Introdução
Dois dos temas mais sensíveis relacionados ao dever de probidade com a coisa pública estão relacionado com a discussão se agentes políticos estão submetidos à Lei de Improbidade Administrativa e, em caso afirmativo, se haveria foro por prerrogativa de função.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, ao longo danos, tem refletido a polêmica relacionada a esses temas. Já se afirmou que os agentes políticos que cometem crime de responsabilidade não respondem por ato de improbidade e que não há tal vedação no texto constitucional. Houve decisão que afirmou que Governador de Estado possui foro por prerrogativa de função e decisão que afastou essa possibilidade.
Neste trabalho não se pretende esgotar todo o debate sobre o tema. Busca-se analisar a evolução jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça relacionada a essas questões. Para tanto, iniciaremos o trabalho discorrendo sobre o dever constitucional de probidade e a Lei 8.429/92. Ressaltaremos a tentativa de criação por lei de foro por prerrogativa de função. Após, analisaremos a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça sobre a possibilidade de agentes políticos responderem por atos de improbidade e se haveria foro por prerrogativa de função. Por fim, apresentaremos nossa conclusão.
O dever constitucional de probidade e a Lei 8.429/92
O dever de cuidado com a coisa pública deriva do próprio texto constitucional, seja, por exemplo, quando a Constituição: a) exige que a administração pública obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência[1]; b) impõe hipóteses de inelegibilidade para a proteção da probidade administrativa[2]; e c) permite a suspensão de direitos políticos em decorrência da prática de atos ímprobos[3]. Existem outros princípios e regras constitucionais que, direta ou indiretamente, estão relacionados com esse dever de probidade. Para este trabalho, no entanto, nos interessa a redação do parágrafo 4º do artigo 37 da Constituição Federal, que afirma que os atos de improbidade importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. Da leitura dessa regra constitucional, é possível obter algumas informações importantes, como a possibilidade de cumulação da aplicação das penalidades de improbidade e penais e que as sanções de improbidade deverão ser previstas em lei.
Com base nesse dispositivo foi elaborada a Lei 8.429/92 que, dentre ouras providências, dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional.
O artigo 1º da Lei 8.429/92 dispõe que os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma dessa Lei.
É necessário ressaltar que algumas autoridades gozam de uma constitucional prerrogativa de função. Sobre esse tema, confira-se:
“A Constituição Federal, em diversas passagens, prevê o chamado foro por prerrogativa de função a algumas autoridades que, por sua relevância política e/ou jurídica, são processadas e julgadas, desde o início, por órgãos colegiados, em hipóteses caracterizadoras de competência originária ratione personae dos tribunais.
Tem-se, desta forma, que o Presidente da República, por exemplo, é processado e julgado pelo STF (art. 102, I, b, da Constituição Federal), o mesmo ocorrendo com os Deputados Federais e Senadores. Já os Governadores e as demais autoridades referidas pelo art. 105, I, a, serão julgados pelo STJ. Juízes de Direito e Promotores de Justiça, pelo Tribunal de Justiça (96, III), o mesmo ocorrendo quando se tratar de conduta praticada por Prefeito (art. 29, X).
Vistos alguns exemplos do chamado foro por prerrogativa de função, cabe desde logo esclarecer que tais hipóteses se restringem ao campo penal. Assim, praticando referidas autoridades condutas ilícitas sob o prisma do direito administrativo ou mesmo do direito privado, não gozarão do foro especial, sendo neste sentido a doutrina e a jurisprudência.”[4]
As regras constitucionais que estabelecem prerrogativa de função estão ligadas à apuração de prática de atos criminais. Resta saber se haverá prerrogativa de função em benefício de agentes políticos quando ocorrer a prática de atos de improbidade administrativa. A Constituição Federal e a Lei 8.429/92 são silentes sobre esse assunto. O legislador, então, tentou inserir uma regra dessa natureza no Código de Processo Penal. Trata-se da Lei 10.628/2002.
O foro por prerrogativa de função em ação de improbidade. A Lei nº 10.628/2002 e a ADI 2797-2
O parágrafo 2º do artigo 1º da Lei 10.628/2002 tentou criar hipótese de foro por prerrogativa de função em ação de improbidade e, para tanto, promovia alteração no artigo 84 do Código de Processo Penal. Confira-se:
Art. 1o O art. 84 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 84. A competência pela prerrogativa de função é do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, relativamente às pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade.
§ 1o A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública. (Vide ADIN nº 2.797-2)
§ 2o A ação de improbidade, de que trata a Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, observado o disposto no § 1o." (Vide ADIN nº 2.797-2)
Ocorre que essa modificação causou, no mínimo, estranheza ao inserir cláusula de competência, em matéria processual penal, de processo de natureza não criminal. O mais grave, contudo, foi identificado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 2797-2. Segundo a Corte Constitucional, é inconstitucional a criação, por lei, de competência originária não prevista na Constituição. Uma vez definida a competência originária dos Tribunais na Constituição Federal, somente ela pode afirmar exceções. Confira-se a ementa desse julgado:
EMENTA: I. ADIn: legitimidade ativa: "entidade de classe de âmbito nacional" (art. 103, IX, CF): Associação Nacional dos Membros do Ministério Público - CONAMP 1. Ao julgar, a ADIn 3153-AgR, 12.08.04, Pertence, Inf STF 356, o plenário do Supremo Tribunal abandonou o entendimento que excluía as entidades de classe de segundo grau - as chamadas "associações de associações" - do rol dos legitimados à ação direta. 2. De qualquer sorte, no novo estatuto da CONAMP - agora Associação Nacional dos Membros do Ministério Público - a qualidade de "associados efetivos" ficou adstrita às pessoas físicas integrantes da categoria, - o que basta a satisfazer a jurisprudência restritiva-, ainda que o estatuto reserve às associações afiliadas papel relevante na gestão da entidade nacional. II. ADIn: pertinência temática. Presença da relação de pertinência temática entre a finalidade institucional das duas entidades requerentes e os dispositivos legais impugnados: as normas legais questionadas se refletem na distribuição vertical de competência funcional entre os órgãos do Poder Judiciário - e, em conseqüência, entre os do Ministério Público . III. Foro especial por prerrogativa de função: extensão, no tempo, ao momento posterior à cessação da investidura na função dele determinante. Súmula 394/STF (cancelamento pelo Supremo Tribunal Federal). Lei 10.628/2002, que acrescentou os §§ 1º e 2º ao artigo 84 do C. Processo Penal: pretensão inadmissível de interpretação autêntica da Constituição por lei ordinária e usurpação da competência do Supremo Tribunal para interpretar a Constituição: inconstitucionalidade declarada. 1. O novo § 1º do art. 84 CPrPen constitui evidente reação legislativa ao cancelamento da Súmula 394 por decisão tomada pelo Supremo Tribunal no Inq 687-QO, 25.8.97, rel. o em. Ministro Sydney Sanches (RTJ 179/912), cujos fundamentos a lei nova contraria inequivocamente. 2. Tanto a Súmula 394, como a decisão do Supremo Tribunal, que a cancelou, derivaram de interpretação direta e exclusiva da Constituição Federal. 3. Não pode a lei ordinária pretender impor, como seu objeto imediato, uma interpretação da Constituição: a questão é de inconstitucionalidade formal, ínsita a toda norma de gradação inferior que se proponha a ditar interpretação da norma de hierarquia superior. 4. Quando, ao vício de inconstitucionalidade formal, a lei interpretativa da Constituição acresça o de opor-se ao entendimento da jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal - guarda da Constituição -, às razões dogmáticas acentuadas se impõem ao Tribunal razões de alta política institucional para repelir a usurpação pelo legislador de sua missão de intérprete final da Lei Fundamental: admitir pudesse a lei ordinária inverter a leitura pelo Supremo Tribunal da Constituição seria dizer que a interpretação constitucional da Corte estaria sujeita ao referendo do legislador, ou seja, que a Constituição - como entendida pelo órgão que ela própria erigiu em guarda da sua supremacia -, só constituiria o correto entendimento da Lei Suprema na medida da inteligência que lhe desse outro órgão constituído, o legislador ordinário, ao contrário, submetido aos seus ditames. 5. Inconstitucionalidade do § 1º do art. 84 C.Pr.Penal, acrescido pela lei questionada e, por arrastamento, da regra final do § 2º do mesmo artigo, que manda estender a regra à ação de improbidade administrativa. IV. Ação de improbidade administrativa: extensão da competência especial por prerrogativa de função estabelecida para o processo penal condenatório contra o mesmo dignitário (§ 2º do art. 84 do C Pr Penal introduzido pela L. 10.628/2002): declaração, por lei, de competência originária não prevista na Constituição: inconstitucionalidade. 1. No plano federal, as hipóteses de competência cível ou criminal dos tribunais da União são as previstas na Constituição da República ou dela implicitamente decorrentes, salvo quando esta mesma remeta à lei a sua fixação. 2. Essa exclusividade constitucional da fonte das competências dos tribunais federais resulta, de logo, de ser a Justiça da União especial em relação às dos Estados, detentores de toda a jurisdição residual. 3. Acresce que a competência originária dos Tribunais é, por definição, derrogação da competência ordinária dos juízos de primeiro grau, do que decorre que, demarcada a última pela Constituição, só a própria Constituição a pode excetuar. 4. Como mera explicitação de competências originárias implícitas na Lei Fundamental, à disposição legal em causa seriam oponíveis as razões já aventadas contra a pretensão de imposição por lei ordinária de uma dada interpretação constitucional. 5. De outro lado, pretende a lei questionada equiparar a ação de improbidade administrativa, de natureza civil (CF, art. 37, § 4º), à ação penal contra os mais altos dignitários da República, para o fim de estabelecer competência originária do Supremo Tribunal, em relação à qual a jurisprudência do Tribunal sempre estabeleceu nítida distinção entre as duas espécies. 6. Quanto aos Tribunais locais, a Constituição Federal -salvo as hipóteses dos seus arts. 29, X e 96, III -, reservou explicitamente às Constituições dos Estados-membros a definição da competência dos seus tribunais, o que afasta a possibilidade de ser ela alterada por lei federal ordinária. V. Ação de improbidade administrativa e competência constitucional para o julgamento dos crimes de responsabilidade. 1. O eventual acolhimento da tese de que a competência constitucional para julgar os crimes de responsabilidade haveria de estender-se ao processo e julgamento da ação de improbidade, agitada na Rcl 2138, ora pendente de julgamento no Supremo Tribunal, não prejudica nem é prejudicada pela inconstitucionalidade do novo § 2º do art. 84 do C.Pr.Penal. 2. A competência originária dos tribunais para julgar crimes de responsabilidade é bem mais restrita que a de julgar autoridades por crimes comuns: afora o caso dos chefes do Poder Executivo - cujo impeachment é da competência dos órgãos políticos - a cogitada competência dos tribunais não alcançaria, sequer por integração analógica, os membros do Congresso Nacional e das outras casas legislativas, aos quais, segundo a Constituição, não se pode atribuir a prática de crimes de responsabilidade. 3. Por outro lado, ao contrário do que sucede com os crimes comuns, a regra é que cessa a imputabilidade por crimes de responsabilidade com o termo da investidura do dignitário acusado.
(ADI 2797, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2005, DJ 19-12-2006 PP-00037 EMENT VOL-02261-02 PP-00250)
A consequência desse julgado é a afirmação de que não há prerrogativa de função para agentes políticos, à exceção do que prevê o próprio texto constitucional.
A evolução jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça
Após o julgamento da ADI 2797, o Supremo Tribunal Federal foi levado à se manifestar sobre a tese de que agentes políticos submetidos a crimes de responsabilidade. Na Reclamação 2138/DF, o Tribunal decidiu que a Lei de Improbidade Administrativa não se aplica aos agentes políticos quando a conduta já for prevista como crime de responsabilidade, sob pena de bis in idem. Segundo o Tribunal, para que o agente político não esteja submetido à Lei de Improbidade, será necessário que, cumulativamente, o agente seja uma das autoridades submetidas à Lei 1.079/50 e que o fato praticado constitua tanto ato de improbidade como crime de responsabilidade.
Essa decisão é duramente criticada. Especialmente no aspecto em que considera a possibilidade de bis in idem entre ato de improbidade e crime de responsabilidade. Ora, sendo a ação de improbidade de natureza cível, conforme afirma o próprio texto constitucional, como haveria duplicidade com penalidades de natureza penais? O fato é que a decisão foi alcançada por apertada maioria de votos e apenas poucos Ministros daquela permanecem na atual composição do Supremo Tribunal Federal. Será necessário aguardar nova manifestação da Corte Constitucional sobre esse tema específico.
Na Questão de Ordem suscitada na Petição 3211/DF, no entanto, o Supremo Tribunal Federal ressaltou que compete a essa corte julgar ação de improbidade contra seus membros. O fundamento, no entanto, não está relacionado com foro por prerrogativa de função, e sim com a interpretação do próprio texto constitucional. Afirmou o Tribunal que diante da sistemática adotada pela Constituição, não seria possível o julgamento de um Ministro do Supremo Tribunal Federal, para o fim da perda de cargo, por um juiz de primeiro grau. Veja-se a ementa:
EMENTA Questão de ordem. Ação civil pública. Ato de improbidade administrativa. Ministro do Supremo Tribunal Federal. Impossibilidade. Competência da Corte para processar e julgar seus membros apenas nas infrações penais comuns. 1. Compete ao Supremo Tribunal Federal julgar ação de improbidade contra seus membros. 2. Arquivamento da ação quanto ao Ministro da Suprema Corte e remessa dos autos ao Juízo de 1º grau de jurisdição no tocante aos demais.
(Pet 3211 QO, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. MENEZES DIREITO, Tribunal Pleno, julgado em 13/03/2008, DJe-117 DIVULG 26-06-2008 PUBLIC 27-06-2008 EMENT VOL-02325-01 PP-00061 LEXSTF v. 30, n. 357, 2008, p. 148-163)
O Superior Tribunal de Justiça, posteriormente, na análise da Reclamação 2790/SC, concluiu que os agentes políticos estão submetidos à Lei de Improbidade Administrativa, à exceção do Presidente da República, e que existe foro por prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa. É louvável a afirmação de que não há na norma constitucional norma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, das sanções previstas no parágrafo 4º do artigo 37 da Constituição Federal. Ressalvamos, contudo, a orientação do Superior Tribunal de Justiça de que, no caso do Presidente da República, os atos de improbidade administrativa constituiriam verdadeiros crimes de responsabilidade. Não é objeto deste trabalho aprofundar nesse assunto.
Não há como concordar, contudo, com a assertiva do Superior Tribunal de Justiça de que os mesmos fundamentos expostos para evitar que um Ministro do Supremo Tribunal Federal fosse julgado por um juiz de primeiro grau de jurisdição seriam aplicáveis para assegurar foro por prerrogativa de função em prol de Governador de Estado. Conforme o Supremo Tribunal Federal afirmou na ADI 2797, somente a Constituição Federal pode criar hipóteses de exceções às suas próprias regras. Não há no texto constitucional qualquer norma que autorize afirmar que há foro por prerrogativa de função para julgar ação de improbidade contra Governador de Estado. Feitas essas considerações, transcrevemos a ementa da Rcl 2790/SC para continuar a sistemática adotada neste trabalho. Veja-se:
CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA. AÇÃO DE IMPROBIDADE CONTRA GOVERNADOR DE ESTADO. DUPLO REGIME SANCIONATÓRIO DOS AGENTES POLÍTICOS: LEGITIMIDADE. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO: RECONHECIMENTO. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO STJ. PROCEDÊNCIA PARCIAL DA RECLAMAÇÃO.
1. Excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo Presidente da República (art. 85, V), cujo julgamento se dá em regime especial pelo Senado Federal (art. 86), não há norma constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, § 4.º. Seria incompatível com a Constituição eventual preceito normativo infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza.
2. Por decisão de 13 de março de 2008, a Suprema Corte, com apenas um voto contrário, declarou que “compete ao Supremo Tribunal Federal julgar ação de improbidade contra seus membros” (QO na Pet. 3.211-0, Min. Menezes Direito, DJ 27.06.2008). Considerou, para tanto, que a prerrogativa de foro, em casos tais, decorre diretamente do sistema de competências estabelecido na Constituição, que assegura a seus Ministros foro por prerrogativa de função, tanto em crimes comuns, na própria Corte, quanto em crimes de responsabilidade, no Senado Federal. Por isso, "seria absurdo ou o máximo do contra-senso conceber que ordem jurídica permita que Ministro possa ser julgado por outro órgão em ação diversa, mas entre cujas sanções está também a perda do cargo. Isto seria a desestruturação de todo o sistema que fundamenta a distribuição da competência" (voto do Min.Cezar Peluso).
3. Esses mesmos fundamentos de natureza sistemática autorizam a concluir, por imposição lógica de coerência interpretativa, que norma infraconstitucional não pode atribuir a juiz de primeiro grau o julgamento de ação de improbidade administrativa, com possível aplicação da pena de perda do cargo, contra Governador do Estado, que, a exemplo dos Ministros do STF, também tem assegurado foro por prerrogativa de função, tanto em crimes comuns (perante o STJ), quanto em crimes de responsabilidade (perante a respectiva Assembléia Legislativa). É de se reconhecer que, por inafastável simetria com o que ocorre em relação aos crimes comuns (CF, art. 105, I, a), há, em casos tais, competência implícita complementar do Superior Tribunal de Justiça.
4. Reclamação procedente, em parte.
(Rcl 2790/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, julgado em 02/12/2009, DJe 04/03/2010)
O Tribunal da Cidadania, em 2013, modificou o entendimento em relação ao cabimento de foro por prerrogativa de função para agentes políticos e, no julgamento do AgRg na Rcl 12514/MT, afirmou que a ação de improbidade administrativa deve ser processada e julgada nas instâncias ordinárias, inclusive quando o acusado seja agente político com prerrogativa de foro em âmbito criminal. Confira-se:
PROCESSO CIVIL. COMPETÊNCIA. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
A ação de improbidade administrativa deve ser processada e julgada nas instâncias ordinárias, ainda que proposta contra agente político que tenha foro privilegiado no âmbito penal e nos crimes de responsabilidade.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg na Rcl 12514/MT, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/09/2013, DJe 26/09/2013)
O tema tem sido levado à apreciação do Superior Tribunal de Justiça e, até a conclusão deste trabalho, essa corte não modificou seu entendimento, como é possível observar nos julgados Edcl no AgRg no REsp 1216168/RS e REsp 1232763/SP
É inegável, portanto, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça são uníssonas quanto à impossibilidade de aplicação de foro por prerrogativa de função em ações de improbidade. Há, contudo, certa divergência entre esses tribunais no que se refere à possibilidade de agentes políticos responderem por atos de improbidade. Na Rcl 2138/DF, em 2007, o Supremo Tribunal Federal afirmou que os agentes políticos sujeitos aos crimes de responsabilidade da Lei 1079/50 não respondem por improbidade administrativa. O Superior Tribunal de Justiça, desde 2010, afirma que, à exceção do Presidente da República, não há norma constitucional que impeça que os agentes políticos respondam por crimes de responsabilidade e por ato de improbidade. Por fim, os Ministros do Supremo Tribunal Federal respondem por atos de improbidade perante o próprio Tribunal, não por foro por prerrogativa de função, mas pelo fato de que o julgamento de um Magistrado do Tribunal de Cúpula por um juiz de primeiro grau de jurisdição fere a própria sistemática constitucional.