Considerações iniciais e a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil à Execução Fiscal
Recentemente o processo civil foi objeto de grandes reformas, a fim de atender os preceitos constitucionais relativos à efetividade e à duração razoável do processo, bem como materializar uma execução de resultados.
Os anseios da sociedade e a pressão da comunidade jurídica fizeram com que o legislador ordinário observasse que o processo de execução na forma como estava regulado, acabava por privilegiar o devedor contumaz, deixando àquele que procura o Estado - através da atividade jurisdicional - para ter seu direito de crédito satisfeito, com uma sensação de total descrédito.
Dentre as alterações, foi introduzido o § 2º do art. 652, prevendo a possibilidade de indicação de bens à penhora pelo credor, logo na petição inicial, abandonando a disposição anterior à reforma, a qual concedia ao devedor tinha a faculdade de escolher os bens a serem penhorados, no prazo de 24 horas, a partir da citação.
Cabe observar se tal mudança poderia ser aplicada na execução dos créditos fazendários, visto que este tem legislação regulamentadora específica, qual seja: a Lei 6.830/80 e qual a interferência da regra contida no art. 53 da Lei 8.212/91, o qual prevê a possibilidade de penhora no ato da citação.
Em seu art. 1º, prevê a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, sendo certo que muito novo regramento introduzido pela Lei 11.382/06 tem repercussão na execução fiscal, nos pontos em que a LEF é omissa.
Contudo, não se pode perder de vista que a Lei de Execução Fiscal é de natureza especial, por força do que somente lhe são aplicáveis as normas do CPC em caráter estritamente subsidiário, não podendo as alterações trazidas por lei geral e posterior serem aplicadas ao procedimento simplesmente por parecerem mais benéficas a uma das partes.
“Como se dessume da expressão utilizada pelo legislador (subsidiariamente), a aplicação de normas do CPC aos executivos fiscais pressupõe a lacuna indesejada no ordenamento específico da LEF” (LOPES, 2007, p. 7).
Dito isso, passemos a analisar a aplicação do § 2º do art. 652 ao processo executivo fiscal e a repercussão do art. 53 da Lei 8.212/91.
A indicação de bens e a penhora na execução fiscal
Há autores a defender que o novo regramento introduzido pela Lei 11.382/2006 não se aplica ao processo executivo fiscal, por força do disposto no art. 8º da LEF. Segundo Leonardo José Carneiro da Cunha “tais mudanças não atingem a execução fiscal, cujo procedimento mantém regime próprio, previsto na Lei 6.830/1980. Seu art. 8º dispõe que o executado será citado para, no prazo de cinco dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução com depósito em dinheiro, como fiança bancária ou com a nomeação de bens à penhora, observada a ordem prevista no art. 11 da própria Lei 6.830/1980” (CUNHA, 2007, p. 327).
Em que pese tal entendimento, a aplicação da regra ao executivo fiscal, no que tange à indicação de bens à penhora pelo exequente, ressalvada a ordem prevista no art. 655, parece não gerar grandes controvérsias, uma vez que ao dispor que o devedor, citado, terá cinco dias para pagar a dívida ou nomear bens à penhora, a regra não proíbe a indicação dos bens pelo credor.
Na verdade, a faculdade dada ao credor na norma introduzida pela Lei 11.382/91 não constituiu novidade em nosso ordenamento jurídico, tendo em vista que o art. 53 da Lei 8.212/1991 já dispunha sobre tal possibilidade:
Art. 53. Na execução judicial da dívida ativa da União, suas autarquias e fundações públicas, será facultado ao exeqüente indicar bens à penhora, a qual será efetivada concomitantemente com a citação inicial do devedor.
Na verdade, consoante as palavras do ilustre Juiz Federal Mauro Luís Rocha Lopes, a redação do § 2º do art. 652 do CPC, dada pela Lei 11.382/2006, possibilitou que as fazendas estaduais e municipais, às quais não aproveitava a disposição especialíssima da Lei 8.212/1991, passem a poder invocar subsidiariamente a referida norma geral do CPC para assim procederem em relação aos seus executivos fiscais (LOPES, 2007, p. 42).
Nesta senda, vale fazer uma breve análise da regra insculpida no art. 53 da Lei 8.212/1991, que é especial em relação ao Código de Processo Civil, trazendo disciplina específica para o caso de utilização da faculdade de indicação de bens à penhora logo na inicial. Senão veja-se:
Art. 53. Na execução judicial da dívida ativa da União, suas autarquias e fundações públicas, será facultado ao exeqüente indicar bens à penhora, a qual será efetivada concomitantemente com a citação inicial do devedor.§ 1º Os bens penhorados nos termos deste artigo ficam desde logo indisponíveis.§ 2º Efetuado o pagamento integral da dívida executada, com seus acréscimos legais, no prazo de 2 (dois) dias úteis contados da citação, independentemente da juntada aos autos do respectivo mandado, poderá ser liberada a penhora, desde que não haja outra execução pendente (omissis).
Como se pode perceber, a penhora já será efetuada no ato da citação, ficando os bens desde logo indisponíveis. No entanto, o prazo para pagamento do débito deverá ser o de 5 (cinco) dias previsto no art. 8º da LEF e não 2 (dois) dias úteis, como disposto no §2º do art. 53 da Lei 8.212/1991.
É que nesse caso, se fosse aplicado o prazo de 2 (dois) dias, estar-se-ia incorrendo em uma verdadeira incongruência, pois àquele que ainda não teve seu patrimônio onerado pela penhora seria beneficiado com um prazo mais elástico do que àquele que já teve seu(s) bem(ns) indisponibilizado(s).
De acordo com a norma, o que se tem é a supressão de atos processuais que tornam a execução fiscal ainda mais morosa e ineficaz.
Ora, se o exequente desde logo indica os bens penhoráveis do devedor, que sentido faz esperar a citação e o prazo de 5 (cinco) dias para que o executado os indique ou pague a dívida, se a própria Lei 6.830/1980 em seu art. 15 autoriza à Fazenda Pública a pedir a substituição do bem penhorado , independentemente até mesmo da ordem estabelecida no art. 11 e em qualquer fase do processo?
Ademais, o art. 10 determina que não ocorrendo o pagamento, nem a garantia da execução, a penhora poderá recair em qualquer bem do executado, com exceção dos que a lei declare absolutamente impenhoráveis.
De tal sorte, levando-se em conta que a fazenda exequente pode pedir a substituição do bem em qualquer momento e, considerando que a falta de pagamento ou a não garantia da execução possibilitam que a penhora recaia sobre qualquer bem do executado, não parece que a penhora logo no ato da execução possa de fato trazer algum prejuízo.
Na verdade, sendo feita a penhora logo no ato da citação, se evitaria a presunção de fraude à execução prevista no § 3º do art. 615-A.
A questão, contudo, gera ponderações.
Na visão de Mauro Luís Rocha Lopes, a inovação da Lei 8.212/91 constituiu violência ímpar, ao determinar a penhora concomitante com a citação, somada à indisponibilidade automática dos bens constritados, antes mesmo de qualquer manifestação processual do devedor executado.
Para o Autor, há a necessidade de compatibilização da violenta medida, com o princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inciso LV), o que tornaria razoável permitir-se ao executado, “logo após a efetivação da penhora, impugnar o ato (alegando, v.g., excesso na constrição ou impenhorabilidade absoluta do bem), cabendo ao julgador apreciar de imediato o inconformismo e, se for o caso, restabelecer de imediato o estado de coisas anterior, evitando-se, com isso, a imposição de prejuízo indevido ao devedor, que, de outra sorte, teria de assumi-lo até a solução definitiva dos embargos” (LOPES, 2007, p. 42).
Em que pese os argumentos expendidos, não parece que a penhora prévia ofenda qualquer princípio constitucional.
A uma porque a penhora prévia permite desde logo a garantia da execução e, ainda que insuficiente , possibilita o oferecimento dos embargos, os quais constituem verdadeiramente a defesa do executado.
A duas porque o mesmo artigo que possibilita à Fazenda Pública a substituição de bens penhorados, também traz dispositivo que confere ao devedor a possibilidade de substituição da penhora por depósito em dinheiro ou fiança bancária . O que não se pode afastar é a possibilidade do magistrado aplicar o princípio do menor sacrifício possível do executado, substituindo o bem penhorado por outro que lhe traga menor gravame, ainda que não seja depósito em dinheiro ou fiança bancária, desde que não comprometa o princípio da efetividade da execução forçada.
Superada essa questão, resta saber o prazo para o devedor pagar a dívida ou garantir a execução no caso de execução fiscal proposta pelas fazendas municipais e estaduais.
Consoante o art. 652 do Código de Processo Civil o executado terá o prazo de 3 (três) dias para pagar a dívida.
O dispositivo faculta ao exequente a indicação de bens penhoráveis logo na inicial, mas não determina que a penhora seja feita de pronto, determinando a efetivação de qualquer constrição somente após o decurso do prazo estabelecido no caput do art. 652.
O art. 8º da LEF dispõe o seguinte:
Art. 8º - O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução (omissis).
Ante o regramento específico previsto na Lei 6.830/1980, tem-se que o prazo aplicável continua sendo o de 5 (cinco) dias.
Conclusão
A indicação de penhora pelo próprio exequente não constitui novidade dentro da execução fiscal, uma vez que o art. 53 da Lei 8.212/1991 já trazia tal disposição, sendo, inclusive, efetuado o ato de penhora logo no momento da citação.
Outrossim, ainda que não houvesse tal disposição, diante do silêncio da LEF, é plenamente possível a aplicação do § 2º do art. 652 do CPC ao processo executivo fiscal, fazendo-se a ressalva tão somente em relação ao prazo para pagamento da dívida que continuará sendo de 5 (cinco) dias, ante a regra insculpida no art. 8º da Lei 6.830/80.
REFERÊNCIAS
CUNHA, Leonardo José Carneiro da. “As mudanças no processo de execução e seus reflexos na execução fiscal”, in Execução Civil e cumprimento da sentença. vol. 2. São Paulo: Método, 2007.
LOPES, Mauro Luís Rocha. Processo Judicial Tributário – Execução Fiscal e Ações Tributárias. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.