4. A BIOÉTICA COMO FORMA DE ORIENTAÇÃO
Uma das grandes preocupações no campo da ética biomédica é a hipótese de melhorias para a raça humana no que se refere aos seus aspectos físicos. Trata-se da eugenia e “qualidade de vida”.
Francis Galton é considerado o pai da pesquisa moderna para melhorar a raça humana através da aplicação das leis de hereditariedade. Foi ele quem cunhou o termo “eugênico” para designar os “bem-nascidos”. O movimento eugênico espalhou-se rapidamente da Inglaterra para a Europa continental, Estados Unidos e Japão.
Quando o biólogo Alemão Augusto Weismann provou que características adquiridas não são transmitidas por hereditariedade, a conclusão óbvia dos eugenistas foi a de que reformas sociais não podem melhorar as condições da raça humana; esta pode ser melhorada unicamente através da procriação seletiva, isto é, impedindo que indivíduos inferiores procriem e tenham filhos.
Observa Vargas que, em decorrência dos avanços na genética, os eugenistas contemporâneos se utilizam do aconselhamento genético para atingir os objetivos do momento eugênico. Lembra ainda o citado autor que o exame genético se refere a vários procedimentos pelos quais as anormalidades herdadas podem ser descobertas. Os métodos podem ser aplicados nos vários estágios da vida da pessoa. Grandes discussões decorrem daí, quando se menciona o exame genético em massa e o problema da estigmatização que possa acionar.
A ciência, conforme muito bem analisa Fátima de Oliveira, é socialmente construída. Desse modo, todas as faces de gênero e do racismo estão nela fortemente representadas. Argumenta, ainda, que apesar dos limites e a impotência da reflexão e ação da Bioética nas condições das sociedades atuais, essa reflexão e ação são necessárias para criarmos alternativas. “As biotecnologias contemporâneas, inegavelmente, evidenciaram que as regras de controle social e as relações atuais entre ciência, governo e sociedade estão superadas. É emergencial que criemos novas regras de convivência.”[19]
Daí a importância da bioética, no sentido de suscitar um debate necessário e franco, para que determinadas ações sejam coibidas, no sentido de se preservar a dignidade da pessoa humana. Sob o argumento de que o bem da sociedade deve estar em primeiro plano, pessoas são violadas em sua integridade, como os embriões que são utilizados em laboratório para pesquisas científicas.
A fertilização in vitro e a transferência de embriões; experimentação com animais; fertilização interespécies e as formas anômalas de procriação (fusão celular, partenogênese e clonagem) são métodos que precisam ser regulamentados pelo Direito. É a partir dessas técnicas procriativas que o homem vem demonstrando ser capaz de substituir a natureza na concepção da vida, ou pelo menos vem tentando imitá-la.
Gena Corea, Diretora associada do Institute for Women and Technology, Massachusetts, Estados Unidos, chama a atenção para o fato de que, à medida que as tecnologias conceptivas se expandem, sua concepção industrial também cresce, e alerta:
“Os óvulos tornam-se matéria-prima e são tirados do ovário de uma mulher para serem implantados no útero de outra. Essas mulheres serão consideradas procriadoras, como animais de procriação, vendidas como tais. Contra tal método, a citada autora, ao dizer que esta seja uma nova forma de prostituição reprodutiva, da qual muitos médicos são os estimuladores.”[20]
As novas tecnologias são desenvolvidas a partir de grandes investimentos, que, por sua vez, esperam por retornos, a fim de se realizarem os lucros dos vultosos investimentos empregados. Assim, necessariamente há que se fazer a ligação entre ciência, indústria e mercado, com as normas éticas de conduta humana, fundamentadas na dignidade do homem.
É preciso entender que as condutas, que porventura venham ocasionar algum dano, devem ser reprovadas tanto no nível ético como no contexto jurídico.
No que se refere à responsabilidade do cientista, podemos até mesmo pensar numa responsabilidade sem culpa, na hipótese de o dano ter sido ocasionado sem a intenção dolosa, ou quando não caracterizada a culpa por negligência, imperícia ou imprudência. Põe-se em perspectiva a responsabilidade ética.
Em decorrência do desenvolvimento biotecnológico, novas perspectivas jurídicas se colocam como necessárias ao tratamento dessas questões tão novas no contexto humano. Surgem novos direitos que devem ser regulamentados. É o próprio homem, como espécie, que está em jogo e é preciso haver disciplina jurídica para evitar que danos possam deturpar a espécie humana.
A pessoa é o ser humano individualizado, concebido como tendo existência própria, caracterizado essencialmente por sua unicidade – individualidade e racionalidade. A qualidade de pessoa não é compatível com a de animal ou coisa. A pessoa é entidade racional, orgânica, psíquica e simbólica. No plano jurídico, a pessoa passa a ser compreendida como sujeito de direito, capaz de ser titular de direitos e obrigações. A todo ser humano vivo se reconhece a personalidade jurídica.
Sujeito de direito é o ser a quem a ordem jurídica assegura o poder de agir, contido no Direito. Quando a ordem jurídica reconhece personalidade jurídica às pessoas, tem em vista a pessoa humana ou os interesses humanos. Sujeito de direito é o homem e, em razão dele, e por causa dele, o Direito se constitui, ensina Beviláqua.[21]
No quadro do paradigma bioético, a pessoa não é vista conforme essa perspectiva jurídica. A pessoa humana é concebida na qualidade de um “eu” único, autônomo, dotado de dignidade. Os princípios bioéticos procuram resguardar valores que protejam o sentido de pessoa humana dotada de dignidade.
Com o domínio da natureza, incrementado pelo progresso científico, valores como identidade, unicidade e autonomia – entendidos como valores inestimáveis da pessoa humana – são colocados em risco. Os princípios bioéticos estabelecem as bases sobre as quais as ciências da vida devem se pautar. Nesse momento é que percebemos a importância e a necessidade do Direito. É a partir de um raciocínio jurídico que se estabelecem as fronteiras ou os limites que determinam o início e o fim da personalidade jurídica. A bioética pode informar ao Direito, por exemplo, se a vida pré-natal ou se a vida degradada ou terminal deve ser protegida contra a livre disposição de alguém.
Conforme salienta Oliveira Baracho, com indicações em torno das questões da vida, da morte e da consciência, “a bioética está em permanente evolução, devido ao constante progresso da ciência”[22]. Nesse sentido, os princípios que garantem a liberdade, a igualdade e o respeito à dignidade humana, conforme muitas constituições, devem ser judicialmente tutelados. Baracho afirma com veemência que “precisamos de um novo discurso regulador dos princípios fundamentais”, tendo em vista que a Bioética está criando novidades no campo da ética e do Direito, que possibilitarão novas atitudes reflexivas para a sociedade contemporânea.
O Biodireito, um novo ramo do Direito que vem despontando, refere-se aos fatos, eventos que surgem a partir das pesquisas das ciências da vida; que nascem a partir do “aumento do poder do homem sobre o próprio homem, que acompanha inevitavelmente o progresso técnico, isto é, o progresso da capacidade do homem de dominar a natureza e os outros homens, ou criar novas ameaças à liberdade do indivíduo, ou permitir novos remédios para as suas indigências”.[23]
O Biodireito é um novo ramo do Direito que trata da teoria, dos princípios, da legislação e da jurisprudência relativas às normas reguladoras da conduta humana, em face dos avanços da biologia, da biotecnologia e da medicina. O Biodireito concede tratamento ao homem não como ser individual, mas, acima de tudo, como espécie a ser preservada.
O Biodireito surge na esteira dos direitos fundamentais e, nesse sentido, inseparável deles. O Biodireito contém os direitos morais relacionados à vida, à dignidade e à privacidade dos indivíduos, representando a passagem do discurso ético para a ordem jurídica, não podendo, no entanto, representar “uma simples formalização jurídica de princípios estabelecidos por um grupo de sábios, ou mesmo proclamado por um legislador religioso ou moral. O Biodireito pressupõe a elaboração de uma categoria intermediária, que se materializa nos direitos humanos, assegurando os seus fundamentos racionais e legitimadores.”[24]
A fecundação assistida e a doação de óvulos e espermatozóides também reclamam grandes e profundas reflexões, que tangenciam os princípios da isonomia, da privacidade e da dignidade humana. Entende-se por fecundação a palavra em sua mais radical e despojada significação: dar origem a uma nova vida em que esteja aprioristicamente assegurado ao nascituro, por exemplo, o direito a uma convivência familiar e social indene de desconforto ou desajuste.
Os métodos de reprodução assistida são aceitáveis apenas e tão-somente para fins que se estabeleçam como razoáveis, ligados ao princípio da preservação da vida e de uma vida saudável. Uma manipulação que se estabeleça como utilização sábia da técnica.
Vale ressaltar que nos processos éticos não há a figura do acusador e do defensor como ocorre no contexto da jurisdição estatal. Nas operações éticas deve-se buscar a preservação da dignidade da pessoa humana e o respeito ao valor maior, que é a vida. Deve-se atentar para a autonomia da vontade do usuário das técnicas de reprodução, que deve, necessariamente, ser informado sobre as probabilidades de toda a terapêutica a ser adotada, destacando-se os riscos e benefícios de cada uma.
Ética constitui-se, antes de tudo, em honestidade. Todo e qualquer procedimento deve ter o consentimento informado. Toda decisão a ser tomada, em que não haja a possibilidade de o paciente se manifestar a respeito, deve ser orientada pelos princípios éticos, pela legislação e princípios constitucionais.
Oliveira Baracho atenta para o fato de que a “experimentação sobre o homem situa-se na confluência de vários direitos, inclusive no que se refere à integridade física, protegida pelo Direito Penal. Alerta, ainda, o constitucionalista mineiro que a inviolabilidade da pessoa humana se vê ameaçada por manipulações excepcionais, com a utilização de técnicas gerais para o desenvolvimento da pesquisa científica, muitas vezes decorrentes das lógicas do desejo e do lucro. Em face desse perigo, torna-se necessária a produção de normas de emergência, assentadas em regras bioéticas e deontológicas. Nesse sentido, bioética e biodireito estabelecem-se no terreno da cidadania, que hoje engloba em seu conceito, os princípios garantidores dos direitos humanos.”[25]
As incertezas dos casos inéditos devem ser enfrentadas pelo Poder Judiciário, a partir de uma interpretação bioética, pondo sempre em perspectiva a prudência diante dos princípios basilares em torno da dignidade, privacidade e direito à vida. Deve-se ter em mente a necessidade da proteção integral da pessoa.
A nova biotecnologia representa um desafio para o Direito, tendo este por tarefa primordial não somente assegurar o direito à vida e à dignidade humana, mas também a de garantir a integridade das gerações futuras.
Como bem asseverou Sloterdijk, “são temas arriscados, que imprimem um agudo sentimento do perigo representado por uma antropotécnica política, cuja finalidade pode ser a neocriação sistemática de exemplares humanos mais próximos dos protótipos ideais”[26].
O Biodireito deve estabelecer mecanismos para que se evite uma predeterminação genética, sob pena de cairmos nos abismos de uma sociedade de inumanos.
É preciso coragem dos nossos legisladores para enfrentar esses desafios que se impõem ao nosso tempo. A Alemanha, em 13 de dezembro de 1990, adotou a Lei de Proteção ao Embrião, que regulamenta a procriação assistida. Trata-se de uma lei de grande precisão técnica, tendo por principais destinatários os médicos e os biólogos. Conforme a citada lei, desde o começo da vida humana, a manipulação desta deve encontrar limites claros.
Todos esses aspectos legais impedem, por sua vez, a manipulação das gerações futuras, impondo respeito à alteridade, sem contar que algum erro cometido em tais manipulações poderia provocar sérios danos, que hereditariamente poderiam vir a ser transmitidos às gerações vindouras.
A eticidade do jurídico deve inclinar-se a estabelecer a conciliação de valores que possam admitir o Direito como algo além de um fenômeno ligado ao poder social estabelecido.
Perelman adverte:
“Ao integrar no direito positivo regras e valores diferentes daqueles reconhecidos pela lei, o juiz procura conciliar a lei com a justiça, ou seja, aplicar a lei de forma que suas decisões possam ser socialmente aceitáveis. É seguindo o mesmo espírito que após a Segunda Guerra várias constituições européias introduziram em seu texto artigos que protegessem os valores fundamentais de uma sociedade democrática e, de modo mais especial, dos direitos humanos.”[27]
Ressalte-se, também, que os textos legais não contêm todo o Direito. Cabe aos julgadores realizar as escolhas nessa imbricada relação. Deve ser uma escolha com base em princípios; uma escolha ética. No que se refere ao plano dessa pesquisa, entendemos que mesmo que a legislação ainda não se tenha manifestado sobre algum tema da Bioética em específico, os estudos elaborados pelos comitês de Bioética podem servir de base para os operadores do Direito para a fundamentação de suas petições e decisões. No entanto, toda e qualquer decisão deve-se alinhar ao conteúdo dos direitos humanos e fundamentais, entendidos como direitos morais, que, por essa qualidade, devem merecer a proteção do Estado.
A vida e a dignidade encontram-se acima das leis. Uma decisão ética é toda aquela que busca preservá-las. O Biodireito nasce da necessidade de preservação do homem diante dos perigos de suas próprias conquistas, proporcionadas pelo conhecimento racional, manifestado na tecnologia. O Biodireito enquadra-se no contexto paradigmático de uma cultura que se constrói a partir da técnica, da previsibilidade. O Biodireito eleva-se como construção teórica que expressa a consciência moral de um novo homem, que vem forjando e delineando uma nova civilização. Os conflitos que daí advirão não são simples conflitos, são conflitos pertinentes a uma nova sociedade que se vem configurando. No entanto, a despeito de todas as improbabilidades, o Biodireito coloca-se como o intermediador desses novos conflitos, no sentido de se possibilitar a passagem pacífica para esse novo tempo, no qual nos encontramos. Conforme as palavras da professora Maria Helena Diniz:
“tanto a Bioética como o Biodireito deverão contribuir para o desenvolvimento das ciências da vida, garantindo o respeito à dignidade da pessoa humana na transformação das condições da existência, constituindo o núcleo de um projeto de formação para a ética das ciências e o componente essencial da cultura geral do século XXI."[28]