Resumo: Abordagem jurisprudencial acerca da possibilidade de extensão do acréscimo legal de 25%, previsto no art. 45 da Lei n° 8.213/91, sobre os proventos de servidor público federal civil aposentado e sobre a pensão de seus dependentes.
Palavras-chave: Benefício Previdenciário. Direito Constitucional. Hermenêutica. Regime Gera de Previdência Social. Regime Próprio de Previdência Social.
INTRODUÇÃO
Trata-se de abordagem jurisprudencial sobre a possibilidade de extensão do acréscimo de 25% sobre proventos de aposentadoria por invalidez, previsto no art. 45 da Lei n° 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social – LBPS) e no art. 45 do apenso ao Decreto n° 3.048/99 (RPS), que regulamenta a Previdência Social, aos beneficiários de regime de previdência próprio, no caso, os servidores públicos federais civis aposentados e pensionistas da administração direta.
A jurisprudência pátria[1] vem reconhecendo, recentemente, a possibilidade de extensão do referido acréscimo (25%), não só aos aposentados por invalidez, mas também a outras modalidades de aposentadoria – v.g. aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, por idade etc., todos filiados ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS).
As razões que possibilitaram o cabimento da extensão do adicional aos aposentados que, acometidos de incapacidade permanente, dependem de terceiros para realizar suas atividades diárias (Anexo I do Decreto n° 3.048/99), na espécie, traspassaram a barreira do formalismo positivista para assegurar efetividade à normatividade dos princípios constitucionais relativos à dignidade da pessoa humana – cláusula geral dos direitos humanos.
DA POSSIBILIDADE DE EXTENSÃO AOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS
No foco da presente abordagem está a possibilidade de extensão do mesmo benefício (acréscimo de 25%) aos servidores públicos federais civis aposentados e pensionistas da administração direta que, nas mesmas condições fático-jurídicas dos aposentados que fazem jus ao citado benefício, estão submetidos a regime de previdência próprio. In casu, buscar-se-á na jurisprudência verificar a possibilidade e a legalidade da extensão de benefício previdenciário do Regime Geral de Previdência Social (RGPS) ao beneficiário de regime próprio de previdência social.
Preliminarmente, cabe destacar que a Previdência Social compreende tanto o Regime Geral de Previdência Social, quanto os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos e dos militares (art. 6° do Dec. n° 3.048/99).
Ressalte-se que o acréscimo de 25%, inicialmente conferido somente aos aposentados por invalidez do RGPS, já possuía previsão normativa no art. 45 da LBPS quando do reconhecimento da extensão às demais modalidades de aposentadorias.
O regime jurídico que liga os servidores públicos federais civis da administração direta à União tem sua previsão no art. 39 da CRFB/88 e foi instituído pela Lei n° 8.112/90. Tal regime reestabeleceu-se na forma de Regime Jurídico Único, por força de medida liminar na ADI 2.135-4 / STF.
Ocorre que, no Título VI – Da Seguridade Social do Servidor – da Lei n° 8.112/90, do art. 183 ao 231 estão elencados os benefícios previdenciários e assistenciais a que fazem jus os servidores públicos federais civis e, no rol desses benefícios, não há previsão expressa de adicional de invalidez ou equivalente, nem mesmo de qualquer adicional de percentual sobre os proventos de servidor aposentado que eventualmente necessitar do auxílio de terceiros para suas atividades diárias comuns, como o fez a LBPS (art. 45).
No plano legal, o art. 5° da Lei n° 9.717/98 (Lei Geral de Previdência Social no Serviço Público – LGPSSP) veda a concessão de benefícios distintos dos previstos no RGPS com a ressalva de previsão constitucional em sentido contrário, in verbis:
“Art. 5 – Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal não poderão conceder benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei n° 8.213, de 24 de julho de 1991, salvo disposição em contrário da Constituição Federal”. (grifo nosso)
Nesse sentido, precedente do STJ:
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO RECEBIDO COMO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PENSÃO POR MORTE. LEI 9.717/98. PRORROGAÇÃO DE BENEFÍCIO. LEI ESTADUAL 109/97. BENEFÍCIOS DISTINTOS. VEDAÇÃO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. AGRAVO DESPROVIDO. “I – A Lei Federal 9.717/98 fixou regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social, vedando em seu artigo 5° a concessão de benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, tendo a Lei Complementar Estadual 109/97, em seu artigo 6º, estendido o benefício aos filhos universitários menores de 24 (vinte e quatro) anos, sem remuneração.
II – Vedação de concessão de benefícios distintos dos previstos no regime geral da previdência social não permitiu a sua extensão aos universitários menores de 24 (vinte e quatro) anos.
(…) IV- Considerando que o agravante só completou 21 (vinte e um) anos em 2004, quando já em vigor a Lei 9.717/98, não há direito adquirido à extensão da pensão por morte”. (Ag Rg no REsp 1136290/ES, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2010, DJe 22/11/2010).
Precedente do TJRN:
CONSTITUCIONAL, PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUXÍLIO-NATALIDADE CONCEDIDO AOS SERVIDORES DA POLÍCIA CIVIL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DE NATUREZA SIMILAR NO REGIME GERAL. VEDAÇÃO NO ART. 5° DA LEI Nº 9.717/98. CONFLITO DE NORMAS. PREVALÊNCIA DA NORMA GERAL DE CARÁTER NACIONAL, POR FORÇA DO ART. 24, §4°, DA CF. ILEGALIDADE. PRECEDENTES DO STJ. NORMAS PREVIDENCIÁRIAS ESPECÍFICAS PARA CLASSE DE SERVIDORES PÚBLICOS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 40, §20, DA CF. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO.
(AI 24269 RN 2010.002426-9, TJRN, 1ª Câmara Cível, Rel. Des. Dilermando Mota, julg. 15/02/2011).
Infere-se daí que a LGPSSP, a contrário sensu, não vedou a concessão dos mesmos benefícios previstos no RGPS aos beneficiários de regimes de previdência próprio. No entanto, a Lei n° 8.112/90 não previu de forma expressa o acréscimo de 25% sobre os proventos do servidor aposentado que, comprovadamente, dependa de terceiro para realização de suas atividades diárias.
Ainda no aspecto legal, o art. 184 da Lei n° 8.112/98, ao tratar dos propósitos do Plano de Seguridade Social do Servidor, revela que tal Plano comporta um conjunto de benefícios e ações visando a garantia dos “meios de subsistência nos eventos de doença, invalidez, velhice, acidente de trabalho, inatividade, falecimento e reclusão” (inciso I). E no seu parágrafo único, baliza a concessão desses “meios de subsistência” por via de regulamentação específica.
Ora, os “meios de subsistência” que eventualmente amparem o servidor público civil aposentado ou pensionista, submetido a regime de previdência social próprio, nos eventos de invalidez, inatividade ou incapacidade física, motora ou mental são – ou devem ser – os mesmos meios ensejadores da concessão do acréscimo de 25% que garantem, em tese, a subsistência do aposentado incapacitado que depende do auxílio de outrem, segurado pelo RGPS.
Observe-se que, numa análise do alcance e da extensão da norma supra (art. 184, inciso I, da Lei n° 8.112/90), permite-se ao intérprete inferir que existe a possibilidade de integração normativa, pelo procedimento da analogia, se comparados os regimes de previdência social – RGPS e RPSSP.
Ademais, com previsão no art. 4° do Decreto-Lei n° 4.657/42, alterado pela Lei n° 12.376/2010 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB), a analogia é procedimento apto à integração normativa para colmatar eventual “lacuna” na lei, aplicada pelo magistrado no exercício da atividade jurisdicional[2]. Por oportuno, menciono a doutrina de Maria Helena Diniz para quem a analogia “consiste em aplicar, a um caso não regulado de modo direto ou específico por uma norma jurídica, uma prescrição normativa prevista para uma hipótese distinta, mas semelhante ao caso não contemplado, fundando-se na identidade do motivo da norma e não na identidade do fato”[3].
Portanto, parece-me ser aqui o caso de omissão legislativa (decreto regulamentar do Poder Executivo Federal) pela ausência de regulamento específico que defina os parâmetros para concessão dos “meios de subsistência” (acréscimo de 25%) previstos genericamente aos servidores públicos civis (art. 184, §único, da Lei n° 8.112/90) aposentados e pensionistas incapacitados permanentemente que, submetidos a regime de previdência social próprio, dependam de terceiros em seus afazeres diários. Inobstante a isso, o §12 do art. 40, da CRFB/88, traz norma que possibilita compatibilizar os regimes de previdência social, ipsis literis:
“Art. 40 - (omissis)
§12 – Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo, observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social”. (grifo nosso)
Aqui o texto constitucional prevê a possibilidade de aplicação, no que for compatível, das regras do RGPS ao RPSSP. Considerando-se as razões que sustentam a extensão do acréscimo de 25% a outras modalidades de aposentadoria dos segurados do RGPS distintas da concedida por invalidez, do ponto de vista da principiologia constitucional, não há óbice ao reconhecimento da mesma benesse aos servidores públicos civis aposentados e pensionistas que se encontram com restrições físicas ou mentais que os submetem à dependência de outrem para realização de atividades comuns do cotidiano. Pois que são os mesmos princípios que fundamentam a extensão, não prevista na LBPS, a outras modalidades de aposentadorias. Há, em verdade, ausência de regulamentação específica para concessão do benefício (§ único, art. 184, da Lei n° 8.112/90).
Nessa linha de raciocínio, a integração normativa afigura-se possível ante a inexistência de regulamentação específica do benefício (acréscimo de 25%) no âmbito do regime próprio de previdência social de servidor público, para implementação do direito daqueles que se assemelham na mesma situação fática ensejadora do acréscimo previsto no art. 45 da Lei n° 8.213/91 e no art. 45 do Decreto n° 3.084/99.
Essa possibilidade de conjugação integrativa dos regimes de previdência (RGPS e RPSSP) foi reconhecida em decisão do Plenário do Eg. Supremo Tribunal Federal, no Mandado de Injunção – MI n° 758/DF, sob a relatoria do Min. Marco Aurélio, onde assentou-se que à míngua de norma regulamentadora do benefício previsto – no caso, a aposentadoria especial – no art. 40, §4°, da CRFB/88, aplicar-se-ia a norma do regime geral de previdência social que disciplina a aposentadoria especial dos celetistas, a saber:
APOSENTADORIA. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR. INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. ARTIGO 40, §4°, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. “Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91?.
(…) O Supremo Tribunal federal (STF) permitiu que pedidos de aposentadoria de servidores públicos que trabalham em situação de insalubridade e de periculosidade sejam concedidos de acordo com as regras do artigo 57 da Lei 8.213/91, que regulamenta a aposentadoria especial de celetistas”.
(MI 758/DF, Plenário, STF, Rel. Min. Marco Aurélio, julg. 01/07/2008). (grifo nosso)
O Procurador-Geral da República, neste MI, assim se manifestou:
MANDADO DE INJUNÇÃO. REGULAMENTAÇÃO DO ART. 40, §4°, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. APOSENTADORIA ESPECAL. SERVIDOR EXERCENTE DE ATIVIDADE INSALUBRE. EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. MI N° 721. RECONHECIMENTO DA OMISSÃO LEGISLATIVA. “Suprimento da mora com a determinação de aplicação do sistema revelado no regime geral de previdência social, previsto na Lei n° 8.213/91, até que sobrevenha a regulamentação pretendida”. (grifo nosso)
E mais recentemente, em decisão monocrática, o Min. Ricardo Lewandowski, no Mandado de Injunção Coletivo n° 4.475/DF – STF, impetrado pelo Sindicato dos Odontologistas de Minas Gerais, reafirmou esse entendimento, assim assentado:
“Dessa forma, a postulação pela concessão de aposentadoria aos servidores públicos em razão do exercício de atividade exercida exclusivamente sob condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física deve ser analisada mediante a aplicação integrativa do art. 57 da Lei 8.213/91, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social.
(…) Com efeito, diante da ausência de norma regulamentadora, cabia ao Poder Judiciário verificar a omissão e a possibilidade de os servidores poderem se valer de outra norma aplicável à espécie, incumbindo à autoridade administrativa competente, agora, perquirir sobre as condições de fato e de direito previstas no ordenamento jurídico pátrio.
(…) Essa orientação tem sido reafirmada pelo Plenário desta Corte, no sentido de que ?efetivada a integração normativa necessária ao exercício de direito pendente de disciplinação normativa, exaure-se a função jurídico-constitucional para a qual foi concebido (e instituído) o remédio constitucional do mandado de injunção?
(MI 1.194-ED/DF, Rel. Min. Celso de Mello).
Vale ressaltar, ademais, que, enquanto não editada a lei a que se refere o art. 40, §4°, III, da Constituição, o parâmetro a ser utilizado é apenas a Lei 8.213/1991, não podendo ocorrer combinação de regimes, conforme decidiu este Tribunal por ocasião do julgamento do MI 758-ED/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, cujo acórdão foi assim ementado:
(…) APOSENTADORIA ESPECIAL – SERVIDOR PÚBLICO – TRABALHO EM AMBIENTE INSALUBRE – PARÂMETROS.
Os parâmetros alusivos à aposentadoria especial, enquanto não editada a lei exigida pelo texto constitucional, são aqueles contidos na Lei nº 8.213/91, não cabendo mesclar sistemas para, com isso, cogitar-se de idade mínima?. Registro que esse entendimento se aplica a todos os servidores públicos, independentemente da esfera da Federação ao qual pertençam, conforme assentado pelo Plenário desta Corte no julgamento do MI 1832-AgR/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, e, mais recentemente, do MI 1.943-AgR/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa”. (grifo nosso)
Assim, havendo compatibilidade, atendidos os critérios fático-jurídicos para a concessão do benefício e constatada a inexistência de norma regulamentadora, surge a possibilidade de estender-se o acréscimo de 25% aos servidores públicos federais civis aposentados e pensionistas, mediante a integração normativa dos regimes (RGPS e RPSSP) à luz do §12, do art. 40, da CRFB/88, do RPS e da LBPS. A interpretação, nesse particular, é sistemática.
Pode-se acrescer, ainda, que a LBPS – Lei n° 8.213/91 – e o RPS – Decreto n° 3.084/99 – implementaram os requisitos e critérios necessários à concessão de benefícios para a “cobertura nos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada”, previstos no inciso I, art. 201, da CRFB/88 (norma não auto aplicável), conferindo aptidão ao texto constitucional para produzir todos os seus efeitos de forma plena, relativos aos interesses por ele tutelados.
Nesse passo, note-se que a cobertura dos eventos tutelados pelo texto constitucional (art. 201, I, CF) é a mesma cobertura dos eventos também tutelados e previstos no art. 184, inciso I, da Lei n° 8.112/90, de modo que aquele pode conferir eficácia a este na concretude dos interesses (cobertura dos eventos tutelados) por norma transversa, qual seja, pelo RPS e pela LBPS.
Observe-se, ainda, que a conjugação de normas do regime de previdência social próprio dos servidores públicos e do regime geral de previdência social, naquilo que forem compatíveis entre si (benefícios e institutos), foi corroborada em Sessão Plenária do STF:
PENSÃO POR MORTE DE SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL OCORRIDA ANTES DA EC N° 20/98. CÔNJUGE VARÃO. EXIGÊNCIA DE REQUISITO DE INVALIDEZ QUE AFRONTA O PRINCÍPIO DA ISONOMIA.
(…) “Porém com o advento da EC n° 20/98, o Tribunal alterou sua orientação, justamente em razão do §12, do art. 40 da Constituição a permitir a utilização subsidiária das regras previstas para o regime geral de previdência ao regime geral dos servidores públicos, atraindo, assim, a incidência do art. 195, II, da Lei Fundamental”. (AgR. RE 385.397-0/MG, STF, Plenário, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, p. 612, julg. 29/06/07). (grifo nosso)
E ainda:
SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS. CONTRIBUIÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL. LEI N° 9.783/99. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL DESSE DIPLOMA LEGISLATIVO. RELEVÂNCIA JURÍDICA DA TESE PERTINENTE À NÃO-INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL SOBRE SERVIDORES INATIVOS E PENSIONISTAS DA UNIÃO FEDERAL (CF, ART. 40, CAPUT, E RESPECTIVO §12, C/C ART. 195, II, NA REDAÇÃO DADA PELA EC N° 20/98). ALIQUOTAS PROGRESSIVAS. ESCALA DE PROGRESSIVIDADE DOS ADICIONAIS TEMPORÁRIOS (ART. 2 DA LEI N° 9.783/99). ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO QUE VEDA A TRIBUTAÇAO CONFISCATÓRIA (CF, ART. 150, IV) E DE DESCARACTERIZAÇÃO DA FUNÇÃO CONSTITUCIONAL INERENTE À CONTRIBUIÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL. PLAUSIBILIDADE JURÍDICA. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA EM PARTE. (ADI n° 2.010-2/DF, STF, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, p. 133, julg. 30/09/99).
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE PROVENTOS DA INATIVIDADE E PENSÕES DOS SERVIDORES PÚBLICOS (C. est. AM, ARTS. 142, IV, CF, EC est. 35/98): DENSA PLAUSIBILIDADE DA ARGUIÇÃO DE SUA INCONSTITUCIONALIDADE, SOB A EC 20/98, JÁ AFIRMADA PELO TRIBUNAL (ADnMC 1.010, 29.9.99). (ADI n° 2.087-1/AM, STF, Plenário, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, p. 664/668, julg. 03/11/99).
PENSÃO. MORTE DE CÔNJUGE BENEFICIÁRIO. PRETENSÃO DA VIÚVA EM ACRESCER A QUOTA-PARTE
“(…) O § 12 do art. 40 da CF/88 prescreve que os requisitos e critérios do regime geral da previdência devam aplicar-se, no que couber, ao regime próprio dos servidores públicos civis.
O § 1º do art. 77 da Lei nº 8.213/1991 -que trata do regime geral previdenciário- assenta que “reverterá em favor dos demais a parte daquele cujo direito à pensão cessar”. (AC 0033360-78.2011.8.26.0053, TJSP, 11ª Câmara Cível, Rel. p/ Acórdão Des. Ricardo Dip, j. 21/05/2013)
A compatibilidade entre os regimes aqui mencionada, refere-se aos benefícios e institutos regulados tão somente por uma das respectivas leis ou, ainda, no que não forem contrários.
Nessa linha, a Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, nos autos da AC REEX n° 604.768-5, sob relatoria do Des. Prestes Mattar, entendeu, por maioria, ser aplicável subsidiariamente o benefício do art. 45 da Lei n° 8.213/91 ao servidor que efetivamente depende do auxílio permanente de terceiros, ainda que tal benefício não esteja previsto em seu regime de previdência. Tal entendimento teve por base o §12, do art. 40, da CRFB/88. Vejamos:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA DE REVISÃO DE BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA – CERCEAMENTO DE DEFESA – VÍCIO SANADO – LAUDO PERICIAL REALIZADO – CONCESSÃO COM CÁLCULO PROPORCIONAL AO TEMPO DE SERVIÇO – PRETENSÃO DE PROVENTOS INTEGRAIS – POSSIBILIDADE – AMPUTAÇÃO DE AMBAS AS PERNAS – SITUAÇÃO DECORRENTE DE DOENÇA GRAVE E DE RESULTADO ANÁLOGO À PARALISIA – ACRÉSCIMO DE 25% - NECESSIDADE DE PERMANENTES CUIDADOS ESPECIAIS – APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEI 8.123/91 - PRINCÍPIO DA IGUALDADE – CORREÇÃO MONETÁRIA, JUROS E VERBAS DE SUCUMBÊNCIA ADEQUADAMENTE FIXADAS –RECURSO NÃO PROVIDO E SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO.
(…) “No que se refere, contudo, ao acréscimo no benefício, no percentual de 25% do valor do mesmo, deve ser mantida a decisão monocrática, ante a verificação, no laudo pericial, de que o apelado, efetivamente, necessita do auxílio permanente de outra pessoa.
Não procede a alegação trazida pela d. Procuradoria-Geral de Justiça de que como a lei municipal não prevê tal benefício, o mesmo não poderia ter sido concedido, vez que não poderia ser aplicada a regra geral da previdência.
(…) Estabelece o art. 40, § 12º, da Constituição Federal que “o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.”
Certo é que esta previsão constitucional tem a finalidade precípua de proteger os segurados, em razão da existência de vários regimes previdenciários.
“Esta regra lança fundamento no princípio da universalidade de cobertura e de atendimento que determina que todos os integrantes da sociedade tenham acesso à proteção previdenciária, sem nos esquecermos do princípio da uniformidade (mesmas prestações) e equivalência (mesmo valor) de cobertura e atendimento entre as populações urbanas e rurais. A combinação destes princípios enquanto norma programática visa reduzir os espaços de desigualdade de prestações entre os regimes.” (BRIGUET, Madagar R, C.; VICTORINO, Maria C. L.; JUNIOR, Miguel H. Previdência Social: Aspectos Práticos e Doutrinários dos Regimes Jurídicos Próprios. São Paulo, Editora Atlas S.A, 2007, p.25.)
Assim, certo é que a aplicação subsidiária do regime geral da previdência social se dá toda vez que o segurado for impedido de exercer seu direito por omissão de norma ou por falta de regulamentação. Desta forma, entendo correta a decisão monocrática que determinou o pagamento do acréscimo de 25%, previsto no artigo 201, inc. I, da Lei 8.213/91″. (AC REEX n° 604.768-5, Sexta Câmara Cível, TJPR, Rel. Des. Prestes Mattar, julg. 13/09/2011). (grifo nosso)
Precedente da Sétima Turma do TJPR:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE CONCESSÃO DE ADICIONAL – APOSENTADORIA POR INVALIDEZ – NECESSIDADE DE ASSISTÊNCIA PERMANENTE – ADICIONAL DE 25% - INTELIGÊNCIA DO DISPOSTO NO ARTIGO 25, INCISO IX DA LEI MUNICIPAL Nº 5.268/1992.
(…) Trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença de fls. 73 a 78, por meio da qual se julgou procedente o pedido formulado pelo autor “… para condenar a requerida a pagar à parte autora o acréscimo de 25% previsto no art. 25 da Lei municipal 5.268/92 e no art. 45 da Lei 8.2113/91, sendo devido desde a data do requerimento administrativo (15/04/2009)”.
(…) “Verifico ser caso de procedência da ação com acréscimo de 25% sobre o valor da aposentadoria da requerente, nos termos do artigo 45, da Lei nº 8213/91 e do art. 25 da Lei Municipal nº 5.268/92, uma vez que demonstrada a necessidade dessa aos cuidados permanentes de outra pessoa”. (AC n° 1097.507-0, Sétima Câmara Cível, TJPR, Rel. Des. Guilherme Luiz Gomes, julg. 03/09/2013).
Inobstante a isso, há entendimento nos tribunais no sentido de não se vislumbrar dispositivo constitucional ou infraconstitucional expresso pendente de regulamentação para autorizar a concessão do acréscimo legal aos servidores públicos civis aposentados com invalidez permanente, bem como pela inaplicabilidade da LBPS ao segurado de RPSSP, conforme se extrai dos seguintes julgados:
Precedente do STF:
MANDADO DE INJUNÇÃO 4.823 DISTRITO FEDERAL
“Trata-se de mandado de injunção impetrado em face da ausência de norma regulamentadora do alegado direito à obtenção de acréscimo de 25% sobre o valor dos proventos de aposentadoria por invalidez, no caso de servidor público inativo que necessite da assistência permanente de outra pessoa.
(…) O acréscimo de 25% sobre o valor dos proventos de aposentadoria por invalidez de servidor inativo que necessite de assistência permanente de outra pessoa não constitui pretensão passível de tutela por mandado de injunção, pois, à míngua de dever constitucional de legislar sobre a matéria, não há falar em omissão.
A propósito, tendo em vista que a jurisprudência desta Suprema Corte chancela o uso da técnica da motivação per relationem, adoto, como razões de decidir, os fundamentos constantes do parecer do eminente Procurador-Geral da República:
“8. O acesso ao mandado de injunção exige que o direito subjetivo previsto na Constituição Federal não esteja sendo exercido por ausência de atividade legislativa indeclinável imposta ao Poder Público.
9. Não se verifica, no presente mandado de injunção, omissão normativa a ser suprida para que o impetrante se valha do direito à aposentadoria por invalidez permanente, prevista no art. 40, § 1º, inciso I, da Constituição da República, que não se confunde com a aposentadoria especial prevista no art. 40, § 4º, inciso I, da Constituição Federal, garantida aos servidores públicos portadores de deficiência física e desprovida de qualquer tipo de regulamentação infraconstitucional, inclusive no regime geral de previdência social.
10. A aposentadoria por invalidez permanente do servidor público está regulamentada nos artigos 186 e seguintes da Lei nº 8.112/90, que nada dispõe sobre o adicional pretendido.
11. Existindo norma regulamentadora do direito invocado, eventuais imperfeições ou inconstitucionalidades constantes de seu texto não se revelam suscetíveis de correção pela via injuncional
Ademais, nem o art. 40, § 1º, nem o § 4º, I, desse mesmo artigo da Constituição Federal dispõem sobre o suposto direito ao acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) no valor da aposentadoria por invalidez a quem necessite de assistência permanente de outra pessoa, tampouco exige a sua regulamentação. Os artigos da Constituição asseguram tão somente o direito à aposentadoria por invalidez permanente e o direito à aposentadoria especial aos portadores de deficiência física para os servidores públicos, respectivamente.
14. Em não havendo ou não estando demonstrada, nos autos, situação configuradora de direito constitucional dependente de regulamentação que viabilize a utilização do writ injuncional, nos termos exigidos pelo art. 5º, inciso LXXI, da Constituição da República, não deve ser o mesmo conhecido”. (MI n° 4.823/DF, STF, Rel. Min. Rosa Weber, j. 25/11/2013) e (MI n° 5231/PI, j. 18/11/2013).
Aqui, em decisão monocrática, a relatora denega a ordem (Mandado de Injunção – MI) para a regulamentação e a consequente concessão do acréscimo de 25% para servidor público civil aposentado permanentemente inválido ao fundamento da ausência de dispositivo constitucional expresso que autorize, via MI, a ordem para que o ente público competente regulamente o objeto pleiteado, citando, ainda, em fundamentação per relationem, ausência de previsão do referido acréscimo no Regime Jurídico Único (Lei 8.112/90).
Anote-se que a denegação do pleito pela relatora, em síntese, baseou-se em aspecto formal do MI – não conhecimento do mandamus –, por entender não haver omissão legislativa do poder público para regulamentar “benefício” que não está expresso na Constituição; sem, contudo, adentrar no mérito da causa e seu consequente provimento/não provimento.
Precedente do STJ:
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO DO ESTADO DO AMAZONAS. PENSÃO POR MORTE. DIVISÃO ENTRE EX-CÔNJUGE E VIÚVA. RATEIO EM PARTES IGUAIS. DESCABIMENTO.
“I – A Lei nº 8.213/91, que dispõe sobre os benefícios do regime geral de previdência social, não tem aplicação aos servidores públicos, civis ou militares, regidos por regime próprio de previdência (art. 12).
II – A Lei Estadual nº 30/2001 assegura ao ex-cônjuge que recebia alimentos do de cujus participação na pensão por morte, cujo percentual será limitado àquele que recebia a título de alimentos (art. 34, § 4º).
III – Na hipótese, a recorrente, ex-mulher do de cujus, recebia, a título de pensão alimentícia, o percentual de 8,2% sobre a remuneração, sendo incabível o rateio da pensão por morte em partes iguais com a viúva. Recurso ordinário desprovido”. (RMS n° 25.178-AM, STJ, 5ª Turma, Rel. Min. Félix Fisher, julg. 18/03/2008).
Precedente do TJSP:
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE BURITAMA – APOSENTADO POR INVALIDEZ POR INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA MUNICIPAL (IPREM) ILEGITIMIDADE PASSIVA DA MUNICIPALIDADE – PRETENSÃO À REVISÃO DE SEU BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO PARA A CONCESSÃO DE ACRÉSCIMO DE 25% DA RENDA MENSAL PORQUE NECESSITA DE ASSISTÊNCIA DE OUTRA PESSOA, NOS TERMOS DO ART. 45 DA LEI FEDERAL Nº 8.213/91 – INVIABILIDADE DIREITOS RECONHECIDOS NOS LIMITES DA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE EXCLUIU O MUNICÍPIO DO PÓLO PASSIVO E JULGOU IMPROCEDENTE O PEDIDO – RECURSO DESPROVIDO.
“(…) Assim sendo, o critério adotado pela lei federal de conceder acréscimo de 25% no valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa, não pode se aplicar à previdência dos servidores públicos municipais de Buritama, porque estes têm regime próprio de previdência, onde não há a previsão do acréscimo aqui pleiteado”. (AC n° 0000393-08.2012.8.26.0097, TJSP, Décima Terceira Câmara de Dir. Público, Rel. Des. Ferraz de Arruda, julg. 14/11/2013).
Precedente do TJMS:
RECURSO DE AUTOR – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE CONCESSÃO DE ADICIONAL – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ARGUÍDA EM CONTRARRAZÕES – AFASTADA – PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – AUSÊNCIA DE OFENSA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – EXISTÊNCIA DE REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL – INAPLICABILIDADE DA LEI N° 8.213/91 – AUSÊNCIA DE DIREITO DO ADICIONAL DE 25% SOBRE O VALOR DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ – RECURSO IMPROVIDO.
“(…) Ora, não está a Administração Municipal compelida a recepcionar, em seu Estatuto Municipal, todos os benefícios possíveis, visto que, os Entes Municipais gozam de liberdade legislativa, no âmbito de sua competência, para dispor sobre o regime previdenciário que regulará os seus servidores. (…) Nessa senda, é incontroverso que a sentença guerreada deve ser mantida, pois os servidores públicos municipais, como já dito, têm regime próprio de previdência (Lei Complementar n° 64/2004), onde não há a previsão do acréscimo de 25% sobre o valor da aposentadoria por invalidez. (…) Diante dessas razões, conheço do recurso de apelação cível e nego-lhe provimento, ficando incólume a sentença atacada”. (AC n° 2010.032173-0/0000-00, TJMS, Segunda Turma Cível, Rel. Des. Paulo Alfeu Puccinelli, julg. 22/03/2011).
Nos demais precedentes citados (STJ, TJSP e TJMS), decidiu-se no mérito da causa pela inaplicabilidade da Lei n° 8.213/91 ao RPSSP, inviabilizando-se, assim, a extensão do acréscimo (25%).
Com a devida vênia do posicionamento contrário, o deslinde da controvérsia, a meu ver, finca-se no ponto relativo à inexistência de decreto regulamentar específico para disciplinar a concessão dos benefícios previdenciários previstos no Estatuto dos Servidores Públicos Federais Civis (art. 184, I, e parágrafo único da Lei n° 8.112/90).
Portanto, muito embora haja lei (sentido estrito) que baliza a relação jurídico-administrativa dos servidores federais civis com a União, esta (a lei) não se revela suficientemente apta a permitir o exercício pleno de todos os direitos previdenciários e assistenciais pelos servidores, que ela mesma tutela.
Assim sendo, é pacífico que, ausente a norma que permita o exercício do direito posto, faz-se razoável a aplicação extensiva de outra norma compatível (hierárquica, formal e materialmente) que regule situação fático-jurídica semelhante, de modo que se revela afrontoso aos direitos sociais já consagrados no Estatuto Político cercear, ou ainda, não permitir aos seus titulares usufruí-los, por apego excessivo aos dogmas hermenêuticos (formalismo positivista).
Nesse diapasão, trago à baila excerto do voto do Des. José Luiz Germano, nos autos da AC n° 0.029.453-95.2011.8.26.0053, Segunda Câmara do TJSP, verbis:
“Sabe-se que a jurisprudência dos Tribunais Superiores e deste E. Tribunal de Justiça admite a aplicação das regras gerais de previdência aos servidores públicos civis, quando não houver legislação específica”.
Passando-se à análise da LBPS e do Estatuto dos Servidores Públicos Federais Civis, no aspecto formal, vê-se que ambas são leis ordinárias, editadas pelo Legislativo Federal e de âmbito nacional. Portanto, situam-se no mesmo nível hierárquico do modelo piramidal adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro, formulado por Hans Kelsen.
Quanto ao aspecto material, ambas regulam, ainda que parcialmente, direitos previdenciários e assistenciais dos seus respectivos segurados. Nesse ponto, não custa lembrar o que prevê o art. 5ª da LINDB, de onde se extrai: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. A melhor exegese se cristalizou nessa direção, levando em conta princípios hermenêuticos condizentes com as finalidades da legislação previdenciária e o cunho alimentar/assistencial do benefício, atenta aos ditames do art. 5º da LINDB. Nesse compasso, a finalidade social da norma deve ser a bússola que orienta o seu aplicador no momento de interpretá-la e aplicá-la.
Por todo o exposto, afigura-se possível a extensão análoga do acréscimo aos servidores públicos civis.