Sumário: Introdução. 1 Evolução histórica. 2 Noções de direito empresarial. 2.2 Empresário. 2.3 Sociedades. 2.3.1 Sociedade por ações. 3 Motivadores econômicos e estratégicos para operações de reorganização empresarial. 3.1 Exemplos de casos. 3.2 Estratégia. 3.3 Eficiência operacional. 3.4 Economia de escala. 3.5 Economia de escopo. 3.6 Poder de mercado. 3.7 Barreiras de entrada. 3.8 Grupos econõmicos. 4 Due diligence. 5 Operações. 5.1 Fusão. 5.2 Incorporação. 5.3 Cisão. 5.4 Cessão de quotas. 5.5 Alienação de controle de ações. 5.6 Trespasse. 5.7 Holding. 5.8 Joint venture. 6 Considerações finais. Bibliografia.
INTRODUÇÃO
O Direito Empresarial é o ramo do Direito que trata dos institutos da atividade empresarial das empresas, seu funcionamento e as regras que devem ser observadas, como sujeitos, instrumentos, legalidade, obrigações, entre outros.
Fusões e Aquisições é parte do estudo do Direito Empresarial, onde são tratadas as negociações que são feitas a fim de que as empresas se reorganizem.
O tema fusões e aquisições merece atenção específica, pois é comumente visto no dia a dia e pouco dele se analisa.
A frase fusões e aquisições deriva do inglês mergers and acquisitions, que significa incorporações e aquisições. Essa frase é comumente usada para referir-se a operações de reorganização empresarial.
Nas fusões e aquisições, ocorrem várias operações, entre elas a própria fusão, cisão, incorporação, alienação de controle entre outras.
Não só no aspecto jurídico, mas no aspecto econômico, administrativo, financeiro e estratégico, são feitos inúmeros estudos para justificar uma operação de reorganização empresarial.
A due diligence é realizada para certificar essas justificativas, ou acabar por apurar que a operação não é viável.
No presente trabalho, examinaremos os mais variados motivadores econômicos e estratégicos para a reorganização empresarial, discutindo seus aspectos, vantagens ou desvantagens.
Ainda o leitor contará com um capítulo de due diligence, onde serão apresentados as justificativas e objetivos de uma auditoria.
1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA
No século XVIII, mais precisamente na Revolução Industrial, o mundo passa por uma grande transformação socioeconômica, onde o artesão perde espaço com a chegada das fábricas, pois o comércio está em expansão, assim como a tecnologia. Há novas máquinas, novas relações de trabalho e novas fontes de energia, onde a idéia agora é produzir mais em menos tempo, com menos custo, em grande escala e com grande lucro.
Primeiramente vemos esse cenário na Inglaterra, que depois se espalha pela Europa, Estados Unidos e Japão, onde naqueles foram inventados a locomotiva, motor a explosão, barco a vapor e desenvolvidos produtos químicos.
E como a evolução continua, o mundo foi se adequando a esse novo modelo. Empresas surgindo a todo momento e com elas uma nova economia, uma nova cultura, novos padrões de consumo e novos horizontes.
Já no século XX, em meados de 1939, Segunda Guerra Mundial, o mundo entra em conflito e a indústria bélica mostra o que aprendeu nos muitos anos de industrialização e desenvolvimentos de novas tecnologias, com todas as honras e devido respeito as vítimas desse evento.
Com o fim da segunda grande guerra, o mundo deixa de focar em conflitos e retoma a preocupação com a economia e com o mercado, agora com corridas tecnológicas, expansão das fronteiras e conquista do espaço.
O comércio então, foi tomando uma força nunca vista antes, onde o território de um país já não era mais suficiente, era preciso mais, novos mercados, novas fronteiras, novas culturas, tudo com o intuito de ganhar mercado e claro, lucro.
Já no final do século XX e começo do século XXI, tem-se um grande fenômeno, se é que podemos chamá-lo assim, a globalização. Empresas expandem seus mercados, investem em propagandas e em treinamento de pessoal, com um novo grande objetivo: conquistar nova clientela, mostrar inovações e obter ainda mais lucro.
A globalização muda totalmente o quadro mundial, pois com todos querendo expandir-se, começa uma disputa, uma boa disputa, entre mercados, e também grandes investimentos, onde gigantes do comércio, como Nike, Coca-Cola, Adidas, McDonalds e outros mais, e até empresas de menor porte e poder econômico, começam a investir em vários países.
Mas com toda essa expansão de mercado, surge um novo grau de competitividade, onde empresas concorrem por mercados novos, grande maioria dele com alto poder de consumo e propício para altos investimentos.
Essa competição não se restringe apenas às empresas investidoras do mercado externo, as empresas que já estavam instaladas tem de se preocupar com a qualidade de seu produto, pois os investidores estão dispostos a ganhar o mercado, todo por sinal, e cria-se uma nova corrida: produzir mais em menos tempo, com menos custo, em grande escala e com grande lucro.
Só que agora temos a favor os meios de comunicação e o brilhantismo da publicidade e propaganda, que deixam a disputa ainda mais acirrada, onde vence quem tem mais recursos, mais tecnologia, melhores executivos e mais criatividade e qualidade, sem contar o melhor custo-benefício, que é essencial.
A disputa cresce entre as empresas, até o surgimento da idéia de adquirir o concorrente; uma maneira de aumentar ainda mais o mercado, associar mercados, conjugar forças, sem precisar investir em treinamento de pessoal, sem precisar investir em tecnologia, sem precisar construir fábricas ou mesmo o ônus de adquirir um aviamento.
Aí temos o assunto que figura constantemente nas principais páginas dos jornais e revistas, nas primeiras linhas das agendas de executivos e em primeiro lugar na puta da reunião da empresa que quer se tornar líder de mercado, estamos falando de Fusões e Aquisições.
Empresas adquirem e são adquiridas, um método extremamente eficaz de expandir o mercado. Outras se fundem e apostam no surgimento de uma nova companhia. Então, vemos o real impacto que a globalização e toda aquela evolução histórica provocou, a disputa de empresas para ver quem é a melhor, e conseqüentemente, a melhor adquire a que foi vencida na qualidade e estratégia, onde tem-se uma verdadeira batalha: ou você compra, ou é comprado.
Assim temos o surgimento de grandes investimentos, expansão do mercado de capitais, órgão controladores, como o CADE e órgãos reguladores do mercado de capitais, como a CVM, órgão correspondente à Security Exchange Commition nos EUA, afim de apresentar suporte e regulamentos para esse ramo do Direito Empresarial.
Claro que operações como fusão, cisão, incorporação ou alienação de controle de uma empresa não é tão simples assim, só adquirir o concorrente e pronto, mas passa por todo um processo de avaliação, estudo do mercado, possibilidade de sucesso ou não, cálculo preciso do investimento e do retorno do mesmo.
Assim, hoje temos inúmeras operações de reorganização de empresas, todas elas minuciosamente estudas, lembrando que existem fracassos, embora todo o trabalho dispensado.
Hoje o CADE figura em palcos de grandes discussões, como no caso da Nestlé e Garoto, desempenhando assim seu papel com maestria e até mesmo gerando polêmica entre os operadores de direito.
Com o crescente número de operação de fusões e aquisições, as discussões tendem a aumentar e através do presente trabalho, procuramos apresentar alguns institutos e medidas tomadas em fusões e aquisições.
2. NOÇÕES DE DIREITO EMPRESARIAL
Todos precisamos de bens e serviços para viver.
Os bens são produzidos em organizações econômicas especializadas e negociadas no mercado.
Essas organizações são estruturadas por pessoas vocacionadas à tarefa de combinar determinados componentes e fortemente estimuladas pela possibilidade de ganhar dinheiro com isso, os empresários.
Os empresários tem como missão e atividade articular os fatores de produção, que no sistema capitalista são quatro: capital, mão-de-obra, insumo e tecnologia, com a finalidade de fornecer a sociedade bens necessários à sobrevivência.
As ações dos empresários resultam nas organizações onde se produzem os bens e serviços necessários ou úteis à vida humana, advindos do aporte de capital – próprio ou alheio – compra de insumos, contratação de mão-de-obra e desenvolvimento ou aquisição de tecnologia que realizam.
Sempre que alguém com vocação para essa atividade identifica a chance de lucrar, atendendo à demanda de quantidade considerável de pessoas – quer dizer, uma necessidade, utilidade ou simples desejo de vários homens e mulheres –, na tentativa de aproveitar tal oportunidade, deve estruturar uma organização que produza a mercadoria ou serviço correspondente, ou que os traga aos consumidores.
Quando estudamos a produção ou circulação de bens ou serviços reunimos os recursos financeiros, humanos, materiais e tecnológicos que viabilizam oferecê-los ao mercado consumidor com preços e qualidades competitivos.
Montar uma empresa não é uma tarefa simples, muito pelo contrário, a pessoa que se propõe realizá-la deve ter competência para isso, adquirida mais por experiência de vida que propriamente por estudos.
Além disso, trata-se sempre de empreitada sujeita a risco.
De nada adianta o empresário tomar cautelas, por mais seguro que esteja do potencia do negócio, se os consumidores não se interessarem pelo bem ou serviço oferecido, terá seu investimento perdido.
O que também pode obstar o desenvolvimento de uma atividade são as crises políticas ou econômicas no Brasil ou exterior.
Assim, estão definitivamente perdidas todas as expectativas de ganho se frustram e os recursos investidos se perdem.
Infelizmente, não há um meio de evitar o risco de insucesso, independentemente da atividade econômica.
A previsão de regras relacionadas ao exercício da atividade econômica organizada de fornecimento de bens ou serviços denominada empresa compõem Direito Comercial.
2.2 Empresário
De acordo com o art. 966 do Código Civil, empresário é o profissional exercente de “atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços”.
As noções de profissionalismo, atividade econômica organizada e produção ou circulação de bens ou serviços são as mais destacadas.
A doutrina considera três ordens na noção de exercício profissional que certa atividade é associada.
A primeira é a habitualidade. Quem realiza tarefas de modo esporádico, não é considerado profissional.
Por conseguinte, aquele que organizar episodicamente a produção de certa mercadoria, mesmo destinando-se à venda no mercado não será empresário.
Não se enquadra como empresário aquele que está apenas fazendo um teste, com o objetivo de verificar se tem apreço ou desapreço pela vida empresarial ou para socorrer situação emergencial em suas finanças, e não se torna habitual o exercício da atividade.
A pessoalidade é o segundo aspecto do profissionalismo.
No exercício de sua atividade empresarial o empresário deve contratar empregados. São estes que produzem ou fazem circular bens ou serviços.
Analisando o requisito da pessoalidade, vemos o por que não é o empregado considerado empresário. Enquanto este último, na condição de profissional, exerce a atividade empresarial pessoalmente, os empregados, quando produzem ou circulam bens ou serviços, fazem-no em nome do empregador, onde são apenas subordinados desse.
Já no conceito de profissionalismo, vemos que estes dois pontos destacados pela doutrina não são os mais importantes1.
O que se tem de mais interessante é a decorrência da noção que está no conhecimento mais aprofundado das informações que o empresário detém sobre o produto ou serviço objeto de sua empresa.
Cada empresário tem um conhecimento privilegiado de seu produto, ou entende-se que deveria ter, e é esse conhecimento que o diferencia do outro empresário2.
O empresário é um profissional que tem um bom conhecimento das informações sobre os bens ou serviços que oferece ao mercado – especialmente as que dizem respeito às suas condições de uso, qualidade, insumos empregados, defeitos de fabricação, riscos potenciais à saúde ou vida dos consumidores3.
Como profissional, o empresário tem o dever de conhecer estes e outros aspectos dos bens ou serviços por ele fornecidos, além de informar amplamente os consumidores e usuários sobre seu funcionamento.
Como empresário é o profissional que exerce uma atividade econômica organizada, a empresa é uma atividade; a de produção ou circulação de bens ou serviços.
Muito importante destacar a questão.
Ouve-se muito o emprego da expressão “empresa” com diferentes e impróprios significados, mesmo no meio jurídico.
Quando escutamos alguém dizer “a empresa faliu” ou a “empresa importou essas mercadorias”, o termo é utilizado de forma errada, não-técnica, pois empresa é atividade econômica exercida pelo empresário.
A empresa jamais se confunde com o sujeito de direito que a explora, o empresário.
É o empresário que importa mercadorias ou fale, por ser ele o sujeito de direito.
Como exemplifica Fábio Ulhoa Coelho, se alguém fala “a empresa está pegando fogo” ou constata “a empresa foi reformada, ficou mais bonita”, está usando o termo empresa de forma errada4.
Não devemos confundir a empresa com o local em que a atividade é desenvolvida.
No dito popular, em vez de empresa, o conceito correto seria o de estabelecimento empresarial; este sim pode incendiar-se ou ser embelezado, nunca a atividade econômica – empresa.
Vale ressaltar que também é equivocado o uso da expressão como sinônimo de sociedade.
Não é correto dizer que separam os bens da empresa e os dos sócios em patrimônios distintos, mas sim separam os bens sociais e os dos sócios; não se deve dizer que fulano e beltrano abriram uma empresa, mas que eles contrataram uma sociedade, pois não se abre empresa, pois, como já foi dito, empresa é a atividade5.
Empregamos o conceito de empresa de modo técnico somente quando for sinônimo de empreendimento.
Quando alguém diz que é muito arriscada a empresa, está se expressando de forma certa: o empreendimento em questão enfrenta consideráveis riscos de insucesso, na avaliação desta pessoa. Já que ela se está referindo à atividade, é adequado falar em empresa.
Uma outra situação onde temos a expressão empresa: no princípio da preservação da empresa, construído pelo moderno Direito Comercial, o valor básico prestigiado é o da conservação da atividade (e não do empresário ou de uma sociedade), em virtude da imensa gama de interesses que transcendem os dos donos do negócio e gravitam em torno da continuidade deste; assim, os interesses de empregados quanto aos seus postos de trabalho, de consumidores em relação aos bens ou serviços de que necessitam, do fisco voltado à arrecadação e outros6.
Sempre que alguém exerce atividade empresarial, tem o objetivo de lucrar com ela. Na verdade, essa é a essência da empresa, gerar lucro para quem a explora, logo, o objetivo da produção ou circulação de bens ou serviços é o lucro.
No capitalismo, nenhuma atividade econômica se mantém sem lucratividade e, por isso, o valor total das mensalidades deve superar o das despesas também nesses estabelecimentos com objetivos filantrópicos.
Observa-se que escolas ou universidades religiosas podem ter objetivos não lucrativos, como a difusão de valores ou criação de postos de emprego para os seus sacerdotes. Neste caso, o lucro é meio e não fim da atividade econômica, porém, sempre há necessidade de lucro, pois todos precisam de sustentabilidade financeira.
A lucratividade do empresário vem da venda de bens ou serviços, porém, existem pressupostos para produção de bens ou serviços, o qual chamamos de fatores de produção.
Os fatores de produção em conjunto permitem a produção de bens ou até mesmo serviços.
Existem quatros fatores de produção: capital, mão-de-obra, insumos e tecnologia.
A empresa é organizada no sentido de que nela sejam encontram articulados pelo empresário esses quatro fatores de produção.
Lembrando que um pressuposto para ser empresário é explorar atividade de produção ou circulação de bens e serviços utilizando-se dos fatores de produção.
Exemplifica Fábio Ulhoa Coelho: “O comerciante de perfumes que leva ele mesmo, a sacola, os produtos até os locais de trabalho ou residência dos potenciais consumidores explora atividade de circulação de bens, fá-lo com intuito de lucro, habitualidade e em nome próprio, mas não é empresário, porque em seu mister não contrata empregado, não organiza mão de obra”7.
A tecnologia utilizada não precisa ser de ponta.
O empresário valendo-se de conhecimentos próprios, já está caracterizado se atender os requisitos do art. 966 do Novo Código Civil, se houver tecnologia de ponta, melhor ainda.
A fabricação de produtos ou mercadorias denomina-se produção de bens ou serviços.
Produção de serviços é a prestação de serviços.
O ato de ir buscar o bem no produtor para trazê-lo ao consumidor denomina-se em atividade de circular bens, que seja, a do comércio8.
O comércio é a atividade de intermediação na cadeia de escoamento de mercadorias, entre a indústria e o consumidor.
O empresário compreende tanto o atacadista como o varejista, tanto o comerciante de insumos como o de mercadorias prontas para o consumo.
Não importa o empreendimento: supermercados, concessionárias de automóveis e lojas de roupas etc, todos são empresários.
Analisando o mercado, verificamos empresários que fazem a circulação de serviços, que nada mais é intermediar a prestação de serviços. Melhor exemplo não seria possível ao que demonstra Fabio Ulhoa Coelho: “a agência de turismo não presta os serviços de transporte aéreo, traslados e hospedagem, mas, ao montar um pacote de viagem, os intermedeia.”9
Não tínhamos, até a difusão do comércio eletrônico via Internet, no fim dos anos 90, maiores dificuldades para distinguir bens ou serviços.
A explicação é simples: bens são corpóreos, enquanto os serviços não têm materialidade.
Quem prestava serviços tinha sempre uma obrigação de fazer.
Como a Internet se intensificou para a realização de negócios e atos de consumo, certas atividades resistem à classificação nesses moldes.
Por exemplo: uma assinatura de jornal virtual, com exatamente o mesmo conteúdo do jornal-papel, não temos como distinguir se é um bem ou serviço.
Outro exemplo muito comum, são os chamados bens virtuais, como programas de computador ou arquivo de musica baixada pela Internet, que deixa dúvidas quanto a que categoria devem ser incluídos.
Porém, está clara a caracterização do empresário “virtual”, pois não resta dúvida que comércio eletrônico é atividade empresarial.
2.3 Sociedades
A atividade empresarial se dá por forma de empresário individual ou sociedade empresárias; dentre as empresárias, temos as sociedade limitada, sociedade anônima, sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples e sociedade em comandita por ações.
A sociedade limitada é a mais encontrada na economia brasileira.
A vasta adoção da sociedade limitada deve-se a duas de suas características: a limitação da responsabilidade dos sócios e a contratualidade.
Na limitação da responsabilidade, os sócios empreendedores podem limitar as perdas, em caso de insucesso da empresa, ficando a sociedade responsável por responder patrimonialmente, a dívida da sociedade não atinge os bens particulares dos sócios, apenas quando há desconsideração da personalidade jurídica.
A responsabilidade subsidiária dos sócios limita-se as suas quotas na sociedade.
Se uma sociedade tem dois sócios e essa sociedade for à falência, os sócios responderão pela sociedade no limite de suas quotas subscritas e integralizadas, o patrimônio pessoal de cada sócio não poderão ser executados as favor dos credores da sociedade empresária.
Os bens particulares dos sócios só poderão, como foi dito acima, responder pela sociedade quando há a desconsideração personalidade jurídica da sociedade.
A desconsideração da personalidade jurídica se dá quando os sócios confundem seu patrimônio particular com o patrimônio da sociedade.
A sociedade limitada tem por ato constitutivo um contrato social, onde os sócios podem expressar suas vontades livremente, sem estarem presos a rigores da lei e regimes próprios, como acontece na Sociedade Anônima.
Vemos então que a Sociedade Limitada é uma sociedade contratual, e não institucional, por isso a margem para negociações entre os sócios é mais ampla.
O Código Civil dispõe sobre a Sociedade Limitada em capítulo próprio nos Artigos 1.052 a 1.087.
2.3.1 Sociedade por Ações
A sociedade anônima surgiu em decorrência de grandes empreendimentos destinados à exploração colonial.
A Companhia Holandesa das Índias Orientais foi a primeira sociedade anônima de que se tem conhecimento, e é datada de meados de 1602.
Juntou-se a política colonialista com o capitalismo mercantil, que visavam o domínio das terras na América, Índia, África e foi moldado o berço das sociedades anônimas.
Há divergências quanto ao surgimento das sociedades por ações, onde o historiador Goldschmidt acredita que as sociedades por ações tiveram seu surgimento com a "Casa di Giorgio", em Gênova, fundada em 1409 e atuando até 1799.
Porém, outro historiador, chamado Jean Escarra não concorda com a firmação de Goldschmidt, alegando que "Casa di Giorgio" se tratava apenas de organização representativa de credores que existia desde o início do século XIV, não sendo nem uma sociedade comercial e nem uma sociedade por ações.
Já na história brasileira, a primeira sociedade anônima que se tem notícia é o Banco do Brasil, fundado em 1808.
Com o advento da Revolução Industrial, a sociedade anônima transformou-se em um grande instrumento do capitalismo, repercutindo na economia mundial.
De acordo com o parágrafo único do art. 982 do Novo Código Civil, a S/A é uma sociedade empresária, independentemente do seu objeto, é uma sociedade eminentemente de capital, com finalidade lucrativa e uso de denominação ou fantasia por nome empresarial, com o aditivo “S/A” no final do nome empresarial ou “Cia” no começo10.
A Sociedade Anônima é sempre uma sociedade de capital, aberto ou fechado, onde resta patente a predominância do elemento capital em detrimento do elemento pessoal dos acionistas.
Lembrando que sempre a S.A se valerá de denominação social que indique tal qualidade, podendo até valer-se de nome fantasia.
É obrigatório, no final da denominação social da sociedade anônima, conter a sigla S.A ou Sociedade Anônima por extenso.
Pode-se também, identificar a Sociedade Anônima valendo-se do vocábulo “companhia” ou ainda de sua abreviatura (Cia.), no começo ou meio da denominação social.
Conforme ensina Fábio Ulhoa, a menção do ramo de atividade social na denominação é essencial (art. 1.160 C.C), digamos, obrigatória.
Lembrando que a expressão "companhia" só pode ser colocada no início ou meio da frase, jamais poderá vir ao final da denominação social pois, nesse caso, poderia confundir-se com as sociedades de pessoas que adotam firma social.
A mesma regra serve para a sociedade em comandita por ações, podendo essa ainda adotar os nomes dos acionistas, porém, deve-se constar, logo após a denominação ou a firma social, obrigatoriamente, a expressão "comandita por ações".
As regras que versam sobre a denominação social ou mesmo o nome empresarial decorre de sua função essencial distintiva, diferenciando-se das demais empresas existentes no mercado, protegendo-a contra a concorrência desleal e identificando-a perante os consumidores de seus produtos ou serviços.
Se essas regras fossem brandas, estaríamos diante de um caos, principalmente no que tange ao Marketing.
Como vemos, e também está disposto no art. 982 do Código Civil, bem como da LSA, Lei 6.404/1976, as sociedades anônimas são sempre empresárias, independentemente de seu objeto social.
O objeto social é o conjunto de atividades a que a sociedade vai desenvolver, geralmente essas atividades tem fins lucrativos.
O estatuto social deve informar a atividade da sociedade de forma clara e precisa, declinando o gênero, a espécie e o local de exploração.
Cumpre salientar que o conceito de objeto social vale também para as Sociedades Limitadas.
A sociedade anônima é constituída pelo capital social, que é o elemento básico para da sociedade anônima, suas atividade começarão com este capital.
Lembrando que o capital social deve permanecer íntegro, fixo e intacto durante toda a existência da sociedade empresária.
O capital social deve ser mencionado obrigatoriamente no estatuto social.
Esse capital é composto de valores mobiliários, que garante ao acionista uma parte da sociedade, bem como o recebimento dos dividendos.
Os valores mobiliários, são fiscalizados pela CVM, a qual faremos um estudo próprio no decorrer do presente trabalho.
Encontramos no art. 2º, da Lei 6.385/76, dispositivos a respeito dos valores mobiliários, pois inexiste uma definição legal.
Valores Mobiliários são títulos emitidos pelas S.A, os mais comuns são as ações, debêntures, partes beneficiárias e bônus de subscrição.
O Brasil adotou o modelo norte-americano de controle estatal de mercado de capitais. Assim, toda a atividade de distribuição ao público e posterior negociação de valores mobiliários é submetida à fiscalização de um órgão estatal dotado de autonomia, ao qual é conferido o poder de regulamentar e disciplinar tanto a criação como toda operação societária.
Então foi criada, conforme já mencionado, a CVM - Comissão de Valores Mobiliários, que foi inspirada na Securities and Exchange Commission (SEC) norte-americana e faz no Brasil o papel de autarquia federal que assume a qualidade de agência reguladora.
Assim, a CVM e o BaCen – Banco Central, exercem a supervisão e controle do mercado de capitais, de acordo com as diretrizes traçadas pelo Conselho Monetário Nacional – CMN.
Portanto, CVM, BACEN e CMN são o triângulo que rege todas as disposições referente ao mercado de capitais.
A CVM foi criada pela Lei 6.385/76, onde está disposto:
"É instituída a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) entidade autárquica em regime especial, vinculada ao Ministério da Fazenda, com personalidade jurídica e patrimônio próprios, dotada de autoridade administrativa independente, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e, autonomia financeira e orçamentária".
O Decreto-lei n. 2.627/40 não fazia qualquer distinção quanto as espécies das S/A, porém, a Lei n. 4.728/65 facultou as sociedades anônimas se constituírem com capital subscrito autorizado, em seu art. 45.
Então, temos dois tipos de sociedades anônimas:
a) sociedade anônima de capital fixo;
b) sociedade anônima de capital autorizado;
A de capital fixo é a sociedade anônima tradicional, com capital fixo instituído no estatuto e alterável somente na assembléia geral extraordinária11.
As características da sociedade anônima de capital fixo são: que a sociedade só se constitui com o capital totalmente subscrito e a alteração do capital só se dá em assembléia geral.
Na sociedade anônima de capital autorizado, o capital subscrito pode ser inferior àquele autorizado no estatuto, sendo integralizado gradativamente12.
A sociedade por ações, como vemos, tem seu capital social fracionado em unidades representadas por ações.
Por isso, os seus sócios são chamados de acionistas, e eles respondem pelas obrigações sociais até o limite do que falta para a integralização das ações de que sejam titulares, ou se já tiverem integralizado todas ações subscritas, respondem pelas ações que possuírem.
O acionista pode ser pessoa física ou jurídica.
O legislador usa o seguinte termo: o acionista responde pelo preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir13.
Os requisitos para a constituição de uma sociedade anônima, de acordo com o art. 90 da Lei n. ¨6.404/76 são:
i) Subscrição, pelo menos por duas pessoas, de todas as ações em que divide o capital social fixado no estatuto;
ii) Realização, como entrada, de 10%, no mínimo, do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro;
iii) Depósito no Banco do Brasil S/A, ou em outro estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários, da parte do capital realizado em dinheiro.
Caso a companhia não se constitua em seis meses da data do depósito, o banco restituirá o valor depositado aos subscritores14.
Quanto ao capital social, temos que só poderá ser formado por contribuições em dinheiro ou bens que sejam suscetíveis de avaliação pecuniária, nos termos do art. 7º da Lei n. 6.404/76.
O aumento do capital do social, nos termos do art. 166 do mesmo diploma, se dá por deliberação da assembléia geral ou do conselho de administração, por conversão de ações em debêntures ou partes beneficiárias15.
A sociedade anônima, como visto, tem seu capital fracionado em ações.
Ao que constatamos, o conceito perfeito de ação vem do ilustre doutrinador Modesto Carvalhosa, onde alude que “em face do regime legal em vigor pode-se definir ação como a fração negociável em que se divide o capital social, representativa dos diretos e obrigações dos acionistas” .16
As ações são distinguidas em ordinárias, preferenciais e de fruição.
As ações ordinárias são as que conferem direitos sociais comuns, estabelecidos no art. 209 da LSA.
As ações preferenciais conferem ao portador vantagens especiais, que são, prioridade na distribuição do dividendos, prioridade no reembolso do capital, com ou sem prêmio ou a acumulação dessas vantagens.
As ações de fruição, também chamadas de gozo, são as que resultam da amortização integral das ações ordinárias ou preferenciais, recompensando assim a demora na restituição do capital aos acionistas17.
Quanto a classe, as ações se dividem conforme atribuições auferidas, como a conversibilidade, inconversibilidade, direito ou não de voto, exigência de nacionalidade brasileira, dividendo mínimo, dividendo fixo ou acumulação de vantagem18.
Quanto à forma, as ações se dividem em nominativas, endossáveis e ao portador.
As ações nominativas são aquelas com prioridade estabelecida pela inscrição do nome do titular no livro de Registro de Ações Nominativas, já as endossáveis, fazem presumir o proprietário, mas condicionam o exercício de direitos perante a companhia à averbação do nome do acionista no livro supra citado.
As ações ao portador, são aquelas que fazem presumir o proprietário o detentor, não trazendo o nome do titular e podem ser transferidas por simples traditio19.
As ações endossáveis ou ao portador foram extintas pela Lei 8.021/90.
As ações são indivisíveis em relação à sociedade, nos termos do art. 28 da LSA.
Também vemos que a companhia não poderá negociar com as próprias ações, exceto em operações de resgate, reembolso ou amortização, alienação das ações adquiridas ou compra20.
A transferência das ações se dá somente por termo lavrado no livro de Transferência de Ações Nominativas, já que as ações endossáveis e ao portador foram extintas pela Lei n. 8.021/9021.
Já na responsabilidade do acionista, o preço de emissão da ação representa o limite de sua responsabilidade subsidiária, conforme observamos no art. 1.088 do Novo Código Civil.
E essa é a razão da proibição de fixação de preço de emissão inferior ao valor nominal, pois assim terá o acionista uma relativa garantira contra a diluição do valor patrimonial de suas ações.
Além das ações, as sociedades anônimas podem emitir outros papéis, como partes beneficiárias e debêntures.
As partes beneficiárias são títulos negociáveis emitidos por sociedades anônimas, estranhas ao capital.
Já as debêntures, são títulos emitidos pelas sociedades anônimas em decorrência de empréstimos efetuados pela mesma22.