Resumo: O presente trabalho, através de uma abordagem qualitativa, com objetivo explicativo e procedimento bibliográfico, analisa a questão da violação aos princípios constitucionais penais pelo crime previsto no artigo 273, do Código Penal, no intuito de, ao final, chegar à conclusão de quais as medidas mais adequadas a serem adotadas pelo juiz no caso concreto, a fim de garantir o pleno cumprimento dos princípios violados em abstrato pelo referido tipo penal. Inicialmente, traz o trabalho um breve histórico do crime que lhe é objeto, dando especial destaque ao contexto de edição da lei que majorou exorbitantemente suas penas e criou as diversas figuras típicas equiparadas, bem como da lei que o incluiu no rol dos crimes hediondos. Em um segundo momento, a fim de se criar as bases necessárias para enfrentar a questão central, introduz-se uma análise doutrinária do crime previsto no artigo 273, do Código Penal, com suas mais importantes classificações e características. A seguir, o trabalho demonstra que o crime em tela viola os princípios constitucionais penais da proporcionalidade, razoabilidade, ofensividade, intervenção mínima, fragmentariedade e dignidade da pessoa humana. Finalmente, analisam-se três possíveis decisões a serem tomadas pelo órgão jurisdicional no caso concreto: o reconhecimento da atipicidade material do fato por aplicação do princípio da insignificância, a aplicação analógica de penas mais brandas cominadas a delitos semelhantes e declaração de inconstitucionalidade da inovação legislativa em controle difuso.
Palavras-chave: Falsificação de medicamentos. Princípios constitucionais. Insignificância. Analogia em Direito Penal. Controle difuso de constitucionalidade.
SUMÁRIO:
INTRODUÇÃO
CAPÍTULO I - BREVE HISTÓRICO DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 273, DO CÓDIGO PENAL
1.1 Origem histórica do crime previsto no artigo 273, do Código Penal
1.2 Edição da Lei nº 9.677, de 2 de julho de 1998
1.3 Edição da Lei nº 9.695, de 20 de agosto de 1998
CAPÍTULO II - ANÁLISE DOUTRINÁRIA DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 273, DO CÓDIGO PENAL
2.1 Objetividade jurídica
2.2 Sujeitos do delito
2.3 Elementos objetivos do tipo penal
2.4 Elemento subjetivo do tipo penal
2.5 Consumação e tentativa
2.6 Forma culposa
2.7 Causas de aumento de pena
2.8 Penas cominadas e ação penal
2.9 Competência para processo e julgamento
2.10 Classificações doutrinárias
CAPÍTULO III - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS VIOLADOS PELO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 273, DO CÓDIGO PENAL
3.1 Princípios da proporcionalidade e razoabilidade
3.2 Princípio da ofensividade
3.3 Princípios da intervenção mínima e da fragmentariedade
3.4 Princípio da dignidade da pessoa humana
CAPÍTULO IV - DECISÃO JUDICIAL NO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 273, DO CÓDIGO PENAL
4.1 Reconhecimento da atipicidade material pelo princípio da insignificância
4.2 Aplicação analógica de penas mais brandas
4.3 Declaração de inconstitucionalidade em controle difuso
CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS
introdução
No contexto das penas desproporcionais em Direito Penal, muitas vezes advindas de leis editadas no intuito de satisfazer a mídia, abrandando pressões sociais, encontra-se o crime previsto no artigo 273, do Código Penal, que comina penas elevadíssimas àquele que falsifica, corrompe, adultera ou altera produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais, estando, inclusive, consignado no rol dos crimes hediondos.
A infringência aos princípios constitucionais norteadores do Direito Penal mostra-se flagrante, ainda mais nas figuras típicas equiparadas, tais como, por exemplo, importar medicamentos sem registro no órgão de vigilância sanitária competente, ou adulterar um produto cosmético, condutas estas sujeitas às mesmas penas exorbitantes.
A patente incongruência ensejaria, portanto, medidas por parte do Poder Judiciário a fim de garantir o pleno cumprimento dos princípios constitucionais no caso concreto. Resta saber qual a solução mais acertada: o reconhecimento, conforme o caso, da atipicidade material do fato pelo princípio da insignificância, a aplicação analógica de penas mais brandas, cominadas a delitos semelhantes, ou a declaração de inconstitucionalidade, em controle difuso, da inovação legislativa que majorou as penas do crime objeto do presente trabalho e criou as figuras típicas equiparadas.
Através de uma abordagem qualitativa, com objetivo explicativo e procedimento bibliográfico, o presente trabalho examinará, ao longo de seus capítulos, o histórico do crime previsto no artigo 273, do Código Penal, passando por uma detida análise doutrinária do delito em tela, lançando as bases necessárias para, então, avaliar a violação aos princípios constitucionais penais por sua atual redação, culminando, finalmente, nas possíveis decisões a serem tomadas pelo juiz no caso concreto.
No item primeiro do primeiro capítulo, analisaremos os principais marcos na evolução histórica da repressão aos crimes contra a saúde publica, desde as Ordenações Filipinas até a tipificação, pelo Código Penal de 1940, das condutas de corromper, adulterar, falsificar ou alterar substâncias medicinais, bem como comercializá-las.
No item segundo do primeiro capítulo, analisaremos o contexto histórico de edição da Lei nº 9.677, de 2 de julho de 1998, trazendo, nesse intuito, exemplos da repercussão midiática que se deu à época acerca da denominada “máfia dos remédios”. Abordaremos ainda as drásticas alterações trazidas pela referida lei ao Código Penal, especialmente para o crime previsto em seu artigo 273.
No item terceiro do primeiro capítulo, analisaremos a edição da Lei nº 9.695, de 20 de agosto de 1998, que alterou o rol da Lei de Crimes Hediondos a fim de incluir o delito previsto no artigo 273, do Código Penal, sujeitando o agente que incorra em suas penas às severas imposições da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, as quais serão examinadas à luz da doutrina e da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
No item primeiro do segundo capítulo, analisaremos a objetividade jurídica do crime previsto no artigo 273, do Código Penal, ou seja, qual o bem jurídico tutelado pelo delito objeto do presente trabalho.
No item segundo do segundo capítulo, analisaremos as figuras do sujeito ativo e do sujeito passivo do crime previsto no artigo 273, do Código Penal, bem como abordaremos sua classificação em crime comum ou crime próprio.
No item terceiro do segundo capítulo, analisaremos os elementos objetivos do tipo penal do artigo 273, do Código Penal, previstos em seu caput, parágrafos e incisos, examinando o sentido e o alcance de cada um dos verbos e objetos materiais sobre os quais recai a conduta do agente, além de mencionarmos a existência de normas penais em branco no delito em tela.
No item quarto do segundo capítulo, analisaremos o elemento subjetivo do tipo penal do artigo 273, do Código Penal, bem como abordaremos a questão da exigência de um fim especial de agir para a configuração do delito.
No item quinto do segundo capítulo, analisaremos o momento consumativo do crime previsto no artigo 273, do Código Penal, além da possibilidade de responder o agente pela tentativa. Nesse contexto, traremos ainda a classificação do delito objeto do presente trabalho em crime de dano ou crime de perigo (concreto ou abstrato) e em crime material ou crime formal.
No item sexto do segundo capítulo, analisaremos a modalidade culposa do crime previsto no artigo 273, do Código Penal, abordando algumas de suas hipóteses de configuração.
No item sétimo do segundo capítulo, analisaremos as causas de aumento de pena incidentes sobre o crime previsto no artigo 273, do Código Penal, abordando suas implicações tanto para a modalidade dolosa quanto para a modalidade culposa do delito.
No item oitavo do segundo capítulo, analisaremos as penas cominadas para o crime previsto no artigo 273, do Código Penal, seja na modalidade dolosa, seja na culposa, passando também pela questão do regime de cumprimento de pena e espécie de ação penal aplicável ao delito em tela.
No item nono do segundo capítulo, analisaremos a questão da competência para processo e julgamento do crime previsto no artigo 273, do Código Penal, abordando os requisitos constitucionais para fixação de competência da Justiça Federal, bem como as tendências jurisprudenciais a respeito do tema.
No item décimo do segundo capítulo, analisaremos, a título de compêndio, as diversas classificações doutrinárias do crime previsto no artigo 273, do Código Penal, no intuito de se evitar qualquer lacuna na compreensão do delito objeto do presente trabalho.
No item primeiro do terceiro capítulo, analisaremos a violação aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade pelo crime previsto no artigo 273, do Código Penal. Para tanto, traçaremos inicialmente uma diferenciação entre proporcionalidade e razoabilidade e, a seguir, buscando respaldo na Constituição Federal e na doutrina dominante, abordaremos a questão central através de método comparativo das penas do tipo penal objeto do presente trabalho com as de tipos penais que tutelam bem jurídico idêntico ou de maior valor.
No item segundo do terceiro capítulo, analisaremos a violação ao princípio da ofensividade pelo crime previsto no artigo 273, do Código Penal. Primeiramente identificaremos o respaldo constitucional do referido princípio. Em seguida, traremos a crítica da doutrina moderna aos tipos penais que descrevem condutas que não geram efetiva lesão, ou ao menos perigo concreto de lesão, ao bem jurídico tutelado.
No item terceiro do terceiro capítulo, analisaremos a violação aos princípios da intervenção mínima e fragmentariedade pelo crime previsto no artigo 273, do Código Penal, inicialmente buscando-os na Constituição Federal, onde podem ser aferidos de forma implícita. Após, abordaremos a questão da afronta aos referidos princípios considerando que o crime em comento tipifica certas condutas que melhor se enquadrariam como meras irregularidades administrativas.
No item quarto do terceiro capítulo, analisaremos a violação ao princípio da dignidade da pessoa humana pelo crime previsto no artigo 273, do Código Penal, princípio este do qual decorrem todos os demais abordados no presente trabalho, e com os quais guarda estreita relação.
No item primeiro do quarto capítulo, analisaremos a possibilidade de o juiz, conforme o caso, reconhecer a atipicidade material do fato praticado pelo agente, por aplicação do princípio da insignificância. Nesse intuito, traremos exemplos da jurisprudência dominante dos tribunais, bem como abordaremos recentes e inovadores julgados sobre a matéria.
No item segundo do quarto capítulo, analisaremos a possibilidade de o juiz, no caso concreto, aplicar analogicamente penas mais brandas, cominadas a delitos semelhantes, ao crime previsto no artigo 273, do Código Penal, tendo em vista a violação aos princípios constitucionais penais já mencionados, especialmente os da proporcionalidade e razoabilidade.
No item terceiro do quarto capítulo, analisaremos a possibilidade de o juiz, considerando a violação aos princípios constitucionais penais abordados no presente trabalho, exercer o controle difuso de constitucionalidade no crime previsto no artigo 273, do Código Penal. Abordaremos também quais seriam as consequências de tal medida no caso concreto, especialmente no que diz respeito ao efeito repristinatório das decisões de controle de constitucionalidade.
Finalmente, vale ressaltar que o presente trabalho tem como escopo lançar luz sobre a questão da solução prática a ser adotada pelo órgão jurisdicional quando do julgamento de ações penais que envolvam condutas tipificadas no artigo 273, do Código Penal. Com este claro objetivo, passearemos sobre diversos temas afetos ao Direito Penal e ao Direito Constitucional, sem, contudo, termos a pretensão de esgotar a matéria, mas sim apenas levantar aquilo que for necessário para a defesa das ideias aqui propostas. Para um maior aprofundamento sobre os temas a serem debatidos, remetemos o leitor às obras referenciadas ao final do trabalho.
capítulo i
breve histórico do crime previsto no ARTIGO 273, do código penal
1.1 Origem histórica do crime previsto no artigo 273, do Código Penal
A repressão à falsificação de mercadorias pelo ordenamento jurídico pátrio remonta às Ordenações Filipinas, que, em seu Livro V, Título LVII, punia com a morte aquele cujo objeto da falsificação atingisse valor igual ou superior a um marco de prata. Caso o valor fosse inferior, a punição era a de degradação permanente para o Brasil. Dispunha o texto legal:
Dos que falsificão mercadorias
Se alguma pessoa falsificar alguma mercadoria, assi como cêra, ou outra qualquer, se a falsidade, que nella fizer, valer hum marco de prata, morra por isso.
Porém não contratando a dita mercadoria, a execução se não fará, sem nol-o fazerem saber.
E se fôr de valia de hum marco para baixo, seja degradado para sempre para o Brazil. (UNIVERSIDADE DE COIMBRA, 2013)
Quanto aos crimes contra a saúde pública, assim expressamente previstos, tem-se como marco inicial o Código Penal de 1890, promulgado pelo Decreto nº 847, de 11 de outubro de 1890, que, em seu Título III, Capítulo III, versou especificamente sobre a matéria. (BRASIL, 2013). Cumpre consignar que o Código Penal de 1830 não trazia previsão organizada a respeito. (BRASIL, 2013)
Mais precisamente sobre medicamentos, dispunha o Código Penal de 1890, punindo o farmacêutico que os empregasse alterados ou em lugar de outro adequado:
Art. 160. Substituir, o pharmaceutico ou boticario, um medicamento por outro, alterar o receituario do facultativo, ou empregar medicamentos alterados:
Penas – de multa de 100$ a 200$ e de privação do exercicio da profissão por seis mezes a um anno.
§ 1º Si por qualquer destes actos for compromettida a saude da pessoa:
Penas – de prisão cellular por quinze dias a seis mezes, multa de 200$ a 500$ e privação do exercicio da profissão por um a dous annos.
§ 2º Si de qualquer delles resultar morte:
Penas – de prisão cellular por dous mezes a dous annos, multa de 500$ a 1:000$ e privação do exercicio da profissão.
§ 3º Si qualquer destes factos for praticado, não por imprudencia, negligencia ou impericia na propria arte, e sim com vontade criminosa;
Penas – as mesmas impostas ao crime que resultar do facto praticado. (BRASIL, 2013)
No que tange à ofensa à saúde pública por falsificação e comércio de substâncias, referido diploma legal fazia menção tão somente àquelas destinadas a fins alimentícios, conforme verificamos:
Art. 163. Alterar, ou falsificar, substancias destinadas á publica alimentação, alimentos e bebidas:
Penas – de prisão cellular por tres mezes a um anno e multa de 100$ a 200$000.
Art. 164. Expor á venda substancias alimenticias, alteradas ou falsificadas:
Penas – as mesmas do artigo antecedente.
Paragrapho unico. Si de qualquer destes factos resultar perigo para a vida, ou a morte da pessoa:
Pena – a imposta ao crime que do facto resultar. (BRASIL, 2013)
Foi o Código Penal de 1940, editado pelo Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, que pela primeira vez tipificou a conduta de corromper, adulterar, falsificar ou alterar substâncias medicinais, bem como comercializá-las. Vejamos:
Art. 272. Corromper, adulterar ou falsificar substância alimentícia ou medicinal destinada a consumo, tornando-a nociva à saúde:
Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa, de cinco a quinze contos de réis.
§ l° Está sujeito à mesma pena quem vende, expõe à venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, entrega a consumo a substância corrompida, adulterada ou falsificada.
Modalidade culposa
§ 2° Se o crime é culposo:
Pena - detenção, de seis meses a um ano, e multa, de quinhentos mil réis a dois contos de réis.
Alteração de substância alimentícia ou medicinal
Art. 273. Alterar substância alimentícia ou medicinal:
I - modificando-lhe a qualidade ou reduzindo-lhe o valor nutritivo ou terapêutico;
II - suprimindo, total ou parcialmente, qualquer elemento de sua composição normal, ou substituindo-o por outro de qualidade inferior:
Pena - reclusão, de um a três anos, e multa, de um a cinco contos de réis.
§ 1° Na mesma pena incorre quem vende, expõe à venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, entrega a consumo a substância alterada nos termos deste artigo.
Modalidade culposa
§ 2° Se o crime é culposo:
Pena - detenção, de dois a seis meses, e multa, de duzentos mil réis a um conto de réis. (BRASIL, 2013)
Contudo, todo o Capítulo III, do Título VIII, do mencionado código, referente aos crimes contra a saúde pública, sofreu profundas alterações com o advento das leis que passaremos a analisar.
1.2 Edição da Lei nº 9.677, de 2 de julho de 1998
Entre os anos de 1997 e 1998, o Brasil foi acometido por um dos maiores escândalos midiáticos relativos à falsificação de medicamentos de que já se teve notícia na história do país.
A revista Veja, em emblemática reportagem publicada em 8 de julho de 1998, traz uma ideia do contexto histórico em que a nação se encontrava à época, refém da denominada “máfia dos remédios”. Convém transcrever um pequeno trecho:
O paraíso dos remédios falsificados
Como opera a máfia que transformou o Brasil num dos campeões da fraude de medicamentos.
Karina Pastore
É um dos piores crimes que se podem cometer. As vítimas são homens, mulheres e crianças doentes — presas fáceis, capturadas na esperança de recuperar a saúde perdida. A máfia dos medicamentos falsos é mais cruel do que as quadrilhas de narcotraficantes.
Quando alguém decide cheirar cocaína, tem absoluta consciência do que coloca corpo adentro. Às vítimas dos que falsificam remédios não é dada oportunidade de escolha. Para o doente, o remédio é compulsório. Ou ele toma o que o médico lhe receitou ou passará a correr risco de piorar ou até morrer. Nunca como hoje os brasileiros entraram numa farmácia com tanta reserva. No passado, os falsificadores vendiam uísque feito com álcool e corante no Paraguai, empurravam relógios e canetas falsas por intermédio de camelôs, até roupas de griffes famosas eram cortadas em oficinas de fundo de quintal. Nos últimos anos, os falsificadores descobriram o filão muito mais lucrativo do medicamento. Começaram timidamente. Hoje, o Brasil é um dos campeões mundiais da falsificação de remédios. Vendem-se aqui até drogas falsas para câncer, doenças do coração e infecções graves, como a meningite. "Ninguém sabe os números exatos, mas o Brasil está entre os países mais atingidos por essa máfia dos remédios", diz o médico e professor da Universidade de São Paulo Antônio Carlos Zanini, consultor da Organização Mundial de Saúde. Quem pode estar seguro numa situação como esta, em que comprimidos, pílulas, xaropes ou injeções podem ser feitos com água, sal e algum pó sem nenhuma utilidade? "Ninguém está seguro", afirma Zanini. (PASTORE, 1998)
Dentre a extensa lista de medicamentos falsificados encontrados em circulação no país na ocasião, certamente podemos citar, como aqueles que causaram um maior impacto à população, o Androcur, droga utilizada para o tratamento do câncer de próstata (PASTORE, 1998), e o anticoncepcional Microvlar, cuja falsificação deu origem às famigeradas “pílulas de farinha” (PASTORE; CARDOSO, 1998), ambos produzidos pelo laboratório Schering do Brasil.
Com referência ao anticoncepcional Microvlar, segue trecho de reportagem publicada pela revista Veja em 1º de julho de 1998:
Na quarta-feira da semana passada, o Ministério da Saúde interditou por cinco dias o laboratório Schering do Brasil, fabricante do anticoncepcional. "Esses produtos não se destinavam à venda", defende a diretora médica do laboratório, Sandra Balieiro Abrahão. Entre janeiro e fevereiro, para experimentar uma nova máquina de embalagem, o laboratório fabricou 500.000 cartelas de pílulas de farinha. Nas cartelas dos comprimidos de mentira, o número do lote e o das datas de fabricação e validade foram trocados por uma identificação fictícia: uma seqüência de números repetidos. Terminados os testes, os lotes fajutos deveriam ser destruídos. Entre o laboratório e a empresa de incineração, diz a doutora Sandra, algumas cartelas foram roubadas. Quantas? Ela não sabe dizer.
Lançado no Brasil em 1975, o Microvlar é o sexto medicamento mais consumido. Dos anticoncepcionais, é o primeiro, com 1,7 milhão de usuárias. Tornou-se, por isso, alvo preferencial dos ladrões e falsários — uma horda de criminosos que põe em risco a saúde dos consumidores. (PASTORE; CARDOSO, 1998)
Pertinente a citação de mais um pequeno trecho de reportagem da revista Veja, de 15 de julho de 1998, noticiando a constatação de medicamentos falsificados destinados ao tratamento da AIDS:
[...] na terça-feira passada Marcelo Fernandes, presidente do Grupo de Apoio e Prevenção à Aids de Ribeirão Preto, no interior de São Paulo, descobriu que de seis caixas do medicamento Epivir, específico para o tratamento de doentes de Aids, três pertenciam ao lote W0277EB. Esse lote nunca foi fabricado pelo laboratório que detém a patente do Epivir, o Glaxo Wellcome. Foi mais uma prova, depois das fraudes contra remédios quimioterápicos, antibióticos e antialérgicos, de que a ganância da máfia dos medicamentos não tem limites. (EDWARD; CARDOSO, 1998)
As consequências causadas pela onda de medicamentos falsificados que inundou o mercado consumidor, quando do escândalo, até hoje são apreciadas pelo Poder Judiciário. Além das diversas famílias que perderam seus entes em decorrência do agravamento de doenças às quais os remédios deveriam ser aptos a combater (PASTORE, 1998), não foram poucas as mães que pleitearam compensações pela gravidez indesejada oriunda da ineficácia de métodos contraceptivos, conforme verificamos em reportagem publicada pelo portal G1, datada de 10 de novembro de 2007:
Mães que tomaram pílula da farinha em 1998 ainda brigam por indenizações
Após nove anos, mulheres que tomaram anticoncepcional ineficaz ainda lutam na Justiça.
[...]
Daniel Santini
Do G1, em São Paulo
[...]
As pílulas Microvlar ineficazes foram feitas para testes da Schering e acabaram chegando aos consumidores. A empresa nega até hoje que tenha distribuído as unidades e diz que o produto foi vendido de maneira irregular. [...]
Das quatro ações, a Justiça considerou duas improcedentes e duas ainda estão sendo julgadas. Em uma delas, o Idec conseguiu que o Tribunal de Justiça de São Paulo determinasse o pagamento de indenização de R$ 100 mil para duas mulheres, decisão que a Schering ainda tenta derrubar em instâncias superiores.
"Muita gente foi afetada. Além das mulheres que engravidaram, há também as que correram risco de engravidar. Como a cartela custava R$ 4 na época, o problema afetou principalmente camadas pobres e muitos não souberam como correr atrás dos direitos", diz Mariana Ferreira Alves, advogada do Idec. "Muitas mulheres fizeram acordos e receberam indenizações irrisórias", afirma. (SANTINI, 2007)
Ainda sobre o tema, reportagem publicada pelo portal Terra, em 11 de agosto de 2010:
Juiz manda empresa indenizar grávida por 'pílula de farinha'
Rose Mary de Souza
Direto de Campinas
Após 10 anos, a Justiça determinou que a indústria farmacêutica Schering do Brasil pague uma indenização de R$ 102 mil, além de correção monetária e juros, à dona de casa Maria Lúcia da Silva, 49 anos, que engravidou mesmo tendo tomado o anticoncepcional Microvlar. Ela perdeu o bebê aos oito meses de gestação.
Na época, um lote do anticoncepcional Microvlar foi distribuído sem o principio ativo. O caso ficou conhecido como a 'pílula de farinha' e causou transtornos a outras mulheres em todo o Brasil. A dona de casa já tinha um filho e, por recomendação médica, não podia engravidar, pois apresentava um quadro de saúde debilitado.
A sentença contra a farmacêutica foi definida em 4 de agosto, pelo juiz da 2ª Vara Civil da Comarca de Campinas, Fábio Henrique Prado de Toledo. Após a publicação, a Schering tem 15 dias para recorrer da decisão. A empresa informou que examina a possibilidade de entrar com recurso. (SOUZA, 2010)
O legislador pátrio, visando abrandar as pressões sociais, reforçadas pela crescente repercussão na mídia, editou a Lei nº 9.677, de 2 de julho de 1998, que entrou em vigor na data de sua publicação, alterando substancialmente o capítulo do Código Penal referente aos crimes contra a saúde pública. (BRASIL, 2013). Atenhamo-nos ao texto do artigo 273, objeto do presente trabalho, que passou a viger com a seguinte redação:
Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais
Art. 273 - Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais:
Pena - reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa.
§ 1º - Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expõe à venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado.
§ 1º-A - Incluem-se entre os produtos a que se refere este artigo os medicamentos, as matérias-primas, os insumos farmacêuticos, os cosméticos, os saneantes e os de uso em diagnóstico.
§ 1º-B - Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no § 1º em relação a produtos em qualquer das seguintes condições:
I - sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente;
II - em desacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso anterior;
III - sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização;
IV - com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade;
V - de procedência ignorada;
VI - adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente.
Modalidade culposa
§ 2º - Se o crime é culposo:
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. (BRASIL, 2013)
Pela simples leitura do dispositivo transcrito, verifica-se que as penas do referido tipo penal sofreram exorbitante majoração, bem como foram incluídas diversas figuras típicas equiparadas sujeitas às mesmas penas, apesar de sua reduzida gravidade, fruto de uma verdadeira administrativização do Direito Penal. (BARATTA, 2013, p. 8-9). Tais alterações ganharão o devido destaque no decorrer do presente trabalho.
Por ora, convém ressaltar a atecnicidade do legislador já na ementa da Lei nº 9.677/98. Constou da ementa: Altera dispositivos do Capítulo III do Título VIII do Código Penal, incluindo na classificação dos delitos considerados hediondos crimes contra a saúde pública, e dá outras providências. (BRASIL, 2013). Porém, a despeito de demonstrar a intenção de incluir os crimes contra a saúde pública no rol dos crimes hediondos, o texto legislativo não foi capaz de atingir tal fim, pois não confirmou em seu corpo a referida ideia. Esse objetivo foi alcançado tão somente com a entrada em vigor da lei que se analisará na sequência.
1.3 Edição da Lei nº 9.695, de 20 de agosto de 1998
O tratamento diferenciado aos denominados crimes hediondos encontra respaldo na Constituição Federal de 1988, que, em seu artigo 5º, inciso XLIII, versou:
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; (BRASIL, 2013)
Por hediondo, compreende-se aquilo que inspira repulsa e horror, que provoca intensa indignação moral, que é sórdido, depravado, pervertido, vil, horrível, repulsivo, repugnante, bárbaro, cruel, ignóbil. (AULETE, 2013)
Pela análise do texto constitucional, verifica-se que o constituinte originário incumbiu o legislador infraconstitucional do dever de fixar os parâmetros para definição dos crimes hediondos, crimes esses que mereceriam uma abordagem mais severa. Previamente, porém, equiparou a hediondos a prática da tortura, o tráfico de entorpecentes e o terrorismo.
Foram propostos três sistemas: o legal, o judicial e o misto. Vejamos o exposto por Fernando Capez (2007, p. 169-170) sobre o tema:
De acordo com o sistema legal, somente a lei pode indicar, em rol taxativo, quais são os crimes considerados hediondos. O juiz não pode deixar de considerar hediondo um delito que conste da relação legal, do mesmo modo que nenhum delito que não esteja enumerado pode receber essa classificação. Assim, ao juiz não resta nenhuma avaliação discriminatória.
O sistema judicial propõe exatamente o contrário, ou seja, na lei não haveria nenhuma enumeração, devendo o juiz, de acordo com as circunstâncias do caso concreto, reconhecer ou não a hediondez do crime. Haveria, portanto, discricionariedade plena por parte do julgador.
O sistema misto contém proposta intermediária. Na lei haveria um rol exemplificativo, podendo o juiz reconhecer em outras hipóteses a hediondez de crime não constante da relação.
Adotando-se o critério legal (CAPEZ, 2007, p. 170) e em consonância ao preceito constitucional, cerca de dois anos depois foi editada a Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, chamada Lei de Crimes Hediondos. Originalmente, em seu artigo 1º, trazia a lei o seguinte rol dos delitos tidos por hediondos:
Art. 1º São considerados hediondos os crimes de latrocínio (art. 157, § 3º, in fine), extorsão qualificada pela morte, (art. 158, § 2º), extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º), estupro (art. 213, caput e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único), atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único), epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º), envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal, qualificado pela morte (art. 270, combinado com o art. 285), todos do Código Penal (Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940), e de genocídio (arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.889, de 1º de outubro de 1956), tentados ou consumados. (BRASIL, 2013)
Referido rol foi primeiramente alterado com a entrada em vigor da Lei nº 8.930, de 6 de setembro de 1994 (BRASIL, 2013), oriunda de projeto de iniciativa popular, tendo em vista a comoção nacional causada pelo assassinato da atriz Daniella Perez, no final do ano de 1992. (ROCHA, 2012). Sobre o tema, vale citar pequeno trecho de reportagem publicada no portal O Globo Rio:
Daniella Perez: 20 anos do assassinato que mudou a lei
A novelista Glória Perez, mãe da atriz, conseguiu transformar homicídio qualificado em crime hediondo
[...]
O crime completa 20 anos. Nesse período, após quatro anos de espera, o casal Guilherme de Pádua e Paula Thomaz foi condenado em dois júris. Os personagens principais daqueles acontecimentos tiveram as vidas marcadas para sempre e uma grande mobilização mudou a legislação penal. A novelista Glória Perez reuniu 1,3 milhão de assinaturas num abaixo-assinado que aprovou a primeira emenda popular da história do Brasil, tornando o homicídio qualificado crime hediondo. (ROCHA, 2012)
Por sua vez, a Lei nº 9.695, de 20 de agosto de 1998, novamente alterou o rol do artigo 1º, da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, acrescentando os incisos VII-A e VII-B, que fazem menção, respectivamente, aos crimes previstos nos artigos 272 e 273, do Código Penal, com todos os seus parágrafos. (BRASIL, 2013)
O acrescido inciso VII-A, contudo, foi objeto de veto presidencial, cujas razões merecem ser transcritas:
O tipo penal previsto no art. 272, ao descrever as diversas condutas passíveis de punição, contempla a adulteração de produtos alimentícios que possa causar danos à saúde ou reduzir o seu valor nutritivo.
A última situação descrita – adulteração de produtos alimentícios com redução do valor nutritivo – poderá ensejar que se considere crime hediondo qualquer alteração, ainda que insignificante, de produto alimentício que acarreta a redução de seu valor nutritivo. A abertura textual do tipo penal sob análise pode permitir sua aplicação com amplo grau de subjetividade ou discrição. Tal fato já seria suficiente per se para se não recomendar a sua inclusão no rol dos crimes considerados hediondos. É fácil ver, outrossim, que uma análise acurada das consequências indica que, em muitos casos, tal qualificação acabará por afrontar a ideia de razoabilidade ou de proporcionalidade positivada, entre nós, no art. 5º, inciso LIV, da Constituição (princípio do devido processo legal).
É certo, outrossim, que a qualificação de uma dada ação ou omissão como crime hediondo não pode ser banalizada, sob pena de se retirar o significado específico que o constituinte e o legislador pretenderam conferir a esse especialíssimo mecanismo institucional. (BRASIL, 2013)
Apesar de compatíveis, tais razões não foram aplicadas ao tipo penal do artigo 273, do Código Penal, que passou a figurar no rol dos crimes hediondos. Atualmente, o artigo 1º, da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, possui a seguinte redação:
Art. 1o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados:
I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2o, I, II, III, IV e V);
II - latrocínio (art. 157, § 3o, in fine);
III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2o);
IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lo, 2o e 3o);
V - estupro (art. 213, caput e §§ 1o e 2o);
VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1o, 2o, 3o e 4o);
VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1o).
VII-A – (VETADO)
VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-B, com a redação dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998).
Parágrafo único. Considera-se também hediondo o crime de genocídio previsto nos arts. 1o, 2o e 3o da Lei no 2.889, de 1o de outubro de 1956, tentado ou consumado. (BRASIL, 2013)
Em seu artigo 2º, caput, a Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, estabelece que os crimes hediondos e os a eles equiparados são insuscetíveis de anistia, graça, indulto e fiança. (BRASIL, 2013). Parte da doutrina critica a proibição estabelecida pelo texto legal à concessão do indulto, uma vez que a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso XLIII, vedou expressamente somente a anistia e a graça. (CAPEZ, 2007, p. 187). Em sentido contrário, consoante o entendimento majoritário, ensina Fernando Capez (2007, p. 187):
A constituição é um texto genérico, e, por essa razão, não se exige preciosismo técnico em suas disposições. Quando o constituinte menciona o termo “graça”, o faz em seu sentido amplo (indulgência ou clemência soberana), englobando com isso a “graça em sentido estrito” e o “indulto”.
Luiz Vicente Cernicchiaro (1991, p. 172), por sua vez, ressalta:
[...] em se analisando, finalisticamente, o art. 5º, XLIII, percebe-se, a proibição constitucional significa excluir da clementia principis os autores de crimes hediondos. Não faz sentido, pela Constituição, afastar o favor do Presidente da República, individualmente concedido, mas, autorizar o benefício só porque, no mesmo decreto, foram contempladas outras pessoas. Sufragar-se-ia conclusão meramente formal, em dado simplesmente numérico. Realça aqui, o significado altamente negativo do crime hediondo, incompatível com a tradicional clemência.
Desse modo, superada a controvérsia, temos por consequência o entendimento de que também é inadmissível, no caso de crimes hediondos ou equiparados, a comutação de penas. Prossegue Luiz Vicente Cernicchiaro (1991, p. 172-173):
A comutação (art. 84, XII) é espécie de clementia principis, ou, como também se diz, subespécie do indulto, Neste, cessa o cumprimento da pena. A comutação ameniza o cumprimento, reduzindo a pena, ou substituindo-a por outra que enseja execução mais branda. Mutatis mutandis, as considerações são válidas para a graça. Logicamente, vedada a comutação de penas ao condenado por crimes hediondos.
Já em seu artigo 2º, parágrafo 1º, a Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, determina que a pena por crime hediondo ou equiparado a hediondo seja cumprida inicialmente em regime fechado. (BRASIL, 2013)
Aqui convém salientar que, originalmente, o texto da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, determinava o cumprimento da pena em regime integralmente fechado. (BRASIL, 2013). Referido preceito foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que editou a Súmula Vinculante nº 26, com o seguinte teor:
Súmula Vinculante 26
Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico. (BRASIL, 2013)
Recentemente, inclusive a imposição legal de que a pena dos crimes hediondos ou equiparados se inicie em regime inicialmente fechado foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do habeas corpus nº 111.840-ES. (BRASIL, 2012). Entendeu o Excelso Tribunal que tal preceito fere o princípio da individualização da pena, previsto no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal.
Retomando a análise da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, temos em seu artigo 2º, parágrafo 2º, que a progressão de regime, no caso dos condenados a crimes hediondos ou equiparados, se dará após o cumprimento de dois quintos da pena, em caso de primariedade, ou de três quintos, se reincidente o apenado. (BRASIL, 2013). Tal requisito objetivo para progressão de regime destoa grandemente daquele previsto para os demais crimes no artigo 112, da Lei de Execução Penal, qual seja, o cumprimento de apenas um sexto da pena. (BRASIL, 2013)
A Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, também acrescentou o inciso V ao artigo 83, do Código Penal, determinando que o livramento condicional, no caso de crimes hediondos ou equiparados, se dará tão somente se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza e após o cumprimento de dois terços da pena. (BRASIL, 2013)
Destarte, conclui-se que, apesar da pouco elevada reprovabilidade de certas figuras previstas no artigo 273, do Código Penal, sujeitam-se os seus autores, além das exorbitantes penas previstas no preceito secundário do tipo penal, às graves imposições instituídas pela Lei de Crimes Hediondos, o que, conforme se esmiuçará no decorrer do trabalho, de modo algum se apresenta razoável.