A arbitragem está presente na história brasileira antes mesmo da formação da nação, ou seja, no período de colonização a arbitragem já era utilizada para dirimir controvérsias acerca das terras brasileiras que estavam sendo divididas pelos colonizadores.
Neste sentido, no ano de 1494, a arbitragem foi empregada para resolver o conflito estabelecido entre Portugal e Espanha acerca das terras da futura colônia brasileira, conforme previsto no Tratado de Tordesilhas, cujo árbitro foi Papa Alexandre VI.
Entre 1603 e a promulgação da Constituição de 1824, a arbitragem vigorou na colônia brasileira sob o pálio das Ordenações Filipinas, no Título XVI, Livro II – Dos Juízes Árbitros, que dentre outras coisas previa a possibilidade de recurso no procedimento arbitral.
Em 1824, com a promulgação da primeira Constituição brasileira, denominada de “Constituição do Império”, a arbitragem foi acolhida no art. 160, que facultava às partes a nomeação de árbitros para a resolução de seus conflitos, nos seguintes termos: “Nas causas cíveis e penais civilmente intentadas, poderão as Partes nomear Árbitros. Suas sentenças serão executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas Partes”. (BRASIL, 1824).
Em 1831 foi editada uma resolução que versava sobre a arbitragem de controvérsias relativas a seguros, seguida pela Lei n.º 108, de 11 de outubro de 1837, para questões de locação de serviços. Cumpre mencionar, que estas normas foram as primeiras a estabelecer a arbitragem compulsória no Brasil.
O código comercial de 1850 (Lei n.º 556, de 25 de junho de 1850) adotou a mesma linha das normas de 1831 e 1837, estabelecendo a arbitragem obrigatória para questões comerciais (BRASIL, 1850), bem como o Decreto n.º 737, de 25 de novembro do mesmo ano.
Contudo, ao estabelecer a arbitragem compulsória, o código comercial foi objeto de inúmeras críticas, pois alguns doutrinadores da época consideravam que a obrigatoriedade do juízo arbitral contrariava as disposições constitucionais vigentes.
Assim, em 14 de setembro de 1866, foi editada a Lei n.º 1.350, que revogou a obrigatoriedade da arbitragem estabelecida pelo código comercial de 1850, mantendo a possibilidade de utilização voluntária do juízo arbitral.
No ano seguinte foi promulgado o Decreto n.º 3.900/1867, que também regulava a aplicação da arbitragem para questões comerciais, ressaltando a voluntariedade do instituto, pois estabelecia que as cláusulas arbitrais sobre litígios futuros teriam valor de promessa (artigo 9º).
Desse modo, a arbitragem sofreu um enorme prejuízo no tocante a sua hermenêutica. Se fosse mantida a sua obrigatoriedade, a aplicação e a sistematização do instituto seriam mais desenvolvidas no Brasil, gerando assim uma cultura favorável à utilização dos procedimentos arbitrais, como ocorreu em outros países.
A Constituição da República de 1891 também fez menção à arbitragem, no entanto referiu-se ao instituto apenas como um meio de evitar guerras e resolver questões envolvendo fronteiras, suprimindo assim a arbitragem entre particulares (BRASIL, 1891).
A arbitragem entre particulares reaparece depois de alguns anos com a promulgação do primeiro Código Civil brasileiro, Lei nº 3.071, de 1916, nos artigos 1.037 a 1.048, entre os quais destacamos os seguintes:
Artigo 1.037 – As pessoas capazes de contratar poderão, em qualquer tempo, louvar-se mediante compromisso escrito, em árbitros, que lhes resolvam as pendências judiciais e extrajudiciais.
[...]
Artigo 1.041 – Os árbitros são juízes de direito e de fato, não sendo sujeito o seu julgamento a alçada ou recurso, exceto se o contrário convencionarem as partes. (BRASIL, 1916).
Na redação dos dispositivos do Código Civil de 1916 percebe-se claramente a preocupação do legislador em estabelecer requisitos para a formação do compromisso arbitral, com o objetivo de proteger as partes quando da instauração da arbitragem.
No ano de 1923, o Brasil assinou o Protocolo de Genebra sobre cláusulas arbitrais aplicadas a Arbitragem Comercial Internacional, sendo o mesmo ratificado em 22 de março de 1932, e publicado no mesmo ano através do Decreto n.° 21.187 (BRASIL, 1932).
O Protocolo de Genebra foi durante muitos anos o único ato internacional aderido pelo Brasil, na matéria comercial, com previsão de utilização da arbitragem entre particulares.
A Constituição de 1934 resgatou a previsão da arbitragem mercantil ao estabelecer no artigo 5º, inciso XIX, alínea a, a competência da União para legislar sobre as normas fundamentais da “arbitragem comercial” (BRASIL, 1934). Porém, tal regulamentação não foi realizada, o que ocasionou a perda de objeto do citado dispositivo constitucional.
Apesar da referida Carta Magna não repetir em seu texto a previsão da arbitragem para questões envolvendo fronteiras e possibilidade de guerras, conforme estabelecia a Constituição de 1891, o artigo 13 das disposições transitórias da Constituição de 1934 determinava que os Estados membros tivessem um prazo de cinco anos para resolverem suas questões limítrofes, “[...] mediante acordo direto ou arbitramento (sic).” (BRASIL, 1934).
Com a falta de regulamentação da arbitragem em âmbito comercial, a polêmica Constituição de 1937 recuou no que diz respeito a sua aplicação, pois sob sua égide foram extintos os procedimentos arbitrais em andamento. Estas demandas versam sobre as questões de fronteiriças entre os Estados, estabelecidas pelas disposições transitórias da Constituição de 1934.
No plano processual, afirma Cretella Neto (2004, p. 23) que “a arbitragem esteve incluída nos diversos códigos processuais em cada Estado brasileiro, até o advento do Código de Processo Civil de 1939.”
O código processual de 1939 unificou o processo civil brasileiro e também estabeleceu normas sobre a arbitragem, nos artigos 1.031 a 1.046.
A arbitragem ressurge no texto constitucional através da Carta Magna de 1946, no mesmo contexto da Constituição de 1891, ou seja, como meio de se evitar possíveis guerras. Porém, esta Carta Magna inovou ao estabelecer que a arbitragem fosse regulada “[...] por órgão internacional de segurança.”, no artigo 4º. (BRASIL, 1946).
A Constituição de 1946 foi ainda a primeira a inserir no texto constitucional o Princípio do Monopólio da Jurisdição, também chamado de Inafastabilidade Jurisdicional, no § 4º do artigo 141, nestes termos: “A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual.” (BRASIL, 1946).
Partindo deste principio constitucional foram suscitados vários questionamentos acerca da validade da arbitragem, sob o argumento de que, ao se submeter a este instituto jurídico, as partes estariam renunciando o Poder Judiciário. Contudo, nesta época os laudos arbitrais eram submetidos à homologação pelo Judiciário. Assim, tal argumento não prosperou, uma vez que era possível rever as decisões arbitrais quando de sua homologação, o que garantia a utilização da jurisdição estatal mesmo quando a arbitragem era empregada.
As Constituições de 1967 e de 1969 não alteram as normas concernentes a arbitragem, contidas na Constituição de 1946, somente repetiram a previsão do artigo 4º, bem como o dispositivo do artigo 141, § 4º, prevendo a via judicial para a solução de conflitos. Assim, nestas constituições a arbitragem novamente só era permitida para questões internacionais de possibilidade de guerras.
Devido ao fato de as Constituições de 1967 e 1967 não terem dedicado dispositivos acerca da arbitragem a não ser na esfera internacional, houve discussões acerca do instituto, se estaria o mesmo suprimido ou não do ordenamento jurídico pátrio interno. Contudo, José Cretella Neto afirma que nos anos de 1969 e 1973 o Supremo Tribunal Federal se posicionou a favor da arbitragem, aceitando que até o Estado poderia usá-la, senão vejamos:
[...] o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que se pronunciou pela admissão de que o próprio Estado poderia submeter-se à decisão de um tribunal de arbitragem, desde que não se tratasse de matéria relativa à sua soberania (Decisão publicada em 13.06.1969, vide Revista Trimestral de Jurisprudência nº 52, pp. 168, 171 e segs.; em mais detalhes, publicação de 14.11.1973, vide Revista Trimestral de Jurisprudência nº 68, pp. 382, 384, 391 e segs.). (CRETELLA NETO, 2004, p. 23, grifo nosso).
Superada esta fase, o atual Código de Processo Civil de 1973, em substituição as regras processuais sobre arbitragem estabelecidas pelo código de 1939, separou o Capitulo XIV – Do Juízo Arbitral para tratar exclusivamente da matéria, dentre os procedimentos especiais de jurisdição contenciosa (Título I), que contém os artigos 1.072 a 1.102, agora expressamente revogados pela Lei n.º 9.307/1996.
Em 1995 foram expedidos dois decretos ratificando convenções internacionais sobre arbitragem. O Decreto n.º 90, de 12 de junho de 1995, que ratificou a Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional, assinada pelo Brasil no Panamá em 1975; e o Decreto nº 93, no dia 20 de junho, que sancionou a Convenção Interamericana sobre Eficácia Extraterritorial das Sentenças e Laudos Arbitrais Estrangeiros, assinada em Montevidéu no ano de 1979, que se prestou a complementar as normas estabelecidas pela convenção de 1975; daí a proximidade temporal da ratificação de ambas as convenções.
Ainda no ano de 1995 foi editada a Lei nº 9.099, lei que instituiu os juizados especiais cíveis e criminais, que também tratou de disciplinar a arbitragem. Porém, como leciona Coutinho (1999, p. 35), a instauração do juízo arbitral na lei dos juizados se dá de forma atípica, uma vez que a escolha dos árbitros não é livre, sendo submetida à Jurisdição Estatal.
No ano de 1996, foi editada a lei n.º 9.307, comumente chamada de Lei da Arbitragem, a qual trataremos separadamente no tópico seguinte.
Ulteriormente, no dia 23 de julho de 2002, foi promulgado o Decreto Federal n.º 4.311, ratificando a Convenção da Organização das Nações Unidas (ONU) sobre o Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, chamada comumente de Convenção de Nova Iorque, assinada pelo Brasil no ano de 1958. Esta convenção é considerada atualmente imprescindível para o uso da arbitragem internacional.
Em 04 de junho de 2003 foi expedido o Decreto n.º 4.719, que promulgou o Acordo sobre Arbitragem Comercial Internacional do MERCOSUL, cujo objetivo é regular a arbitragem entre as pessoas de direito privado dos países signatários, concluído em Buenos Aires, em 23 de julho de 1998, e aprovado pelo Brasil através do Decreto Legislativo n.º 483/2001, que fez apenas uma ressalva ao artigo 10 do acordo.
Atualmente, existem em tramitação no Poder Legislativo três iniciativas que trarão mais força e segurança jurídica ao instituto da arbitragem, em verdade, aos meios extrajudiciais de solução de conflitos, quais sejam, a proposta de criação da chamada Lei de Mediação, a alteração do Código de Processo Civil, e, o projeto para reforma da Lei de Arbitragem.
Lei n.º 9.307 de 1996 – Lei da Arbitragem.
Ensina Martins (1990, p.32) que o atual código processual, à sua época, foi inovador ao dispor sobre a arbitragem, pois ofereceu às partes a possibilidade de fixar prazo para que o árbitro proferisse seu laudo, sob pena de incorrer em perdas e danos.
Contudo, o que se verificou ao longo do tempo é que após o advento do Código de Processo Civil de 1973 a arbitragem caiu em desuso, pois as regras estabelecidas criaram dois entraves básicos à utilização do instituto.
O primeiro refere-se à cláusula compromissória, que praticamente não produzia efeitos, uma vez que uma parte poderia buscar o Judiciário sem qualquer restrição, mesmo existindo a cláusula arbitral, sem que a outra parte pudesse se valer de qualquer execução para levar a controvérsia ao juízo arbitral.
O segundo foi a determinação de homologação do laudo arbitral para que a decisão produzisse os mesmos efeitos da sentença estatal, o que aniquilava as vantagens oferecidas pela arbitragem, conforme leciona Carlos Alberto Carmona:
A necessidade de homologação do laudo arbitral, por sua vez destruía as vantagens da arbitragem: o custo do processo acabava acrescido das despesas carreadas com a demanda perante o Poder Judiciário; a celeridade esperada para a solução do litígio ficava totalmente comprometida, eis que apesar da simplicidade (aparente) do procedimento homologatório, a sentença proferida pelo juiz togado – oficializado ou não o laudo – desafiava recurso de apelação, que, por sua vez poderia abrir portas ao recurso especial e/ou ao recurso extraordinário; por derradeiro o sigilo ficava prejudicado, já que a publicidade do processo estatal não preservava o segredo do litígio nem a decisão a ele dada pelo árbitro. (CARMONA, 1997, p.46).
Assim, tornou-se imperioso a edição de uma lei para dar nova disciplina a arbitragem no Brasil, não restando alternativa senão a promulgação da Lei n.º 9.307, de 23 de setembro de 1996, primeiro diploma legal criado para tratar exclusivamente sobre arbitragem.
Foi também por estas razões que a Lei 9.307, como mencionamos, revogou todo o capitulo XIV do Código de Processo Civil e trouxe nova redação a alguns de seus dispositivos, visando assim, revigorar o instituto da arbitragem.
Desta forma, com vistas a superar estas dificuldades, bem como fortalecer a aplicação da arbitragem no Brasil, é que a Lei n.º 9.307 trouxe algumas modificações e inovações ao instituto, das quais destacamos as principais, a nosso ver (Brasil, 1996):
Artigo 2º - Concedeu autonomia às partes para escolherem como deve ser executado o procedimento arbitral, inclusive quais critérios de julgamento, ou seja, sob quais normas o arbitro deverá julgar a controvérsia;
Artigo 7º - Tornou a cláusula compromissória exequível, ao passo que modificou a redação do artigo 301, inciso XIV do Código de Processo Civil, bem como criou meios para a execução da cláusula arbitral;
Artigo 17 – Equiparou os árbitros a funcionários públicos para efeitos penais, visando oferecer mais segurança às partes;
Artigo 18 - Ampliou os poderes do árbitro ao extinguir a necessidade de homologação dos laudos perante o Poder Judiciário, ao dispor que: “O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou homologação pelo Poder Judiciário.”;
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Artigo 31 - Estabeleceu que “A sentença arbitral produz, entre as partes, e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui titulo executivo.”;
Artigo 32 - Extinguiu a possibilidade de recurso contra a sentença arbitral, uma vez que a lei dispõe somente acerca da ação anulatória contra a inobservância de aspectos formais da arbitragem, ou seja, vícios na sua instauração, no processo ou no laudo;
Artigo 35 - Acabou com a exigência de homologação do laudo arbitral estrangeiro no país onde foi proferido, bastando somente a homologação do mesmo pelo Supremo Tribunal Federal para que produza efeitos no Brasil.
Destarte, resta demonstrado que a Lei 9.307 de 1996 foi criada no intuito de fortalecer a arbitragem no Brasil, na tentativa de instituir uma cultura favorável a sua utilização, como ocorre em outros países. E ainda, propõe-se a contribuir com o Poder Judiciário que, como sabemos, está superlotado de demandas.
REFERÊNCIAS
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BRASIL. Constituição da Republica dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao /Constitui%C3%A7ao34.htm>. Acesso em: 22 mai. 2007.
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