Resumo: O trabalho ora desenvolvido examina as características gerais das agências reguladores e a exigência atual por sua eficiência. Investiga a denominada discricionariedade técnica para concluir que, na realidade, trata-se de discricionariedade pura exercitada com base em conhecimentos técnicos. Analisa o controle judicial das decisões das agências, concluindo por sua viabilidade, desde que observados determinados parâmetros para não substituir a vontade do regulador pela vontade do órgão jurisdicional.
Palavras-chave: regulação econômica. agências reguladoras. Mediação conciliatória de conflitos. Recurso hierárquico impróprio.
1. Agências Reguladoras: características gerais
Três são os aspectos que identificam um órgão como autoridade regulatória independente: autonomia financeira, independência administrativa e poderes-deveres inerentes ao exercício de suas funções. Essas características acorrem a outras entidades além daquelas denominadas de agências reguladoras. É o caso da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) após a edição, respectivamente, da Lei n.o 10.411/2002[1] e da Lei n.o 12.529/2011[2]. Estas leis ampliaram a competência, a autonomia e a independência desses órgãos, motivo pelo qual podem ser qualificados como entidades de regulação independente[3].
Por outro lado, o Banco Central do Brasil (BACEN), embora detenha atribuição regulatória, não se qualifica como agência reguladora. Seus dirigentes não exercem mandato a tempo certo, sujeitando-se a exoneração ad nutum. Significa dizer, embora a Constituição estabeleça a investidura por meio de ato complexo decorrente do concurso de vontades entre o Presidente da República e o Senado[4], a legislação infraconstitucional não garante o presidente e os diretores do BACEN contra demissão imotivada. Esta característica reduz sobremodo a independência do órgão, não permitindo sua classificação como ente regulador independente[5].
Diante da relevância, passemos ao célere exame dessas características.
1.1 Autonomia Financeira
A maneira mais singela de estrangular qualquer função é não propiciar os recursos financeiros necessários ao seu regular exercício. Somente é possível exercer a capacidade de autogoverno com recursos próprios. Com a atividade regulatória não é diferente, eis que se trata de função onerosa, envolvendo o custeio de pessoal especializado e em perene aperfeiçoamento, equipamentos adequados, meios de transporte para o exercício da atividade fiscalizatória, manutenção de instalações físicas, etc.
As agências são mantidas com recursos orçamentários, tributários e multas[6]. O primeiro decorre de verba que a Pessoa Política instituidora consigna em seu orçamento anual. O segundo consiste nas taxas cobradas pelo exercício de seu poder de polícia, denominadas taxas de fiscalização ou taxas de regulação. E o terceiro decorre de sanções pelo desrespeito às normas, legais e contratuais, afetas ao setor específico regulado[7].
No que toca à taxa de regulação, alguns autores alertam que nem sempre terá cunho tributário. Em se cuidando de fiscalização de atividade econômica desenvolvida sob o pálio da livre iniciativa e da livre concorrência, a exação é cobrada à conta de manifestação estatal do poder de polícia, o que lhe confere natureza tributária. Entretanto, se a atividade sob exame é serviço público ou exploração privada de monopólio estatal cuja execução foi concedida, permitida ou delegada ao particular, segundo regras legais e contratuais previamente definidas, a fiscalização tem o escopo de aferir o cumprimento dessas normas legais e convencionais, e não o exercício do poder de polícia. Nessa hipótese, a taxa de regulação tem natureza contratual, e não tributária[8].
Parte da doutrina advoga a impossibilidade de contingenciar a proposta orçamentária encaminhada pelo órgão regulador independente[9]. Olvidam, todavia, que o orçamento público é uno, considerando globalmente as receitas e despesas da máquina. A própria Constituição, ainda que implicitamente, autoriza a glosa à peça orçamentária na medida em que expressamente obriga o administrador a aplicar percentuais mínimos das receitas tributárias em determinados fundos e atividades[10]. Por isso, compete ao Chefe do Executivo adequar as inversões à expectativa de ingressos. Desvincular a proposta do orçamento público, interditando seu contingenciamento, seria conferir à agência mais do que autonomia. Seria conferir-lhe soberania, o que se afigura impossível[11].
As leis instituidoras preveem ainda outras fontes de receita, tais como as resultantes da venda de publicações técnicas e da prestação de informações a terceiros. Marçal Justen Filho esclarece que os valores recebidos desta forma possuem natureza contratual, e, como se trata de situação excepcional, não resta violada a natureza pública do regime jurídico a que submetidas as agências[12].
1.2 Independência Administrativa
Consiste na gestão própria e distinta do órgão instituidor, abrangendo a gerência de sua estrutura interna e dos serviços a seu cargo. Para que se aperfeiçoe o autogoverno não basta a autonomia financeira, sendo necessário independência administrativa.
Nunca é demais lembrar que autogoverno não significa liberdade para buscar seus próprios desígnios. A agência reguladora não cria políticas públicas. Essa atribuição pertence ao núcleo estratégico do Estado, e não aos órgãos reguladores independentes. Sua independência reside na discricionariedade (regrada) para elaborar procedimentos e formas destinadas a conduzir e concretizar as políticas públicas previamente traçadas pela Administração Central e pelo Poder Legislativo.
No âmbito interno, a independência dos órgãos reguladores é marcada pela composição, forma de investidura, mandato, estabilidade e incompatibilidades de seus dirigentes.
A composição diretiva de cada agência é definida na lei instituidora. Todavia, à míngua de uma lei geral das agências reguladoras, a Lei n.o 9.986/00 procura conferir certa uniformidade à gestão de pessoal dessas entidades, dispondo sobre a composição da diretoria[13] (a administração será colegiada, exercida por uma diretoria ou um conselho diretor, sendo um de seus membros o presidente ou diretor-geral ou diretor-presidente); e fixando requisitos para os integrantes do corpo diretivo, tais como conhecimentos técnicos, aprovação por ato complexo, mandato fixo, e prazo de quarentena.
Quanto à aplicabilidade desta lei nas hipóteses em que conflitar com as leis instituidoras, observa-se o princípio da especialidade: em relação às agências criadas anteriormente a sua edição, a Lei n.o 9.986/00 é plenamente aplicável por constituir norma especial em relação aos temas tratados; todavia, em relação às agências criadas após sua edição, será norma geral caso a lei instituidora da agência contenha estipulação específica (p.ex., em relação à quarentena); remanescendo seu caráter geral e de aplicação compulsória às agências posteriormente criadas e que não contrariarem suas disposições (p.ex., se a agência, criada posteriormente, não estipular prazo de quarentena como acontece com a ANCINE, ANA e ANAC).
Com base nas leis instituidoras e na Lei n.o 9.986/00, extrai-se que os cargos da diretoria são providos por ato complexo mediante o concurso das vontades do Poder Executivo e do Legislativo[14]. Os dirigentes cumprem mandato fixo[15] e, a fim de que haja alternância no exercício dos cargos com arejamento de novas ideias e formas de pensar (i.e., para que haja pluralismo político), foi instituída a não coincidência dos mandatos.
Os dirigentes devem gozar de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade[16]. A lei instituidora não poderá se desvencilhar dessas qualidades[17]. Diante da especificidade da atividade executada, sem tais quesitos o administrador não conseguirá exercer suas funções com eficiência. E, como assinala Marçal Justen Filho, se tais requisitos fossem prescindíveis (de modo que qualquer do povo pudesse administrar a autarquia) seria de todo desnecessária sua criação como órgão regulador[18].
Reputação ilibada é a valoração positiva e objetivamente considerada pelo exercício de cargos e funções – públicas ou privadas – nas quais o sujeito tenha demonstrado “o cumprimento de atributos morais e de cidadania”[19]. Elevado conceito no campo da especialidade é o indiscutível reconhecimento da capacidade técnica de que a pessoa goza entre seus pares naquela determinada área do conhecimento[20].
Quanto às incompatibilidades, como já dissemos em anterior trabalho,
[...] a Administração fundamenta todo o seu agir, dentre outros, no princípio da impessoalidade, de modo que lhe é interdito atuar com favoritismos, preferências ou, de qualquer modo, conferindo tratamento desigual aos administrados. Para prevenir condutas desse quilate é que são criadas as incompatibilidades, i.e., hipóteses em que o agente público – ante sua pessoal situação (por laços de amizade, familiares, econômicos, etc.) – deve abster-se de atuar, fazendo-se substituir por outro colega, ou afastando-se de uma atividade privada para que possa exercer a atividade pública.
[...]
A incompatibilidade não se prende ao exercício atual do cargo, podendo estender-se a período ulterior ao afastamento do agente. É a chamada quarentena, i.e., período em que as autoridades ficam impedidas de exercer determinadas atividades privadas após deixarem o cargo público[21].
É bem por isso que os presidentes e diretores das agências reguladoras estão impedidos, por determinado tempo, de ocupar cargos nas empresas pertencentes ao setor regulado ou de representá-las junto ao órgão regulador do qual se afastaram[22]. Em todos esses casos a medida encontra a mesma justificativa: evitar que o ex-agente público, na defesa de interesses privados, valha-se de informações privilegiadas angariadas no exercício do cargo, ou que influencie os colegas que remanescem no serviço ativo[23]. No período de afastamento das atividades o dirigente se mantém vinculado à agência, dela percebendo remuneração compensatória equivalente ao cargo de direção que exercia[24].
A conjugação dessas regras (administração colegiada, forma de investidura, requisitos do administrador, mandato fixo e incompatibilidades) tem por fim assegurar o interesse público de estabilidade na fiscalização da atividade econômica. Esta foi a fórmula adotada para proteger os órgãos de regulação independente contra ingerências decorrentes de interesses político-partidários e de atitudes populistas[25] ou eleitoreiras[26]. Os dirigentes das agências reguladoras – comprometidos com o atendimento das metas legitimamente traçadas para o setor – não terão receio de obstar os interesses duvidosos de grupos políticos que alcancem o poder. Os Poderes constituídos devem respeitar o cumprimento do mandato fixo dos dirigentes das agências, não bastando a mera vontade do Chefe do Executivo para a demissão. Significa dizer que antes do termo do mandato, a demissão dos administradores apenas ocorre nas hipóteses legalmente capituladas[27].
No âmbito externo, a independência dos órgãos reguladores é marcada pela aptidão para organizar seus serviços, tais como definir horário de atendimento ao público; estabelecer procedimentos para a discussão (por intermédio de audiências e consultas públicas) de temas regulatórios e para edição de normas abstratas (regulamentos) e concretas (atos administrativos) a serem aplicadas ao mercado; definir procedimentos para a obtenção de autorizações, licenças e informações em geral; estabelecer critérios para aferição de metas de desempenho; determinar procedimentos para o recebimento de reclamações e sugestões; criar métodos conciliatórios para aproximar os operadores econômicos dos consumidores; etc.
A independência do órgão regulador, como assinala Floriano de Azevedo Marques Neto, é fundamental para o desempenho de suas atribuições, de modo que se ponha em lugar equidistante dos operadores econômicos, dos consumidores e também do Estado (que pode atuar como operador econômico, ou pode agir premido por influxos eleitorais)[28].
1.3 Poderes-Deveres
A Constituição e as leis outorgam determinadas competências ao Estado, que, no plano material, as concretiza por intermédio da máquina pública. Esta atividade se desempenha com foco no interesse público, do qual nenhum ente estatal pode se desvencilhar. Para o adequado e eficiente exercício dessas competências, à Administração são conferidos poderes, em falta dos quais não seria possível sobrepor o interesse público ao privado[29].
Os poderes conferidos à Administração constituem obrigação, verdadeiros deveres-poderes, e não mera faculdade. Há inteira subordinação do poder em relação ao dever, tanto que aquele não pode ser exercido livremente, sujeitando-se sempre a uma finalidade. Mediatamente essa finalidade consiste no atendimento ao interesse público, e imediatamente, na edição de normas para regulamentar determinados atos e ações, na fiscalização destinada a apurar se o particular está cumprindo as normas, na aplicação de sanções para coibir práticas que desbordem das normas, etc.
A Administração está obrigada a exercitar o poder que lhe for conferido por lei, nos limites desta. Não há discricionariedade uma vez que sem o exercício do poder, ou o ato administrativo não se aperfeiçoa[30], ou se aperfeiçoa de modo viciado[31], ou, ainda que escoimado de vício, não alcança a finalidade pública esperada[32].
As agências reguladoras, relativamente ao segmento em que atuam, são dotadas de poder normativo, fiscalizatório, sancionatório e mediador de conflitos. Além desses poderes, comuns a todas as agências de regulação, outros poderão ser conferidos pela lei[33] a bem do exercício de suas funções. É o caso do poder de declarar a utilidade pública de certos bens com vistas à implantação de instalações de energia elétrica[34], e do poder de outorga da exploração de serviços públicos ou do uso de bens públicos[35].
Tais poderes são ancilares ao mister da regulação independente e objetivamente considerada. Não bastam em si, funcionando como instrumento para o implemento das políticas públicas setoriais já definidas[36].
2. Eficiência e atividade regulatória.
A sociedade atual, mais aberta e plural, mais democrática, fortemente influenciada pelos avanços tecnológicos, particularmente dos meios informacionais, reclama a produção de resultados. Não basta mais o respeito ao “processo” administrativo decisório e executivo de concreção da norma se a “finalidade” (i.e., a produção de uma utilidade pública) não for alcançada.
A eficiência no alcance de resultados da tradicional organização estatal – burocrática e hierarquizada – mostrou-se pífia, especialmente na prestação de serviços públicos e no controle de certas atividades econômicas. A solução, portanto, foi criar centros executórios autônomos e não hierarquizados com o escopo de conferir maior dinamicidade e eficácia às práticas governamentais. É a adoção do modelo de organização estatal em rede, que funciona ao lado da tradicional estrutura piramidal, baseada no processo formal de tomada de decisões com esteio na rígida hierarquia.
Esta realidade, composta por órgãos administrativamente independentes, dotados de significativos poderes e cujos dirigentes não podem ser imotivadamente destituídos, causa alguma perplexidade ao jurista acostumado com a tradicional organização estatal. Questionamentos de diversas ordens põem em dúvida a capacidade de tais entidades alcançarem seus objetivos. Passadas mais de década e meia da criação da primeira agência reguladora, muitas questões foram convenientemente elucidadas[37]. Outras, todavia, permanecem em aberto. Uma delas – o controle judicial das decisões – constitui o objeto do presente estudo.
3. Discricionariedade Pura e Discricionariedade Técnica
As agências reguladoras exercem função eminentemente técnica, atuando com imparcialidade e independência. Suas manifestações concretas, externadas em atos administrativos de cunho normativo e decisório, refletem esse juízo técnico profundo no segmento ao qual se dedicam. Esta, aliás, sua razão de ser: dominar a expertise do setor econômico específico de modo a impor condicionamentos aos prestadores e produtores.
De par com esta realidade, convencionou-se dizer que as agências exercitam juízo de discricionariedade técnica, ou seja, manifestam opção alcançável apenas pelo seleto grupo de pessoas que detêm conhecimento aprofundado em determinado ramo de atividade. A partir deste ponto avalia-se a possibilidade do questionamento judicial das decisões técnicas adotadas por esses órgãos.
A primeira observação a ser considerada diz respeito ao significado de discricionariedade técnica. A expressão tem o sentido de juízo de valor realizado a partir da interpretação da norma e segundo as possibilidades científicas admitidas e recomendadas por aquele ramo do conhecimento. Diante do caso concreto, a regra técnica determina quais caminhos são possíveis e viáveis, competindo ao profissional adotar um deles, que deverá coincidir com o que melhor atenda às necessidades específicas.
Distingue-se da discricionariedade comum, livre ou pura. Nesta, o administrador exerce juízo de valor e ainda assim remanescem duas ou mais opções legais e válidas, devendo escolher a que lhe convier. Na discricionariedade técnica, manifestado o juízo de valor, restará apenas uma como a melhor solução.
Resulta, então, que somente na manifestação pura é que existe verdadeira discricionariedade, de vez que após o juízo valorativo, ainda remanescerão ao menos duas opções legais e adequadamente válidas. Na outra modalidade, a interpretação da norma encerra a escolha da única opção que, sob o viés científico, é adequada ao caso concreto[38].
4. Controle Judicial das decisões emanadas das agências reguladoras
É com base nessas considerações que a doutrina, embora admitindo a possibilidade de escolhas técnicas, vem refutando a existência da denominada discricionariedade técnica[39], aduzindo que a emanação dos órgãos reguladores independentes constitui verdadeira manifestação de discricionariedade comum ou pura[40].
Ademais, a cláusula constitucional de inafastabilidade da jurisdição obsta qualquer tentativa de imunizar os órgãos públicos do controle exercido pelo Judiciário. Portanto, as manifestações das agências, ainda que de cunho técnico de alta profundidade, não se furtam ao referido controle. O tema, entretanto, merece algumas ponderações.
A primeira reside na possibilidade do controle judicial da execução de políticas públicas. Elaboradas que são no âmbito do núcleo estratégico do Estado, às agências compete o desembaraço material, o exercício concreto dessas políticas. O controle judicial pode ser realizado sob o prisma do desempenho, pela agência, das competências regulamentares que lhe foram atribuídas. É possível, assim, ao Judiciário averiguar se a agência está cumprindo suas atribuições, ainda que ela goze de certa margem de discricionariedade no seu exercício, porque tais atribuições foram conferidas por lei, de forma que seu manejo é compulsório[41].
O controle de legalidade alcança os atos decisórios e os atos normativos praticados pelas agências. Em relação a esses últimos, incide sobre o processo de criação das normas. Tal controle não se restringe ao exame dos limites da competência do órgão regulador (i.e., se o ato administrativo manteve, ou extrapolou, os lindes da lei da qual deriva), urgindo averiguar se os procedimentos atinentes à elaboração da norma foram escorreitamente observados, tais como a comprovação objetiva da necessidade de sua edição, a submissão a consulta pública, a deliberação colegiada, etc.
Dúvida reside quanto à possibilidade de controle do ato praticado no amplo campo de escolhas lícitas franqueadas ao administrador. Significa dizer, ante a manifestação de competência discricionária, particularmente quando envolve aprofundado conhecimento técnico, até que ponto seria permitido o controle judicial?
No ato administrativo discricionário, a lei define apenas os limites da discricionariedade e a finalidade pública do ato, remetendo ao juízo exclusivo do administrador fundamentar a oportunidade e conveniência de agir (que formam o mérito do ato discricionário). Há mais de uma opção válida e legal para realizar o ato, opção essa que a norma confia ao juízo do administrador.
Todavia, na produção deste o ato o administrador jamais poderá se afastar dos elementos competência (i.e., a atribuição do dever-poder para realizar o ato) e finalidade (ou seja, o bem jurídico que a lei visa proteger através da realização do ato)[42]. Portanto, ainda que discricionário, o administrador está sempre vinculado à competência e à finalidade, sendo-lhe interdito elaborar juízo de conveniência e oportunidade acerca desses elementos[43].
Mérito do ato administrativo é o campo de liberdade previsto na lei, para que o administrador, segundo critérios de conveniência e oportunidade, decida-se entre duas ou mais soluções admissíveis perante a situação concreta, tendo em vista o exato atendimento da finalidade legal, ante a impossibilidade de ser objetivamente identificada na lei qual delas seria a melhor. A doutrina é uníssona em afirmar que só existe mérito nos atos discricionários. Isto porque nos atos vinculados não há juízo de oportunidade e conveniência, haja vista que todos os seus elementos estão contidos na lei.
O ato discricionário pode padecer de dois vícios: (i) ilegalidade, que pode decorrer de desvio de finalidade ou do descumprimento dos limites impostos para a realização do ato[44]; e (ii) perda de mérito (i.e., perda da oportunidade e da conveniência à Administração) em decorrência de fato superveniente e imprevisível[45].
Não obstante os vícios apontados, é possível ao Poder Judiciário, em situações excepcionais, realizar o controle judicial sobre o mérito do ato administrativo discricionário. O núcleo da motivação do mérito do ato discricionário, quando decorrente de elemento normativo indefinido (i.e., de conceito jurídico indeterminado, como, por exemplo, emergência ou calamidade pública para fins de dispensa de licitação, ou ainda as situações concretas que configuram urgência, ordem pública, justo preço, etc.) não é uma carta em branco para o administrador[46]. Para motivá-lo, o administrador deverá fundamentar a oportunidade e conveniência de forma razoável e proporcional. O juízo de razoabilidade encerra o exame concreto da adequação entre os meios utilizados e os fins buscados; e o juízo de proporcionalidade, o exame abstrato desta adequação comparativamente a outro bem jurídico de idêntica dimensão[47]. O Poder Judiciário poderá anular (e nunca revogar) o ato discricionário quando lhe faltar razoabilidade e proporcionalidade na motivação do mérito.
Em tema de regulação, a lei costuma valer-se de conceitos jurídicos abertos, relegando às agências a tarefa de preencher seu significado de conteúdo técnico específico. Por isso se torna admissível o controle do núcleo do mérito do ato administrativo de regulação, ainda que envolva juízo de valor técnico. É que discricionariedade exclusivamente técnica não existe porque se as escolhas postas à disposição do administrador fossem objetivamente apuráveis segundo critérios técnicos, o ato seria vinculado (às opções técnicas), e não discricionário. Assim, ao produzir o ato regulatório discricionário, o administrador orienta-se por razões técnicas e razões não técnicas, mas sempre dentro do campo de escolha que a lei lhe confere[48].
O controle judicial deve guiar-se, além dos critérios razoabilidade-proporcionalidade, também pelo critério da menor intervenção, de modo a preservar tanto quanto possível o ato regulatório discricionário. Esta ponderação encontra justificativa na própria essência da atuação dos Órgãos envolvidos no embate: Executivo e Judiciário. Vejamos.
A atuação das agências é dirigida a incontável número de cidadãos que interagem com o mercado, sejam consumidores, sejam operadores econômicos. As ações regulatórias são prospectivas, ou seja, voltadas para o futuro, estabelecendo regras e mecanismos para o adequado funcionamento do mercado no momento atual e no vindouro. Tais ações são pautadas em estudos e pesquisas técnicas e científicas que conferem maior precisão e certeza às medidas adotadas. Estas ações são encadeadas por outras realizadas em diversos entes da Administração Pública, todos envolvidos no desempenho da política traçada pelo Chefe do Executivo, o qual desenha seus planos com vistas a atender as necessidades de toda a população, e não só daquela parcela que vem a público vindicar seus direitos.
O Judiciário, na essência inerte porque somente age por provocação, atende aos reclamos de quem bate às suas portas, desconsiderando a parcela da população que não decide litigar. Tem foco principal nas ações passadas, reparando os equívocos e debelando sua reiteração. Suas decisões são fundadas no princípio da pessoalidade, distribuindo seus serviços no varejo e apenas aos que litigam. O Judiciário foi erigido e está aparelhado para ditar a norma individual e concreta, encontrando grandes dificuldades para trabalhar com demandas coletivas. Pauta suas ações no binômio legalidade-ilegalidade, sendo desimportante, neste plano, a consideração dos reflexos externos de suas decisões. Ou seja, a norma individual e concreta não tem compromisso com os efeitos sistêmicos no mercado regulado (se vai melindrar o operador econômico, de modo a, no médio prazo, desestimular o fornecimento da utilidade, afastando concorrentes e, por fim, prejudicando o consumidor) e nas políticas públicas de antemão traçadas.
A decisão regulatória tende a ser altamente complexa, mas nem por isso está imunizada do controle judicial. Este, em relação ao mérito da decisão regulatória deve, a nosso sentir, guiar-se pela menor intervenção possível, atuando apenas quando imprescindível e segundo os objetivos da moderna regulação econômica: na defesa do mercado e pautado pela ponderação dos interesses envolvidos, quais sejam, consumidores, prestadores-fornecedores, e Estado. Em sendo razoável, a decisão posta a exame deve ser mantida, sob pena de substituir-se a discricionariedade administrativa pela discricionariedade judicial, implicando ofensa ao princípio da separação de poderes[49].