo condenatório ou executório contra o devedor. A alienação, ou a oneração, se destina a fraudar a execução iniciada, ou em perspectiva de o ser pela existência de uma ação em juízo. O intuito do alienante de prejudicar o credor é manifesto, evidente, donde independer a fraude de execução de prova (da intenção de fraudar).[27]
Ademais, os institutos multicitados definem o socorro para preservar o princípio da boa-fé e da segurança jurídica, além de resguardar a dignidade da justiça. Considerando que, os tributos são voltados para a manutenção da ordem social, escusar-se da responsabilidade reflete não só em prejuízo à Fazenda Pública, bem como promove estrago imensurável ao bem estar da sociedade, uma vez que o dever de manter-se regular perante o Fisco é lei.
4 O DEVER DE COLABORAÇÃO DO EXECUTADO, GARANTINDO A EFETIVA PRESTAÇÃO DA TUTELA EXECUTIVA
O processo de execução, no seu decorrer normal, enseja garantir a satisfação do débito, seja por meio da constrição judicial do patrimônio do devedor, bem como da responsabilização do administrador, quando o patrimônio societário não satisfaz a dívida. Para satisfação é necessário o pagamento, seja ele em dinheiro ou por bens móveis e imóveis, que deveriam ser nomeados pelo devedor, conforme dispõe o artigo 9º da Lei Nº 6.830, de 22 de Setembro de 1980, que dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, e dá outras providências[28], em seus incisos III e IV:
Art. 9º - Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá:
I - efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juízo em estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização monetária;
II - oferecer fiança bancária;
III - nomear bens à penhora, observada a ordem do artigo 11; ou
IV - indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública[29]. (grifos nossos)
No que se refere ao dever fundamental do executado de nomear bens passíveis de penhora, bem como colaborar em toda execução, primando pela defesa de disposições da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988[30] e, acima de tudo, em prol da duração razoável do processo, e dos meios que garantem a celeridade de tramitação. Márcio Louzada Carpena explana, com maestria, sobre o tema:
Na perspectiva da nova disposição legal, vários pontos chamam a atenção, sobressaindo-se, contudo, na nossa concepção, aquele que passa, expressa e indubitavelmente, a exigir uma conduta de mais comprometimento e de colaboração do réu, então executado, para com a efetividade da prestação jurisdicional e celeridade do desfecho da lide, fixando, por outro lado, meios de reprimenda às atitudes que se mostrem contrárias a tais interesses. Com efeito, a nova norma segue a orientação ideológica, já disposta anteriormente em outras leis que ultimamente alteraram o processo de conhecimento no CPC, de exigir um comportamento leal e ético das partes, principalmente do demandado, coibindo, ainda que pontualmente, atos que importem procrastinação ou alongamento desarrazoado ou indevido do tempo do processo executivo, impedindo que ele se torne, na prática, instrumento de tortura da parte que tem crédito a receber e de desprestígio da própria atividade jurisdicional estatal.[31]
Cabe ressaltar a importância que a cooperação do executado representa no processo executório. A localização de bens, eventualmente objeto de penhora, caracteriza-se como um dos momentos mais delicados da execução, visto que a expedição de mandado de penhora, bem como a hasta pública, constituem a maneira mais eficaz de garantir a dívida, via coercibilidade. A legislação brasileira criou a possibilidade de coibir praticas que visam dificultar a satisfação da execução, por meio de sanções. Destarte, o artigo 600 da Lei Nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, que institui o Código de Processo Civil{C}[32]{C}, dispõe que a prática que consiste em não nomear bens passíveis de penhora com o intuito de garantir a execução, é considerada atentatória à dignidade da justiça. Neste sentido, está consagrado como dever fundamental do executado a cooperação, sob pena de multa fixada pelo juiz, que pode ser cumulativa, na qual uma será em prol do Estado bem como posteriormente, uso da tutela coercitiva jurisdicional, aplicando constrição aos bens pertencentes ao devedor. A respeito da multa como meio para compelir o devedor e indicar bens à penhora, assevera Luiz Guilherme Marinoni que:
Acontece que tal multa é vista como pena, isto é, como sanção pecuniária contra o devedor que comete ato atentatório à dignidade da justiça. Nesse sentido, ela somente poderia ser considerada após a pratica da conduta lesiva à dignidade da justiça. Não obstante, até porque o leigo não conhece as regras processuais e, muitas vezes, não é informado pelo seu advogado sobre as consequências, tem o exequente, no caso de não pagamento do valor da condenação, não só a oportunidade de requerer a expedição de mandado de penhora e avaliação (art. 475-J, caput, parte final, CPC), mas também o direito de pedir ao juiz a intimação do devedor para indicar bens à penhora, na forma dos arts. 600, IV e 655 do CPC, sob pena de multa de até 20% do valor do débito atualizado. Desta forma, confere-se à multa do art. 601 significado muito mais importante. Além de a multa passar a ter função de forçar ao cumprimento, esta jamais será imposta sem que o executado tenha real e efetivo conhecimento das consequências da não observação do arts. 600, IV e 655, I, do CPC.[33]
A multa em questão se faz indispensável à execução, pois o caráter coercitivo da mesma faz com que o executado seja pressionado a indicar bens que possam garantir a execução. No que tange à execução fiscal, a rescisão do parcelamento da dívida e a eventual proposta de um novo parcelamento também está sujeita à multa, haja vista que, na maioria das situações em que isso ocorre, o caráter protelatório da execução se configura devido à conduta do devedor, que somente efetua o parcelamento para suspender a exigibilidade do crédito. Nota-se, portanto, lacunas remanescentes que possibilitam ao devedor obter uma válvula de escape, ainda que de forma momentânea, fazendo necessária então uma nova interpretação e quem sabe até uma nova redação atribuída à legislação vigente, no qual o devedor não encontrará meios de livrar-se do cumprimento da prestação pecuniária.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ao final do presente trabalho, considerando todas as ferramentas dispostas, bem como o dever fundamental do devedor em facilitar a execução, resta-se comprovada a importância que este assunto possui no que tange à satisfação da dívida, estando também, inteiramente relacionado com a celeridade processual, tão almejada no ordenamento jurídico. Estando ausentes estes mecanismos, o sistema que hoje se encontra caminhando lentamente poderia estar absolutamente estagnado, tornando o volume processual ainda maior.
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