Resumo: Com a evolução do setor aeronáutico, é relevante o estudo acerca da responsabilidade civil das empresas aéreas em relação aos danos ocasionados pela má prestação de serviços, o que enseja o dever de reparar para os passageiros e os terceiros vítimas, porque estes sofrem os efeitos indiretos da relação contratual. Ela se enquadra em uma relação de consumo, permitindo a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, por ser uma norma mais benéfica e condizente com os preceitos constitucionais, promovendo a reparação integral dos danos. A responsabilização da empresa aérea será objetiva, sem a análise do elemento subjetivo, sendo suficiente a comprovação da ação ou omissão do agente, o resultado negativo e o nexo causal revelado entre o agente e o dano.
Palavras-chave: Responsabilidade civil. Transporte aéreo. Relação de consumo. Reparação integral dos danos.
Sumário: Introdução. Responsabilidade civil no transporte aéreo à luz do CDC. 1. Comentários gerais sobre responsabilidade civil. 2. Responsabilidade civil no Código de Defesa do Consumidor e sua aplicabilidade no transporte aéreo. 2.1. Responsabilidade pelo Vício do Serviço. 2.2. Responsabilidade pelo Fato do Serviço. 2.3. Excludentes de Responsabilidade do Dever de Indenizar. Conclusão. Referências.
Introdução
O sonho de voar sempre fascinou a humanidade, havendo, na História, inúmeras tentativas que visavam superar esse obstáculo natural, sendo considerado, no início, como um atributo que ultrapassava a capacidade humana. Desde a mitologia grega com Dédalo e Ícaro, observa-se a vontade do homem em alcançar os céus, projetando aparatos de vôo semelhantes às asas dos pássaros. Dentro de uma análise mais concreta, destacam-se como pioneiros da aviação o Frade Roger Bacon XIII, Leonardo da Vinci, no século XV, Padre Bartholomeu de Gusmão em 1709, os irmãos Montgolfier em 1783, os irmãos Wright em 1903 e o Brasileiro Alberto Santos Dumont em 1906, conforme descreve Fábio Anderson de Freitas Pedro1.
Com o decurso do tempo, a aviação ganhou força como meio de transporte, se constituindo como elemento essencial para a integração entre as regiões distantes e inacessíveis, o que revolucionou o fenômeno da globalização. No entanto, embora apresente vantagens significativas, há situações que afrontam os direitos dos consumidores, causando-lhes desequilíbrios de ordem material ou moral, em virtude do descumprimento da relação contratual, devendo esta ser pautada no princípio da boa-fé objetiva. O interesse em restabelecer o equilíbrio violado pelo dano gera a responsabilidade civil, o que o torna um instituto de grande relevância para o Estado Democrático de Direito.
Pelo exposto, a responsabilidade civil será abordada com ênfase no transporte aéreo, sendo que este apresenta uma responsabilização objetiva, pois o transportador deverá assumir os riscos da atividade, sem transferi-los aos consumidores. Com essa análise, se buscará a reparação dos prejuízos causados aos lesados, dissuadindo o transportador na prática de um novo ilícito.
Além disso, se observará a aplicação da responsabilidade civil nos moldes do CDC, que estabelece o dever de segurança, qualidade e eficiência dos prestadores de serviço, inclusive, cabendo a estes prestar informações de forma clara e adequada aos usuários. O descumprimento desses elementos violará os direitos fundamentais dos consumidores, ensejando a responsabilidade pelo vício do serviço ou pelo fato do serviço, salvo quando há comprovação das excludentes do dever de indenizar.
1. Comentários gerais sobre responsabilidade civil
O ordenamento jurídico brasileiro estabelece regras de conduta e a sanção no caso de seu descumprimento, em prol da convivência e harmonia social. Em decorrência do Estado Democrático de Direito, são assegurados aos cidadãos direitos e garantias fundamentais, mas que não podem utilizados de má-fé, em discordância com a lealdade e confiança, que são elementos intrínsecos a uma relação contratual.
Desta forma, busca-se a repreensão do ilícito, para desinibir a prática de condutas que promovam o desequilíbrio econômico ou jurídico das partes envolvidas. Em consonância com a idéia de reparação, surge o instituto da responsabilidade civil, para que os danos materiais ou morais ocasionados sejam indenizados, sem que isto represente um enriquecimento ilícito por parte do lesado.
Em consonância, GAGLIANO (2008, p. 09) observa que “a noção jurídica de responsabilidade pressupõe uma atividade danosa de alguém que, atuando a priori ilicitamente, viola uma norma jurídica preexistente (legal ou contratual), subordinando-se, dessa forma, às conseqüências de seus atos, e constituindo uma obrigação de reparar”. 2
Com isso, a responsabilidade civil apresenta uma razão de ser, se constituindo como um pilar de sustentação para o equilíbrio social, pois quem causa dano a outrem é obrigado a reparar, não podendo se locupletar com a própria torpeza. Percebe-se que a coletividade é analisada como um todo, não individualmente, pois carrega valores como o bem-estar social, este que é assegurado com normas cogentes e de ordem pública.
Na seara do Direito Privado, esse tema deriva da agressão a um interesse particular, sujeitando o agente que cometeu o ilícito a uma obrigação de reparar o prejuízo causado, seja de ordem material ou moral, com o intuito de restaurar o status quo ante. Em face de uma maior tutela à vítima, há a necessidade da reparação integral do dano, porque ela não poderá arcar com um prejuízo que não deu causa, haja vista que isso configuraria em um empobrecimento indevido.
Como nem sempre é possível colocar o lesado na situação anterior, faz-se a compensação por meio de uma indenização, fixada em proporção ao dano, já que não se adota, no Brasil, a teoria do risco integral. Assim, NUNES (2011, p.222) elenca que os danos indenizáveis são os de ordem material, moral, os estéticos e os relativos à imagem, sendo que esses três últimos serão analisados de acordo com critérios objetivos. 3
Nesse sentido, o egrégio STJ se pronunciou que “quanto ao ofensor, considera-se a gravidade de sua conduta ofensiva, a desconsideração de sentimentos humanos no agir, suas forças econômicas e a necessidade de maior ou menor valor, para que o valor seja um desestímulo efetivo para a não reiteração”.4
Com isso, além do caráter compensatório, a responsabilidade civil apresenta uma dúplice função, sendo punitiva e pedagógica. Assim, manifesta-se PEREIRA (2001, p.11) que a finalidade punitiva estará ligada à finalidade pedagógica, não apresentando discordância com a idéia de garantia para a vítima e de solidariedade que a sociedade deverá lhe prestar.5
Acerca da reparação em que se norteia o referido instituto, MORAES (1997, p.110) aduz que “no Brasil, é a ordem constitucional que está a proteger os indivíduos de qualquer ofensa (ou ameaça de ofensa) à sua personalidade. A ofensa tem como efeito o dano propriamente dito, que pode ser das mais variadas espécies, todas elas ensejadoras de repercussão sem qualquer conteúdo econômico imediato, recondutíveis sempre a aspectos personalíssimos da pessoa humana - mas que não precisam classificar-se como direitos subjetivos - e que configuram, em ultima ratio, a sua dignidade”.6
É válido citar que, no início, a responsabilidade civil se pautou exclusivamente na teoria da culpa, cuja idéia se baseia na comprovação da culpa genérica, que inclui o dolo ou a culpa em sentido restrito, para que surja a obrigação de indenização por parte do agressor, consoante doutrina de TARTUCE (2011, p.472).7 Porém, tal modalidade de responsabilidade se mostrou ineficaz para as evoluções sociais, não acompanhando o fenômeno da globalização.
Segundo DENARI (2007, p.187), a revolução industrial e tecnológica reclama por mecanismos normativos capazes de assegurar o ressarcimento dos danos, sendo necessário para isso, o sacrifício do pressuposto da culpa. Assim, a obrigação de indenizar sem culpa surgiu por duas razões relevantes: a consideração de que certas atividades do homem criam riscos para toda a coletividade, e que o exercício de determinados direitos deve implicar o ressarcimento de danos. 8
Diante desse quadro, houve uma objetivação da mesma, sob a idéia de que todo risco deve ser garantido, visando, assim, a proteção jurídica da pessoa humana. Nesse raciocínio, para GONÇALVES (2011, p.19-20), o instituto irá se deslocar da noção de culpa para a idéia de risco, se fundamentando em uma máxima romana em que a pessoa que aufere o lucro deverá suportar os incômodos deste, sendo denominada genericamente de “risco criado”, fruto da atividade perigosa desempenhada pelo lesado.9
Em conformidade com tais preceitos, TARTUCE (2011, p.474) dispõe, na sua obra, que “a culpa deixou de ter um papel principal na responsabilidade civil, passando a ter um papel coadjuvante”.10
Portanto, a responsabilidade objetiva, fundada no risco, desvinculou o dever de reparação do dano da idéia de culpa, fixando-se o elemento objetivo, que é a relação de causalidade entre o dano e a conduta do lesante, no qual este deverá ressarcir o prejuízo causado, mesmo que isento de culpa, porque sua responsabilidade é imposta pela lei.
Com isso, ensina GONÇALVES (2011, p.13) que “o agente indeniza não porque tenha culpa, mas porque é proprietário do bem ou responsável pela atividade que provocou o dano, pois, na teoria do risco, se subsume a idéia do exercício de atividade perigosa como fundamento da responsabilidade civil.” 11
Embora o CC/02 adote como regra geral a responsabilidade pautada na culpa, há previsão legal expressa em que se admite a modalidade objetiva, conforme preceitua o art. 927, § único desse dispositivo, in verbis: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.” 12
Extrai-se desse dispositivo a consagração de uma cláusula geral de responsabilidade objetiva, pois o agente que, através de sua atividade, criar um risco de dano a outrem, deverá repará-lo, ainda que isento de culpa, desde que comprovada a existência do nexo causal e do dano, porque não há uma relação automática entre a conduta e a reparação.
Nesse sentido, MARQUES (2010, p.141) afirma que, em matéria de proteção e saúde dos consumidores, vige a noção geral da expectativa legítima, esta que deverá ser plausível, justificada e real quando confrontada com o estágio técnico e as condições econômicas da época. 13
É válido citar que o risco, por si só, não gera a obrigação de indenizar, pois, caso contrário, haveria um desequilíbrio na relação contratual, equiparando-o a um bilhete premiado. Assim, a conduta lesiva deve infligir o dever de segurança, acarretando prejuízos de ordem patrimonial ou moral.
Sobre isso, CAVALIERI FILHO (2008, p.167) observa a presença de um direito subjetivo à segurança, cuja violação irá fundamentar a reparação do dano causado, mesmo sem o exame psíquico da conduta do lesante, e, também, considera que obrigação de resultado está submetida a esta responsabilidade objetiva, já que incumbe ao fornecedor o alcance de um resultado certo e determinado.14
Pelo exposto, entende-se que a responsabilidade do transportador aéreo é objetiva, já que se configura como uma obrigação de resultado, em que a empresa aérea deverá transportar o passageiro e sua bagagem de um local para outro, de maneira célere e segura, consoante o estipulado na avença contratual. Caso haja descumprimento, caberá ao transportador reparar os danos, salvo comprovação de excludentes de responsabilidade.
Aproximando o conteúdo à pesquisa, é de grande relevância a análise da responsabilidade civil nos moldes do Código de Defesa do Consumidor, porque é o diploma normativo aplicado aos transportes aéreos, quando caracterizada a relação de consumo.
2. Responsabilidade Civil no Código de Defesa do Consumidor e sua Aplicabilidade no Transporte Aéreo
O CDC, que representa uma lei de função social e de ordem pública, entrou em vigor para dar cumprimento ao preceito constitucional estabelecido no art. 5°, XXXII, cuja redação consiste em “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor” 15. Com essa disposição constitucional, a tutela do consumidor foi erigida com status de direito fundamental, sendo considerada cláusula pétrea do sistema normativo.
Para FILOMENO (2007, p.18), o referido diploma tem como importância o “incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes do controle de qualidade e segurança de produtos e serviços” 16. Com isso, observa-se a preocupação da Carta Magna com a parte vulnerável da relação, ora consumidor, em consonância com o princípio da dignidade da pessoa humana, este que corresponde ao núcleo central dos direitos fundamentais.
Assim, observa-se que o CDC é guiado pelos valores constitucionais, que têm como cerne a proteção do hipossuficiente, para garantir o equilíbrio entre os sujeitos da relação jurídica de consumo. Ao estabelecer normas de proteção e defesa do consumidor, o microssistema consumerista surgiu para “corrigir esses ‘efeitos perversos’ do mercado de consumo, atribuindo a ele uma igualdade jurídica destinada a compensar a sua desigualdade econômica frente ao fornecedor” 17, de acordo com CAVALIERI FILHO (2008, p.466).
A dinamicidade do mercado de consumo promove o surgimento dos contratos de adesão, que restringem a autonomia privada dos destinatários finais dos produtos e serviços. Contudo, deve-se observar o cumprimento da boa-fé objetiva, que consiste em agir com probidade, lealdade em todas as fases da tratativa contratual, conforme dispõe o artigo 422 do CC/02: “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.18
Para se adaptar a essa realidade social, o CDC adotou a responsabilidade objetiva escudada no denominado risco do empreendimento, porque a simples existência da atividade econômica no mercado exercida pelo fornecedor, já o torna obrigado a reparar o dano causado por essa atividade, desde que comprovado o dano e o nexo de causalidade. Tal premissa é aplicável aos acidentes de consumo (fato do produto e fato do serviço) e aos vícios do produto e do serviço.
Nesse sentido, MARQUES (2010, p.138) explica que “o fundamento da responsabilidade civil do fornecedor deixou de ser uma relação contratual (responsabilidade contratual) ou o fato ilícito (responsabilidade aquiliana), para se materializar em função da existência de um outro tipo de vínculo: a relação jurídica de consumo, contratual ou não”.19
Portanto, embora a relação jurídica de consumo não se concretize, ou seja, que contrato não se efetive, haverá a aplicação do CDC, pois a possibilidade da ocorrência dessa relação já é suficiente para que o potencial consumidor seja protegido pela lei.
A garantia da responsabilização independe da estipulação de uma avença contratual, como é o caso dos terceiros vítimas, pois são considerados consumidores por equiparação, consoante preconiza o 17 desse dispositivo: “Para efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento”.20
Coaduna-se com esse entendimento, a lição de MORSELLO (2007, p.466) na qual “a obrigação de segurança se autonomizou, denotando suporte constitucional, independentemente da existência de responsabilidade extracontratual ou contratual, o que robustece a inserção do terceiro como vítima equiparável ao consumidor, fazendo jus a reparação integral do dano”. 21
Com efeito, observa-se a adoção pelo CDC da responsabilidade objetiva, conforme preceituam os art. 12, caput e art. 14, caput e §1° deste Código, nos quais o fornecedor de serviços responderá independentemente de culpa pelos danos causados aos consumidores relativos à prestação de serviços.
Assim, o microssistema consumerista tornou possível uma proteção individual real e mais efetiva, sendo pautada na justiça distributiva e na dignidade da pessoa humana, pois, com a objetivação da responsabilidade, o agente econômico teve que reparar os danos patrimoniais e extrapatrimoniais causados aos consumidores por defeitos dos produtos ou serviços colocados no mercado de consumo, tornando dispensável a prova da culpa do responsável.
Ademais, CAVALIERI FILHO (2008, p.168) pondera que serviço perigoso não corresponde a serviço defeituoso, porque a obrigação de indenizar só surgirá com a ocorrência do dano, quando o serviço oferecido não é prestado com a segurança que dele lhe espera, já que o fato gerador da responsabilidade em exame não é o perigo em si, mas o defeito do serviço. 22
Além disso, FILOMENO (2007, p.174) fundamenta a ocorrência da responsabilidade objetiva, descrevendo que “o interesse público exige a máxima proteção à saúde e segurança pessoais, já que o fato de se colocar um produto ou serviço no mercado acarreta a responsabilidade exatamente porque o seu responsável assegura sua fruição normal, ficando o consumidor sempre em situação de vulnerabilidade por não exercer qualquer tipo de controle sobre os produtos e serviços que são colocados à disposição. Essa expectativa de fruição normal constitui em uma garantia implícita da responsabilização objetiva”.23
Tecidas referidas considerações, MORSELLO (2007, p.400) aduz que “uma vez configurada a existência da relação de consumo, o contrato de transporte aéreo será regido por regime de responsabilidade objetiva”. 24Conclui-se, assim, que para a configuração da responsabilidade do transportador aéreo é necessário a presença dos seguintes pressupostos: ação ou omissão do agente, o resultado negativo que atinge a pessoa ou os seus bens e o nexo causal revelado entre o agente e o dano.
2.1. Responsabilidade pelo Vício do Serviço
Cumpre frisar, inicialmente, que há distinções entre vícios e defeitos. O vício ocorre quando as características de qualidade ou quantidade dos produtos ou serviços os tornem impróprios ou inadequados ao consumo ou que lhes diminuam o valor ou, ainda, quando há disparidade entre eles e as informações contidas nas respectivas embalagens ou nas mensagens ou ofertas publicitárias, segundo disposto no art. 20, caput do CDC. Desta forma, MIRAGEM (2012, p.488) ensina que são “três os deveres colocados em relevo: a qualidade do produto ou do serviço, a quantidade e a informação transmitida pelo fornecedor”. 25
Porém, o defeito é mais amplo que o vício, pois além de tornar os produtos ou serviços inadequados aos fins que se destinam, causa danos ou representa risco à vida, saúde ou segurança dos consumidores, ocasionando os denominados acidentes de consumo, que atingem principalmente um direito extrapatrimonial. Nesse diapasão, entende NUNES (2011, p.345) que “o defeito tem ligação com o vício, mas, em termos de dano causado ao consumidor, ele é mais devastador”. 26
Acerca do assunto, LISBOA (2006, p.74) observa que “no caso da responsabilidade pelo vício do produto e serviço, fala-se em vício intrínseco, pois o produto ou serviço não se prestou para as utilidades razoavelmente esperadas pelo consumidor. O objeto da relação de consumo torna-se economicamente inadequado para os fins colimados pelo seu destinatário final, por impropriedade material ou formal”.27
Portanto, o fundamento dessa responsabilidade é a teoria da qualidade, que se refere ao bom funcionamento dos produtos ou serviços, para que estes cumpram suas finalidades de acordo com as legítimas expectativas do consumidor. Além disso, o fornecedor não se eximirá da responsabilidade em caso de desconhecimento do vício, como determina o art. 23. do CDC: “a ignorância do fornecedor sobre vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o exime de responsabilidade”.28
Observa-se que a responsabilidade pode ser aplicada para qualquer relação de consumo, pouco importando a existência de um contrato entre o consumidor e o fornecedor, porque a garantia não é restrita ao vínculo contratual, admitindo a possibilidade do prejuízo se estender em desfavor de terceiros determinados e indeterminados, embora não sejam destinatários finais do produto ou serviço.
É válido destacar o que dispõe o CDC, no art. 20, sobre a responsabilidade do fornecedor pelo vício na prestação dos serviços:
“Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:
I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível;
II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
III - o abatimento proporcional do preço.
§ 1° A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor.
§ 2° São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade.”29
Desta norma protetiva ao consumidor, extrai-se o vício de qualidade, este que “decorre da ausência, no objeto da relação de consumo, de propriedades ou características que possibilitem o serviço atender aos fins que dele legitimamente se esperam” 30, consoante doutrina de MIRAGEM (2012, p.489-490).
De oportuno, reitera LISBOA (2006, p.237) que este vício “impõe sobre o fornecedor a responsabilidade objetiva, pouco importando se ele agiu ou não mediante culpa, por si ou através de seus empregados, prepostos ou auxiliares de outra natureza”. 31 Com isso, não se elide a responsabilidade de quem participa indiretamente da relação, pois é implícita, na relação de consumo, a garantia de qualidade.
Em conformidade com esse entendimento, CAVALIERI FILHO (2008, p.503) afirma que “toda vez que o CDC refere-se a fornecedor ele está envolvendo todos aqueles que participaram da prestação do serviço, pelo que poderá o consumidor escolher e acionar diretamente qualquer dos envolvidos”. 32
Além disso, segundo DENARI (2007, p.210), esse modelo de responsabilidade está relacionado ao inadimplemento contratual, pois “o fornecedor tem a obrigação de assegurar a boa execução do contrato, colocando o produto ou serviço no mercado de consumo em perfeitas condições de uso e fruição”.33 Tal afirmação decorre da necessidade de que o produto ou serviço estejam adequados aos fins colimados pelas partes, havendo uma imperfeição no seu cumprimento quando a referida finalidade não é alcançada.
É válido citar que o artigo em referência trata de alternativas cabíveis que buscam sanar a ocorrência do vício, sendo de livre escolha do consumidor, dentre elas: I) A reexecução do serviço, que pode ser total ou parcial, já que não se exige a ocorrência do inadimplemento absoluto do contrato, sem custo adicional e quando cabível; II) A restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada; III) O abatimento proporcional do preço, que é denominado de pretensão quanti minoris.
Em prol de uma justa compensação da vítima, caberá a indenização por perdas e danos de maneira conjunta ou isolada com as espécies elencadas. Entretanto, para impedir o estabelecimento de uma “indústria de dano moral”, NUNES (2011, p.304) defende que a indenização por perdas e danos “somente nasce após se constatar a impossibilidade ou a desistência do saneamento do vício. Se este puder ser resolvido e for, não pode o consumidor fazer o pleito indenizatório”. 34
2.2. Responsabilidade pelo Fato do Serviço
Na responsabilidade pelo fato do serviço, têm-se os acidentes de consumo, que são acontecimentos externos que causam danos materiais ou morais ao consumidor, em virtude dos defeitos do serviço. De acordo com NUNES (2011, p.345), este irá criar um problema extra, um dano maior que simplesmente o mau funcionamento ou o não funcionamento, causando dano ao patrimônio jurídico material ou moral do consumidor. 35
Acerca da matéria, LISBOA (2006, p.75) entende que nessa espécie de responsabilidade “há um vício exógeno ou extrínseco, ou seja, um defeito que ultrapassa a própria matéria física do objeto mediato da relação de consumo (o bem da vida), provocando danos extrapatrimoniais ao consumidor”.36
Com isso, o defeito irá atingir a esfera dos direitos da personalidade do consumidor, como a vida, saúde e segurança, que são colocados em risco com a ocorrência do acidente de consumo, este que se constitui como elemento gerador da responsabilidade civil objetiva, conforme dispõe o art. 14. do CDC, in verbis:
“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I - o modo de seu fornecimento;
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a época em que foi fornecido.
§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.
§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa”.37
Embora o artigo mencionado se refira apenas ao fornecedor, ele incluirá todos os partícipes da cadeia produtiva, pois estes responderão de forma solidária, na medida de suas participações, conforme lição de CAVALIERI FILHO (2008, p.484).38 A solidariedade é imposta para que haja uma melhor tutela das vítimas, pois poderão acionar, inclusive, os envolvidos indiretamente na relação contratual.
Em suma, no que concerne às agências de viagem e às operadoras de turismo, elas responderão solidariamente com o transportador, apenas quando o dano decorrer de sua atividade de intermediação, compra e venda de bilhetes aéreos, pois se enquadram na determinação legal estipulada pelo art. 25, §1° do CDC, em que “havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas Seções anteriores”.39
Nessa lógica, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo se manifestou, sob a voz da Desembargadora Sandra Galhardo Esteves, que “o só-fato de o transporte aéreo propriamente dito ser prestado pela empresa aérea não exclui a responsabilidade da agência por inexecução ou prestação defeituosa do serviço, pois é ela quem realiza a escolha e viabiliza a contratação, integrando a cadeia de prestação de serviços e recebendo percentual dos valores pagos pelas passagens. A responsabilidade, in casu, é solidária e objetiva, à luz da legislação consumerista”.40
Depreende-se que a responsabilização do fornecedor não decorre do contrato em si, mas de ter ofertado o serviço fora da previsibilidade esperada, com a violação dos padrões de segurança. Portanto, na seara do transporte aéreo, as transportadoras aéreas respondem objetivamente pelos danos patrimoniais e extrapatrimoniais causados aos seus passageiros e às demais vítimas do acidente de consumo, englobando mesmo quem não é destinatário final do serviço.
Nesse sentido, os danos causados a terceiros na superfície, provenientes de aeronave, pessoa ou coisa dela caída, propiciam a inserção no regime de responsabilidade extracontratual objetiva, sob o status de consumidor por equiparação. Isso acontece porque é inconcebível que terceiros vítimas tenham o ônus de arcar com os prejuízos, já que não contribuíram para o surgimento do evento danoso, sendo alheios à situação.
Além disso, a reparação dos danos deverá ser realizada de maneira integral, não cabendo limites indenizatórios, de acordo com doutrina MARQUES (2010, p.163) que entende que “o dever de indenizar instituído pelo CDC é integral. Logo, as hipóteses de responsabilidade civil tarifada, em sede de acidente de consumo ou não, previstas para certos serviços (o transporte aéreo, por exemplo), quedam-se totalmente afastadas do novo texto, exceto quando se esteja diante de uma pura relação jurídica comercial”.41
Destarte, referida doutrinadora afirma, ainda, que não é relevante que o fornecedor prove que agiu com a maior diligência possível, pois não se trata de mera presunção de culpa em que o obrigado pode ilidir provando que atuou com diligência.42
Conclui-se, portanto, que o transportador não se exime mesmo provando que realizou todas as medidas necessárias ou que foi impossível fazê-las, devendo provar as excludentes de responsabilidade.
2.3. Excludentes de Responsabilidade do Dever de Indenizar
Mesmo diante da objetivação da responsabilidade, há hipóteses legais que, em virtude do rompimento do nexo causal entre o evento e o dano, a empresa aérea se exime do dever de indenizar, pelo fato do ordenamento jurídico não ter adotado a teoria do risco integral.
Assim, consoante o art. 14, §3° do CDC, o fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar a inexistência do defeito ou quando a culpa seja exclusiva do consumidor ou de terceiro. Nesse sentido, CAVALIERI FILHO (2008, p.176) defende que “se o defeito existir, e dele decorrer o dano, não poderá o empresário alegar a imprevisibilidade, nem a inevitabilidade, para se eximir do dever de indenizar”.43
Além disso, CAVALIERI FILHO (2008, p.176) revela, ainda, que haverá o chamado fortuito interno, que não afasta a responsabilidade do empresário, porque está ligado aos riscos do empreendimento. Porém, o mesmo não ocorre quando há o fortuito externo, assim entendido como um fato que não guarda relação de causalidade com a atividade do fornecedor, absolutamente estranho ao serviço prestado.44
A esse respeito, NORONHA (2003, p.626) leciona que para configurar a força maior e o caso fortuito são necessários, além da irresistibilidade e da imprevisibilidade, a externidade. Desta forma, haverá fatos que são imprevisíveis e irresistíveis, mas que não se configuram como inevitáveis, pois são devidos a atividade desenvolvida e que só acontecem devido à ela. 45
Têm-se como exemplos de caso fortuito interno a ocorrência de problemas técnicos na aeronave e o extravio de bagagem, pois constituem fatos previsíveis e evitáveis, inerentes ao risco da atividade empresarial de transporte aéreo. Assim, não será possível afastar a responsabilidade da empresa de aviação e, por consequência, o dever de indenizar pelos prejuízos ocasionados, inclusive, os danos morais, por ofensa aos aspectos da personalidade humana, como a tranqüilidade.
Em relação ao fortuito externo (força maior), destaca-se como exemplo as más condições climáticas, mas esta deve ser devidamente comprovada pela empresa aérea. Nesse caso, a continuidade dos serviços de transporte aéreo poderá ensejar em um evento danoso de grandes proporções. Entretanto, essa excludente de responsabilidade não implica em desobrigar a transportadora de prestar a necessária e adequada assistência aos passageiros.
No caso de culpa exclusiva da vítima, há a ausência de nexo causal em relação ao aparente causador direto do dano (prestador do serviço), este que passa a ser um mero instrumento do acidente. Segundo MORSELLO (2007, p.291), “a intervenção da vítima é tão decisiva que deixa sem relevância outros fatos culposos porventura intervenientes no acontecimento”. 46
Sobre o assunto, entende-se, ainda, que a responsabilidade do fornecedor não se exime por “fato meramente acidental do consumidor, exigindo-se, para tal finalidade, que o ato seja exclusivo e que seja praticado culposamente, ou seja, movido por dolo, negligência ou imprudência” 47, consoante MIRAGEM (2012, p.455).
Enquadra-se, nessa hipótese, o atraso do próprio consumidor ao embarque, que afasta a responsabilidade civil da empresa aérea pelos danos morais e materiais ocasionados, pois há o descumprimento de uma estipulação contratual realizada para uma maior eficiência do serviço.
Quanto à culpa exclusiva de terceiro, sendo este estranho a relação de consumo, reitera CAVALIERI FILHO (2008, p.176) que ela “faz desaparecer a relação de causalidade entre o defeito do produto e o evento danoso, erigindo-se em causa superveniente que por si só produz o resultado”. 48
Além disso, lembra MIRAGEM (2012, p.455) que não há de se referir como causa de exclusão de responsabilidade a culpa concorrente do consumidor ou de terceiro, ainda que se possa admitir, no caso concreto, a possibilidade de redução do quantum de indenização. 49
Para tanto, cabe ao fornecedor, nessas hipóteses, o ônus da prova da existência das excludentes, para a manutenção do equilíbrio econômico e jurídico da relação de consumo, porque para a vítima é praticamente impossível produzir prova técnica da ocorrência do vício ou do defeito. Caso não haja a inversão, pode-se caracterizar a violação de direito fundamental do consumidor.