CAPÍTULO II
2.1 Os princípios processuais civis limitados com a implantação do processo eletrônico
Apesar de o PJe ter facilitado o acesso dos envolvidos na lide com a disponibilidade do processo na Internet, eliminado consideravelmente a utilização do papel permitindo uma economia aos Tribunais e contribuindo com a preservação do meio ambiente, possibilitado a eliminação das etapas burocráticas (colocar capa, numerar páginas) acarretando mais agilidade na tramitação processual.
A título de referência Batistella (2014) reporta que a maior parte da tramitação do processo é consumida pelas etapas burocráticas, revelando que segundo pesquisa apresentada pela Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministra Ellen Gracie, setenta por cento do tempo gasto na tramitação de um processo nos tribunais brasileiros correspondem à repetição de juntadas, carimbos, certidões e movimentações físicas dos autos.
Também recepcionou o princípio da celeridade, uma vez que seu principal alvo é impulsionar com maior rapidez o caminho a ser percorrido pela ação judicial. Menciona Almeida Filho: “A conjunção do Processo Civil com o Direito Eletrônico é importante para uma Justiça mais célere e eficiente”. (ALMEIDA FILHO, 2010). Por outro lado outros princípios sofreram limitações, como o do contraditório e da ampla defesa, do devido processo legal e da instrumentalidade.
Leonardo Greco ao discorrer sobre o processo eletrônico relatou:
Entretanto as experiências que aqui e acolá têm sido feitas merecem uma reflexão crítica, pois, se, de um lado, revelam um potencial ilimitado no sentido de facilitação do acesso à Justiça e da libertação do processo dos entraves formais e burocráticos que consomem a maior parte do tempo e das energias nele aplicados, de outro provocam inevitável questionamento em torno do alcance ou da utilidade de vários princípios do direito processual, alguns milenares, como o contraditório [...]. (GRECO et al., 2001, p.77).
Os princípios do devido processo legal e do contraditório são afetados quando se utiliza um sistema operacional exclusivamente virtual para o trâmite dos processos, ignorando a realidade nacional de efetiva exclusão digital da maioria da população. Apesar dos sólidos investimentos do Governo Federal para inclusão digital (Decreto Lei n° 7.175/2010), seus resultados não são imediatos.
2.1.1 Dificuldade das partes em exercer o princípio do devido processo legal
O devido processo legal é visto como um supraprincípio por estruturar e nortear os demais princípios contemplados no processo, trata-se de uma garantia constitucional em que o pleito segue conforme regras previamente estabelecidas.
Tal princípio deveria ser auxiliado pelo PJe, mas este sofre limitações quando ocorre à eliminação total do papel e a forma eletrônica passa a ser obrigatória, a exemplo disto, quando as pessoas buscam a justiça e pretendem dar entrada no seu processo sem constituir advogado, necessitam do certificado digital, no entanto essas emissões são inviáveis para os órgãos competentes.
Em referência ao exposto Alexandre Freitas Câmara, ao tratar deste princípio legal e o acesso à Justiça menciona:
Há que se explicar, porém, o que entendemos por “acesso à justiça”, para que se torne clara nossa visão do princípio do devido processo legal: Tal acesso, frise-se antes de mais nada, não pode ser tido como uma garantia formal, em que se afirmasse de forma hipócrita que todos podem propor ação, provocando a atividade do judiciário, bastando para tal que se contrate um advogado e que se adiante as custas do processo. Tal garantia seria inútil, ineficaz, e consequentemente uma falsa garantia. (CÂMARA, 2005, p.42).
Da mesma forma o devido processo legal e consequentemente o acesso efetivo à Justiça são atentados quando a indisponibilidade e falha do sistema impedem a prática de atos processuais e quando determinados processos, devido a sua natureza, sofrem restrições, pois não comportam tramitar pelo método eletrônico e precisam seguir a forma convencional.
A título de referência o Tribunal Regional da 4° Região determinou por portaria, que a tramitação dos processos no Juizado somente seria admitida na forma eletrônica, tornando uma obrigatoriedade, a respeito disto Almeida Filho aponta:
O Tribunal Regional Federal da 4° Região foi pioneiro na informatização judicial e determinou que todos os feitos processados nos Juizados sejam de forma eletrônica, não se admitindo outra alternativa. Foi postura ousada, porque não permite à parte o uso do processo convencional e adotada antes mesmo do advento da Lei 11.419[...]. Mas também é uma afronta ao acesso à justiça, porque na realidade o TRT da 4° Região nada mais fez do que burocratizar a informática. Um retrocesso, sem dúvida, em termos eletrônicos [...]. (ALMEIDA FILHO, 2010, p.21).
Além disso, a citação e intimação quando praticadas de forma eletrônica (e-mail), estão sujeitos a erros do sistema, e por consequência não atingirão sua finalidade, não cumprindo às etapas do devido processo legal, acarretando prejuízo às partes. A respeito das intimações no Processo eletrônico Almeida Filho aponta:
A ficção da intimação pessoal é por demais perigosa nos autos do Processo Eletrônico. Justificamos a nossa preocupação diante da insegurança de nossos sistemas tecnológicos. O Brasil, apesar de ser um grande consumidor em termos de internet, se encontra muito atrasado em termos de tecnologia. (ALMEIDA FILHO, 2010, p.190).
Apesar da Lei do Processo Eletrônico permitir que a intimação seja realizada pelo Diário Oficial eletrônico, a norma também entendeu que esta pode ser feita, ainda que em caráter informativo, via e-mail. Almeida Filho menciona: “Ainda que haja o envio de informação em caráter meramente informativo, poderá ocorrer – como não raro ocorre – erro no sistema e, com isto, não será possível a intimação eletrônica”. (ALMEIDA FILHO, 2010).
Segue decisão de recurso que foi provido a fim de que fosse realizado novo julgamento pelo Tribunal Regional Eleitoral de Rondônia com a prévia intimação pessoal da Defensoria Publica, por entender que a intimação via e-mail não atenderia as exigências de segurança.
“[...]. RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DA DEFENSORIA PÚBLICA. NULIDADE. RENOVAÇÃO DO JULGAMENTO. INTIMAÇÕES NA FORMA ELETRÔNICA DEVEM OBEDECER ÀS DISPOSIÇÕES DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E DA LEI N. 11.419/2006. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO.” NE: Caso em que a Defensoria Pública da União foi intimada pelo envio de comunicação via e-mail em endereço eletrônico fornecido pela própria Defensoria. “[...] o envio de e-mail, nos moldes descritos pelo Tribunal Regional Eleitoral de Rondônia, não pode ser considerado intimação, porque não atende às exigências de segurança estabelecidas pela Lei n. 11.419/2006.”. (TSE - REspe: 826424819 RO , Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA, Data de Julgamento: 08/09/2011).
Quanto à citação, o ato mais importante no processo, sua inexistência impede que se forme a relação jurídica-processual, quando praticada por meio eletrônico merece grande cautela, pois caso sua finalidade não seja atingida estará o processo impedido de prosseguir em razão da parte não ter sido chamada ao feito. Almeida Filho faz menção à citação por meio eletrônico e afirma: “Reprisamos que a citação por meio eletrônico não é forma confiável de chamamento do réu no processo. Não raros são os problemas técnicos também dos jurisdicionais”. (ALMEIDA FILHO, 2010).
Marinoni ao tratar da tutela do direito e técnica processual relata que, quando existir no processo técnicas incapazes de efetivar o direito material deverá tal método ser apontado como inadequado para amparar tal direito.
É que o processo, diante de determinada construção legal, pode não constituir técnica capaz de efetivamente responder ao direito material. Nesse caso, como é obvio, a técnica processual deve ser considerada inidônea à tutela dos direitos. (MARINONI, 2010, p.114).
Decisão no âmbito do Processo Penal comprova que a citação em matéria criminal não pode ser feita de forma eletrônica:
PROCESSO PENAL. ARTS. 129, 147, DO CP. CITAÇÃO. DIÁRIO DE JUSTIÇA ELETRÔNICO. VEDAÇÃO EXPRESSA DA LEI 11.419/2006. NULIDADE. 1. O ART. 6º, DA LEI 11.419/2006, VEDA EXPRESSAMENTE A CITAÇÃO EM MATÉRIA CRIMINAL POR MEIO ELETRÔNICO, NÃO FAZENDO DISTINÇÃO ENTRE A CITAÇÃO REAL E A FICTA. 2. A CITAÇÃO POR EDITAL DE RÉU - ACUSADO DA PRÁTICA DE CRIMES - FEITA POR MEIO DE DIÁRIO DE JUSTIÇA ELETRÔNICO, É NULA. 3. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. (TJ-DF - RCL: 38438920098070000 DF 0003843-89.2009.807.0000, Relator: ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS, Data de Julgamento: 21/05/2009, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: 02/09/2009, DJ-e Pág. 143).
A insegurança eletrônica a qual os atos de comunicação do processo estão submetidos reforça a ideia de que estes devem ser praticados na forma convencional, sem contar que o artigo 4°, § 2º da Lei 11.419/06 traz a exceção dos casos que, por lei, exigem intimação ou vista pessoal, inviabilizando a forma de um processo totalmente eletrônico.
2.1.2 Prejuízos para o contraditório e da ampla
O contraditório e a ampla defesa estão inseridos no rol dos Direitos Fundamentais previsto no artigo 5° da Constituição Federal, visa impedir uma desigualdade entre os litigantes, pois sempre que houver produção de documento ou inclusão de informações no processo, e dado à outra parte o direito de se manifestar. “Não há processo justo que não se realize em contraditório”. (CÂMARA, 2005, p. 56).
Alexandre Freire Câmara, ao discorrer sobre o princípio do contraditório afirmando que: “O contraditório, entendido em seus aspectos jurídicos e políticos, é essencial para que haja processo justo, sendo de extrema relevância para a efetivação prática da garantia constitucional do devido processo legal”. (CÂMARA, 2005, p.61).
No entanto tais princípios enfrentam problemas quando tratados pelo processo eletrônico, pois não é justo impor ao réu que adquira um certificado digital para exercer seu direito. “Enfrentamos o primeiro problema quando se está diante do processo eletrônico, porque não é lícito determinar ao réu que ele possua um certificado digital”. (ALMEIDA FILHO, 2010, p. 78). E continua:
[...] No que diz respeito ao hipossuficiente. Não é lícito impingir a alguém a contratação de um certificado digital para defender-se judicialmente. Ou o Estado garante às partes e disponibiliza nas sedes dos Tribunais um serviço de informatização capaz de possibilitar o amplo exercício ao direito de defesa, ou o processo não poderá ser eletrônico, devendo transformar a inicial em processo físico, como ocorre ordinariamente. (ALMEIDA FILHO, 2010, p.79).
Tais princípios não sofrem restrições, quando se tratar de causas em que há a necessidade do advogado em todo o curso do processo, uma vez que a Constituição Federal em seu artigo 133 dispõe sobre a indispensabilidade de tal profissional à administração da justiça:
Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites desta lei. (BRASIL, 1988).
Entretanto para impetrar habeas corpus, nas ações de alimentos, nas ações da Justiça do Trabalho (limitando-se às Varas e aos Tribunais Regionais, de acordo com a Súmula 425 do TST), e, nas ações do Juizado Especial com valor da causa de até 20 salários mínimos não é exigível a atuação do patrono.
Verifica-se na Lei dos Juizados Especiais (Lei n° 9.099/95) em seu artigo 9° à possibilidade das partes comparecerem pessoalmente à causa, sendo desnecessária a assistência do advogado:
Art. 9º Nas causas de valor até vinte salários mínimos, as partes comparecerão pessoalmente, podendo ser assistidas por advogado; nas de valor superior, a assistência é obrigatória”. (BRASIL, 1995).
Diante da inviabilidade das emissões do certificado digital para as partes, impedindo-a de exercer seu direito de manifestar-se em processo próprio, nos casos em que a atuação do advogado não seja necessária, acarretando uma obrigatoriedade na contratação desses profissionais.
Diante dessa obrigatoriedade, surgem dois aspectos a serem apontados: o primeiro é a impossibilidade econômica da maioria da população. O segundo, diz respeito ao aumento considerável de processos que terá que ser suportado pelas Defensorias Públicas e consequentemente o acumulo dessas demandas, uma vez que os litigantes pobre na forma da lei que poderiam postular em suas causas, estará impedido devido a exigência do certificado digital.A aplicação das inovações tecnológica deve ser feita sem lesar os princípios do processo, isto é, não deve ocasionar efeitos negativos de tudo que foi desenvolvido em termos de garantias processuais e, além disso, o aprimoramento dos instrumentos processuais não pode acarretar um avanço que prejudique os direitos fundamentais das pessoas.
Nesse contexto verifica-se que o processo eletrônico que a princípio deveria garantir acessibilidade e facilidades, acabou por acarretar um efeito plenamente contrário de desigualdade.
2.1.3 A instrumentalidade e sua aplicabilidade no PJe
Primeiramente, cumpre-se destacar que o princípio da instrumentalidade das formas tem previsão no diploma processual nos artigos 154, 244 e 249, §2º, do Código de Processo Civil, reproduzidos a seguir:
Art. 154. Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial. (BRASIL, 2002).
Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade. (BRASIL, 2002).
Art. 249. O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarará que atos são atingidos, ordenando as providências necessárias, a fim de que sejam repetidos ou retificados.
§2º Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta. (BRASIL, 2002).
De acordo com os dispositivos, percebe-se que o ordenamento jurídico pátrio adotou o princípio da liberdade das formas, entretanto há casos em que a lei não admite essa informalidade. “Há um número bem maior de atos regidos pela informalidade, em comparação com o reduzidíssimo número de atos cuja forma é expressamente prevista em lei”. (PORTANOVA, 2005, p. 186).
O professor Cândido Rangel Dinamarco, acompanhando o raciocínio de Liebman adota a teoria da deformalização, discorrendo sobre formas que acarretam a simplificação do processo e, por conseguinte colaboram para uma prestação jurisdicional mais ágil. (ALMEIDA FILHO, 2010).
Almeida Filho, ao tratar do instituto da deformalização, aponta que o principio da instrumentalidade não deve ser aplicado ao processo eletrônico:
Apesar de manifestarmos nossa posição em favor do princípio da instrumentalidade das formas e da deformalização do processo, admitimos que, em matéria de informatização judicial, devemos ser extremamente técnicos e não transigir com as formas. Por outro lado, podemos admitir que o processo eletrônico já é uma forma de deformalização, se o compararmos com o processo físico, ou convencional. E é exatamente por esta razão que não admitimos a inserção do princípio da instrumentalidade no mesmo. (ALMEIDA FILHO, 2010, p. 139, grifo do autor).
Encontra-se resistente à teoria de Dinamarco o professor José Carlos Barbosa Moreira, ao assegurar que a técnica processual é imprescindível. Moreira (apud ALMEIDA FILHO, 2010, p.138).
As formalidades constantes no processo transmitem à sociedade um sentimento de segurança e previsibilidade dos atos processuais e trazem às partes a dimensão de sua pretensão processual, facultando-lhes praticar ou não o ato específico, todavia tal formalismo não deve limitar o procedimento, impedindo que determinado ato processual seja praticado de forma diferente da que lhe fora conferida por lei para atingir sua finalidade.
Embora o Superior Tribunal de Justiça privilegie o instituto da desformalização do processo, por meio do princípio da instrumentalidade das formas, que beneficia todo o processo, não o aplica tal instituto ao processo eletrônico por entender que o mesmo ainda é principiante.
A respeito da instrumentalidade no processo a Ministra Fátima Nancy, aponta que tal regulamentação deve ser empregada cautelosamente, devido à possibilidade deste princípio acarretar prejuízos.
PROCESSUAL CIVIL. RETIFICAÇÃO DO POLO PASSIVO DA RELAÇÃO PROCESSUAL APÓS A CONTESTAÇÃO. INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. APLICAÇÃO. POSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. – A prevalência do caráter instrumental do processo deve ser adotada de forma criteriosa, verificando-se, com acuidade, a existência de possíveis prejuízos para a parte em desfavor da qual o princípio é aplicado.– Constatando-se a existência de evidentes prejuízos para uma das partes, inviável a aplicação do princípio da instrumentalidade das formas. Recurso provido para extinguir o processo sem julgamento do mérito.” (STJ - REsp: 763004 RJ 2005/0103820-5, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 25/09/2006, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 09.10.2006 p. 292).
O Prof. Alexandre Freitas Câmara entende que se deve lutar por um processo efetivo, tal efetividade é entendida pela aptidão de um instrumento ser capaz de alcançar seu fim, desta forma o processo só é efetivo se dispor de meios capazes de permitir que o Estado atinja o objetivo da jurisdição. (CÂMARA, 2005).
Observa-se que apesar da legislação e alguns autores como Dinamarco recepcionarem a instrumentalidade das formas, o processo eletrônico preserva-se de modo formal.
A respeito da instrumentalidade das formas no PJe Almeida Filho reporta-se:
[...] O ato processual desprovido de certificação digital corre o risco de ser absolutamente nulo e, por esta razão, não se pode aplicar o princípio da instrumentalidade das formas, porque se trata de matéria prevista em lei e cujos efeitos não se aproveitarão em caso contrario. (ALMEIDA FILHO, 2010, p. 140, grifo do autor).
O Tribunal Regional Federal da 4° Região entende que a utilização do procedimento virtual é obrigatória nos Juizados Federais, não admitindo outra forma de realização dos atos processuais que não seja a eletrônica. Segue decisão que comprova tal obrigatoriedade:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. ATO PRESIDENTE TRF4. OBRIGAÇÃO DE UTILIZAÇÃO DO PROCESSO ELETRÔNICO (EPROC) NOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS. 1. A instituição do processo eletrônico é decorrência da necessidade de agilização da tramitação dos processos nos Juizados Especiais Federais, representando a iniciativa o resultado de um enorme esforço institucional do Tribunal Regional da 4a Região e das três Seções Judiciárias do sul para que não se inviabilize a prestação jurisdicional à população, diante da avalanche de ações que recai sobre a Justiça Federal, particularmente nos Juizados Especiais Federais. 2. O sistema em implantação é consentâneo com os critérios gerais da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade que devem orientar os Juizados Especiais, previstos no art. 2º da Lei 9.099/95, e que são aplicáveis aos Juizados Especiais Federais, conforme disposto no art. 1º da Lei 10.259/2001. 3. A sistemática implantada assegura o acesso aos equipamentos e aos meios eletrônicos às partes e aos procuradores que deles não disponham (Resolução nº 13/2004, da Presidência do TRF/4ª Região, art. 2º, §§ 1º e 2º), de forma que, a princípio, ninguém tem o acesso à Justiça ou o exercício da profissão impedido em decorrência do processo eletrônico. - Segurança denegada. (TRF-4 - MS: 36333 RS 2004.04.01.036333-0, Relator: JOÃO SURREAUX CHAGAS, Data de Julgamento: 29/09/2005, CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJ 19/10/2005 Pág 830.
A imposição do processo eletrônico, não admitindo a liberdade das formas, quando este resultar-se insuficiente, acarreta uma diminuição na efetividade da prestação jurisdicional, uma vez que o ato processual não será utilizado como instrumento para atingir determinada finalidade, pois sua aplicação será meramente para cumprir determinação legal. Desta forma o PJe não pode ficar refém das suas próprias limitações com a inaplicabilidade da instrumentalidade.