Resumo: O artigo aborda a formação do stare decisis na Inglaterra e o tratamento do precedente judicial no sistema anglo-saxônico, com ênfase nas técnicas de aplicação e superação de precedentes no Reino Unido e nos Estados Unidos da América.
Abstract: The article discusses the formation of stare decisis in England and the theory of judicial precedent in the Anglo-Saxon system, with emphasis on application techniques and overcoming precedent in the United Kingdom and the United States.
Sumário: 1. Introdução. 2. O stare decisis. 3. Conceito de precedente. 4. Natureza jurídica do precedente. 5. Elementos do precedente. 5.1 Ratio decidendi. 5.2 Obiter dictum. 6. Técnicas de aplicação e superação do precedente. 6.1 Distinguishing. 6.2 Overruling. 6.3. Sinaling. 6.4. Transformation. 6.5. Overriding. 6.6. Drawing of inconsistent distinctions. 7. Conclusão.
1. Introdução
A jurisdição civil brasileira, sobretudo na última década, tem sido objeto de sucessivas alterações por iniciativas legislativas que, na busca pela efetividade do processo, tencionam desafogar as instâncias superiores, cuja capacidade de produção judiciária tem beirado o limite do factível. Tais inovações, dentre as quais se destacam o julgamento unificado dos recursos especiais repetitivos, a repercussão geral em recurso extraordinário, a súmula vinculante e as faculdades outorgadas ao Supremo Tribunal Federal no âmbito do controle abstrato de constitucionalidade, acabaram por impingir ao sistema jurídico brasileiro características cada vez mais aproximadas às do hodierno modelo anglo-saxônico, ou da common law, em que vige a regra do precedente vinculante, ou stare decisis. Com efeito, na medida em que se fortalece a jurisprudência dos tribunais superiores, perde valor a literalidade do texto legal, que se torna, paulatinamente, fonte subsidiária para a resolução de problemas que demandem a aplicação do direito.
Nesse contexto, torna-se imprescindível a compreensão do tratamento conferido ao precedente nos países de common law, os quais, por força de uma formação histórica peculiar, ostentam tradição secular no manejo da decisão judicial como fonte do Direito. O presente estudo examina a formação do stare decisis na Inglaterra e a teoria do precedente judicial no sistema anglo-saxônico, com ênfase nas técnicas de aplicação e superação de precedentes no Reino Unido e nos Estados Unidos da América.
2. O stare decisis
A expressão stare decisis é uma fórmula reduzida do adágio latino stare decisis et non quieta movere, que, literalmente, significa “mantenha-se a decisão e não se moleste o que foi decidido” (MIRANDA, 2006, p. 12). Na Inglaterra, é utilizada como sinônimo da doctrine of precedent (ou rule of precedent), definitivamente reconhecida em 1898, no caso London Trainways Company v. London County Council, em que a House of Lords reiterou a obrigatoriedade de nortear-se por suas próprias decisões, em efeito autovinculante (vinculação horizontal), além de declarar a eficácia externa de seus julgados a todas as cortes de grau inferior (vinculação vertical). Em verdade, desde 1861 (caso Beamisch v. Beamisch), já se havia estabelecido que a House of Lords “estaria obrigada a acatar sua própria autoridade proclamada nos julgamentos”, tese repetida no caso Bradford v. Pickles, de 1895. Em 1898 fixou-se em definitivo a regra do precedente (TUCCI, 2010, p. 219-222), doutrina que somente veio a flexibilizar-se em 1966, quando a câmara judicial do Parlamento britânico reconheceu que a aderência excessivamente rígida às decisões pretéritas poderia levar à injustiça em um caso particular, além de restringir indevidamente o correto desenvolvimento do Direito (BUSTAMANTE, 2012, p. 77).
Não é correto, porém, afirmar que a vinculação aos precedentes é um instituto verificável no processo inglês somente na parte final do século XIX. Em que pese tenha sido esse o marco formal da versão mais incisiva da doutrina (doctrine of absolutely binding precedent, que importa no efeito autovinculante das decisões dos tribunais), uma forma mais branda da regra do precedente obrigatório (simpliciter binding precedent, mera eficácia vertical [1] do julgado) já era praticada na Inglaterra, pelo menos, desde o século XVII (BUSTAMANTE, 2012, p. 83). Corolário de um ordenamento jurídico de base jurisprudencial, o preceito da vinculação aos precedentes, ou stare decisis, surgiu como decorrência natural da ausência, no período de formação da common law, de um catálogo de regras de fundo do direito inglês. A opção histórica da coroa britânica por emanar normas jurídicas de processo, relegando aos Tribunais Reais ou ao da Chanceleria a tarefa de dizer o direito em primeiro plano, foi determinante para que, com o passar do tempo e o desenvolvimento dos ideais democráticos, os anseios por segurança jurídica e por uma maior previsibilidade da atividade jurisdicional conduzissem a uma recorrência cada vez mais elaborada aos precedentes judiciais, o que culminou com a fixação, na segunda metade do século XIX, da regra do precedente absolutamente vinculante, com eficácia horizontal. [2]
Ademais, diferentemente do que se pode pensar, o stare decisis não foi uma construção exclusiva do sistema anglo-saxônico ou da common law. No período de formação do Estado Moderno (séculos XVI a XVIII), diversos países outorgaram importante valor à jurisprudência como fonte do Direito, entendida como o meio mais eficaz para se alcançar a pretendida uniformização do jus commune europeu, [3] de evidente pretensão cosmopolita. Pode-se elencar como exemplos de Estados de tradição romanista que se utilizavam do sistema de precedentes vinculantes a Toscana (século XVII), a Santa Sé (séculos XVI e XVII), o Reino de Nápoles (séculos XV e XVI), o Piemonte e a Savoia (século XVIII), a Baviera (século XVIII) e os Estados Sardos (séculos XVIII e XIX), sendo certo que iniciativas do gênero se intensificaram no século XIX, verificando-se a instituição da obrigatoriedade do respeito às decisões da Suprema Corte no Estado de Sachsen-Weimar, entre os anos 1816 e 1831, e na própria França, em 1836, quando todas as Cours d’Appel foram obrigadas a seguir certos precedentes da Cour de Cassation, conhecidos como arrêts en robes rouges (BUSTAMANTE, 2012, p. 78-80).
Logo, não obstante as especificidades do caso inglês, cuja história evidencia desde o princípio razões suficientes para a utilização, em maior ou menor medida, de um elaborado sistema de precedentes, a doutrina da vinculação estrita aos julgados das cortes de apelação revelou-se um movimento geral, próprio da Idade Moderna, que atravessou diversas monarquias constitucionais, como verdadeira expressão do Estado de Direito. Parecia inconcebível ao jurista da modernidade que a sociedade e o próprio monarca fossem submetidos ao primado da lei e que esta mesma lei pudesse ser interpretada de diferentes formas para casos análogos. A necessidade inarredável de uniformização exigiria, pois, a adoção de estratégias em torno da tarefa interpretativa, tendo a experiência demonstrado as vantagens de se relegar a competência hermenêutica ao órgão de cúpula do Judiciário:
Como observa Dolezalek, do século XVII em diante, “afirma-se a exigência de se desenvolverem técnicas mais eficientes para o governo do Estado”, em cujo âmbito se encontrava especialmente uma “específica tendência à homogeneização do Direito em todo o Estado”. Era necessário, para a consolidação do Estado Moderno, que todas as leis fossem interpretadas de modo igual [Dolezalek 1998:77-78]. Duas vias foram adotadas para atingir esse objetivo: uma delas, de “escassa praticabilidade”, foi “concentrar toda a atividade interpretativa em uma única instituição” (como, por exemplo, aconteceu em França, em 1790, com a criação do référé legislatif); a outra, mais promissora e que apresentou maior sucesso histórico, foi “atribuir força de lei aos precedentes do Tribunal Supremo”. (BUSTAMANTE, 2012, p. 79)
A atribuição de efeito vinculante a determinadas decisões judiciais, assim, mais do que uma realidade estritamente inglesa, constituiu, nos séculos XVI a XVIII, instrumento jurídico amplamente difundido também no seio da civil law, em diferentes países de origem romano-germânica, dada a concepção moderna de que seria indispensável à estruturação do Estado de Direito (BUSTAMANTE, 2012, p. 82). [4] O desenvolvimento da rule of precedent na Inglaterra, contudo, para alcançar a teoria do precedente absolutamente vinculante (doctrine of absolutely binding precedent), de 1898, com eficácia horizontal ou auto-obrigatória, revelou-se uma construção particular, para a qual foram determinantes os trabalhos de Jeremy Bentham, inspirados no positivismo jurídico do século XIX. Bentham se opunha fortemente à teoria declaratória do direito, que pregava ser a atividade judicial apenas um meio de exteriorização da common law, defendendo, em seu lugar, a teoria constitutiva, segundo a qual o precedente judicial literalmente cria o direito.
Segundo parcela da doutrina da época, a perspectiva declaratória era incompatível com a eficácia autovinculante do precedente, sob o argumento de que o tribunal poderia cometer equívoco na aplicação da norma no caso concreto: uma vez que a common law já existiria em um plano não escrito, não se poderia obrigar o tribunal a eternizar decisão pretérita emanada da corte, pois esta não constituía o direito inglês propriamente dito, mas apenas a compreensão dos juízes a seu respeito. A teoria constitutiva, por outro lado, ao defender que os tribunais efetivamente criam o direito jurisprudencial, exigiu, à luz do pensamento positivista, que essa norma constituída pelos tribunais fosse aplicada de maneira uniforme, o que constituiu o cerne da teoria estrita do precedente vinculante. Bentham foi um opositor ferrenho do case law, o qual, em sua perspectiva, era um judge-made law. Seu projeto político – nunca levado a cabo – era o de reformar toda a common law, em trabalho de codificação, com a finalidade de alcançar a “certeza jurídica” e remover “de uma vez por todas a discricionariedade dos juízes para ponderar entre a segurança jurídica e outras considerações” (BUSTAMANTE, 2012, p. 88-89). Tal busca pela certeza do direito positivo, associada à noção de que o direito judicial era mera uma criação humana, conduziu ao exacerbamento da doutrina do precedente na Inglaterra, culminando no que ficou decidido no caso London Trainways (1898), somente flexibilizado em 1966, quando se passou a admitir a superação do precedente, nas raras hipóteses em que este causasse, no entender da corte, evidente “injustiça”.
3. Conceito de precedente
A adequada compreensão do fenômeno do stare decisis nos países de tradição saxônica exige que se esclareça com precisão o conceito de precedente, conforme utilizado no contexto da common law, com o fito de afastar a confusão passível de ocorrência com institutos assemelhados do civil law, verificáveis na experiência jurídica brasileira.
Precedente é “a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo núcleo essencial pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos.” (DIDIER JÚNIOR, 2009, p. 381) Na doutrina do common law, já foi definido como “an adjudged case or decision of a court, considered as furnishing an example or authority for an identical or similar case afterwards arising or a similar question of law.” [5] (BLACK apud SOUZA, 2013, p. 41) É, portanto, a deliberação judiciária que, por questões de competência ou autoridade do órgão que a emanou, e de uma evidente inovação no entendimento de uma questão de direito, pode ou deve ser utilizada para balizar as decisões subsequentes a respeito do tema, tanto por parte do componente prolator quanto pelas instâncias a ele inferiores.
Há, pois, uma diferença nítida entre precedente e decisão judicial. Todo precedente é decisão judicial, mas nem toda decisão judicial está revestida dos elementos que permitem qualificá-la como precedente. Segundo Marinoni (2013, p. 213-214), o precedente versa sempre sobre questão de direito (point of law), ao passo que a maioria das decisões diz respeito a matérias de fato. A decisão que se limita a reproduzir o conteúdo da lei sem evidenciar uma tarefa interpretativa ou que, interpretando-a, apenas segue julgado prévio que consolidou determinada opção hermenêutica, pela ausência do atributo da inovação, não configura um precedente. Ademais, é preciso que a decisão, para efetivamente formar precedente invocável, enfrente todos os principais argumentos relacionados à questão de direito que permeia os casos de fato, já que a omissão em relação a uma ou mais das teses jurídicas alegadas constituiria deficiência na fundamentação, tornando insuficiente a mera remissão ao precedente como única motivação do julgado. Por essa razão, sustenta o autor que o precedente deve formar-se a partir da análise de mais de um caso concreto, “mediante uma construção da solução judicial da questão de direito que passa por diversos casos.” No entender do autor, o precedente é “a primeira decisão que elabora a tese jurídica ou é a decisão que definitivamente a delineia, deixando-a cristalina” (MARINONI, 2013, p. 214).
Não há que se confundir, igualmente, precedente com enunciado sumular da jurisprudência. A súmula é uma descrição acerca do conteúdo das decisões de um tribunal, não uma decisão que se qualifica como precedente. Um enunciado sumulado não se reveste das garantias que possui um precedente, porque sua elaboração não provém da participação em contraditório dos litigantes. O texto da súmula é editado pelo tribunal sem a participação das partes que protagonizaram os casos concretos que lhe deram origem. Logo, inexiste, para a súmula, legitimidade idêntica à de um precedente – formado com as garantias do contraditório e após extensivo debate dos sujeitos interessados –, sobretudo quando se pretenda a incidência obrigatória do enunciado sobre a esfera jurídica de outros jurisdicionados. Com efeito, “a preocupação, como parte, com os efeitos da decisão, ou, mais especificamente, com a coisa julgada, curiosamente, confere legitimidade à eficácia do precedente obrigatório em relação a terceiros”, algo de que se ressentem as súmulas, inclusive as vinculantes (MARINONI, 2013, p. 215).
Afora tal aspecto conceitual, há nas súmulas, formalmente, uma distinção fundamental em relação ao precedente, na medida em que se desvinculam das circunstâncias do caso concreto, buscando apenas delimitar um enunciado jurídico. Todo precedente encerra uma tese jurídica inseparável das especificidades da demanda que lhe deu causa, o que não ocorre em relação às súmulas, cujo formato de edição tem por finalidade nítida “resolver” uma questão jurídica no plano geral. Ao afastar-se dos elementos de fato que justificam a decisão, a súmula impede sua correta aplicação, vez que inviabiliza o exame da identidade ou do distinguish do caso em julgamento em relação ao paradigma (MARINONI, 2013, p. 216). Tal, aliás, é o motivo pelo qual, no mais das vezes, incorrem as súmulas em problemática idêntica à da própria lei, cuja fórmula genérica é incapaz de abarcar, na integralidade, a multiplicidade dos fatos de relevância para o Direito.
Chamberlain, citado por Ramires (2010, p. 68), propõe uma concepção técnica de precedente, a qual seria “una decisión de um tribunal o un juez, tomada después de un razionamiento sobre una cuestión de derecho planteada en un caso, y necesaria para el establecimiento del mismo", que se converte em "una autoridad [...] para el mismo tribunal y para otros tribunales de igual o inferior foro, en subsiguientes casos en que se plantee otra vez la misma cuestión."
A definição evidencia alguns caracteres essenciais do precedente: a) advém de um “raciocínio” judicial, que se encontra na motivação do julgado; b) versa sobre uma “questão de direito” ou questão jurídica, não por isso desgarrada dos elementos de fato que deram origem à demanda; c) possui abrangência restrita, na medida em que sua força vinculante se limita a questionamentos futuros da “mesma questão”; d) é uma decisão “necessária” à resolução do caso concreto, isto é, representa a tese jurídica indispensável ao deslinde da controvérsia (ratio decidendi ou holding), na medida em que há elementos adicionais constantes do acórdão que assenta o posicionamento da corte, consistentes em meros pronunciamentos circunstanciais (obiter dictum ou dictum), [6] os quais, segundo parcela da doutrina, não integram tecnicamente o conceito de precedente (RAMIRES, 2010, p. 68).
Consoante Marinoni (2013, p. 213), nos países de common law, a palavra “precedente” é utilizada com diferentes significados jurídicos. Em sentido estrito, porém, refere-se à decisão pretérita, de caráter vinculante, emanada da própria corte de apelação ou de uma corte superior da mesma jurisdição.
4. Natureza jurídica do precedente
Questão de interesse ao presente estudo é a atinente à natureza jurídica do precedente. A temática foi objeto intensa de discussão durante séculos, debatendo-se magistrados e teóricos do direito inglês acerca da natureza constitutiva ou declaratória do precedente judicial.
A primeira teoria, denominada declarativa, declaratória ou ortodoxa, afirma que a norma preexiste à decisão judicial. O direito, de origem legislativa ou consuetudinária, fruto do uso imemorial dos cidadãos, independe da decisão judicial, que é, tão somente, a forma pela qual a norma jurídica é exteriorizada pelo agente do Estado. O magistrado apenas declara o direito, que é criado em momento anterior, por obra do legislador ou da própria sociedade (SOUZA, 2013, p. 41).
O jurista inglês Willian Blackstone foi um dos principais defensores dessa teoria. Para ele, havia uma lex non scripta (direito não escrito ou common law), e uma lex scripta (direito escrito ou statute law). O common law abrangeria tanto os costumes gerais do Reino quanto os particulares, vivenciados em apenas algumas partes do território inglês (MARINONI, 2013, p. 23). Segundo o autor, a decisão judicial constituía “a principal e mais competente prova, que pode ser dada, da existência de como o costume deve fazer parte da common law”. A edição dos precedentes, no dizer de Blackstone, justifica-se somente “para manter uma mesma e constante escala de justiça e não ser passível de renúncia a cada nova opinião judicial”, uma vez que os juízes são competentes para julgar “não de acordo com as suas convicções pessoais”, mas “de acordo com o conhecimento das leis e costumes da terra” (ALMEIDA, 2012, p. 349).
Uma segunda teoria, denominada positivista ou constitutiva, contrapõe-se à primeira, sustentando que o common law existe porquanto formulado por juízes detentores de law-making authority. Nessa perspectiva, o direito seria o produto da vontade dos juízes, que o criam no momento da edição da decisão, e não o resultado de uma elaboração anterior, meramente declarada pelos tribunais (ALMEIDA, 2012, p. 350). A doutrina é capitaneada por Jeremy Bentham e John Austin, que, de forma impiedosa, tecem duras críticas à teoria declaratória, chegando a acusá-la de “ficção infantil” (MARINONI, 2013, p. 24).
A moderna filosofia da linguagem superou tal discussão ao revelar que todo texto admite certo grau de interpretação, ao passo que toda atividade interpretativa comporta o elemento da criatividade (SANTOS, 2013, p. 5). Ademais, é sabido que o dogma da completude do ordenamento jurídico somente se sustenta com a utilização de conceitos jurídicos abertos ou indeterminados, cujo real sentido somente pode ser conferido à luz das circunstâncias do caso concreto. Trata-se de opção consciente do legislador, o qual, conhecedor da impossibilidade de prever em texto normativo a totalidade das relações sociais passíveis de conflito, relega a solução de determinadas controvérsias ao Judiciário, que, a partir de princípios e valores jurídicos e sociais, constrói a norma que se afigura mais justa para a espécie, pela atividade dialética dos tribunais. Logo, em certa medida, tanto o juiz do civil law quanto o do common law sempre “criaram” direito.
É fato, porém, que a inexistência de um corpo normativo prévio à ocupação normanda fez com que o juiz inglês efetivamente produzisse os textos jurídicos que estão na base dos ordenamentos anglo-saxônicos. Os direitos inglês e norte-americano são de formação essencialmente jurisprudencial, não legislativa. Jamais se admitiu, na Inglaterra e nos Estados Unidos, a ficção de que o juiz poderia ser meramente la bouche de la loi, como apregoavam os ideais da Revolução Francesa. Além disso, a assunção de um regime de precedentes vinculantes pelos países de common law colocou em evidência o caráter constitutivo de seus precedentes judiciários, já que a principal razão de ser da regra do stare decisis não era outra senão a contenção do potencial arbítrio judicial, o qual somente pode ocorrer em um sistema que garanta aos magistrados ampla liberdade de atuação. Por essa razão, durante algum tempo, persistiu o mito de que o juiz do common law “cria” direito, ao passo que o juiz do civil law “declara” o direito.
O advento do constitucionalismo moderno, [7] contudo, que conferiu ao juiz do civil law o poder de afastar a aplicação de determinada lei ante a declaração de incompatibilidade do texto legislativo com os preceitos constitucionais, alterou significativamente a compreensão do papel da magistratura nos países de tradição romanista. A função normativa e hermenêutica dos princípios constitucionais, por vezes descritos em fórmulas abertas e indeterminadas, ampliou a tarefa interpretativa do Poder Judiciário, conduzindo a um quadro nunca antes visto de produção judiciária do direito nos Estados do sistema romano-germânico.
Esta, aliás, é a razão pela qual o tema do precedente judicial tem ganhado tanto relevo nos países de civil law: houve um inequívoco crescimento da atividade criadora do Judiciário, o qual, contudo, foi desacompanhado de institutos que promovessem a contenção do poder normativo dos tribunais. Se não se pode negar às cortes o papel de interpretar, sistematizar e consolidar o direito, o mínimo que delas se pode exigir é a uniformidade e a coerência no desempenho da função judicante, sob pena de vivenciar-se um estado de completa insegurança jurídica, com risco de instalação de verdadeira ditadura judicial.
Há, pois, modernamente, a compreensão de que, tanto no civil law quanto no common law, existe certo grau de criatividade na atividade jurisdicional, como, de resto, ocorre em toda atividade interpretativa (CAPPELLETTI, 1993, p. 42). E é precisamente o caráter constitutivo do precedente judicial que justifica a utilização do stare decisis, como elemento de contenção do poder normativo do Judiciário. [8]