1. Introdução
O consumidor de saúde suplementar exerce o seu poder de escolha limitado a oferta de produtos e serviços médico-hospitalares, fazendo opção por aquele que melhor lhe convém, de acordo com a gama de serviços oferecidos, médicos, laboratórios, clínicas, hospitais e serviços auxiliares de diagnóstico e terapia credenciados/referenciados, sendo esta, senão a principal, uma das primordiais razões pela escolha de tal ou qual fornecedor.
Tendo em mente que as razões desta escolha constituem fundamento para a celebração do contrato não podemos nos desviar deste foco ao analisar o presente caso, uma vez que as operadoras de planos de saúde [1] ao oferecer seus produtos e serviços médico-hospitalares aos cidadãos, elencam uma grande rede credenciada/referenciada de prestadores de serviços médicos e hospitalares, e tal "elenco" constitui, como já dito acima, razão de ser da celebração do contrato.
O descredenciamento de serviços médico-hospitalares por parte das operadoras de planos de saúde é um dos assuntos mais discutidos e controversos na Lei dos Planos de Saúde (Lei n.º: 9.656/98) e que mais trazem danos ao consumidor, pois a abusiva conduta de descredenciar serviços, sem qualquer substituição é pratica comum por parte das operadoras, apesar de expressamente proibidas de fazê-lo, não só pela Lei n.º 9.656/98 em seu art. 17 e § 1º, mas também pelo CDC (Código de Defesa do Consumidor) em seus arts. 30, 48 e 51, XIII e § 1º, II.
Inicialmente observamos que a preocupação com o assunto é tamanha que o mesmo ganhou um artigo específico na referida Lei, onde, em seu caput, há a afirmação de que as inclusões de serviços médico-hospitalares implicam compromisso para com os consumidores, devendo, pois, as operadoras mantê-los durante todo o contrato.
O aspecto impositivo relevante é tratado justamente no parágrafo primeiro do referido artigo, quando a Lei permite a substituição das unidades de serviços médico-hospitalares, fixando regras para tal desiderato. Para que haja a possibilidade de substituição é necessária a concorrência de três fatores: equivalência das entidades médico-hospitalares, comunicação aos consumidores com antecedência mínima de trinta dias e comunicação a ANS [2] no mesmo prazo.
Estas regras básicas de equivalência e comunicação (aos consumidores e a ANS) na substituição, nem sempre (quase nunca) são cumpridas pelas operadoras, acarretando infindáveis prejuízos aos usuários contratantes, os quais adiante explicitaremos.
2. Fundamentação Legal
Observando o art. 17 [3] da Lei n.º: 9.656/98, alterado pela Medida Provisória n.º: 1.908-20, encontramos, in verbis:
"Art. 17. A inclusão como contratados, referenciados ou credenciados dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, de qualquer entidade hospitalar implica compromisso para com os consumidores quanto à sua manutenção ao longo da vigência dos contratos." (grifos nossos)
"§ 1º É facultada a substituição de entidade hospitalar a que se refere o caput deste artigo, desde que por outro equivalente e mediante comunicação aos consumidores e à ANS com trinta dias de antecedência, ressalvados desse prazo mínimo os casos decorrentes de rescisão por fraude ou infração das normas sanitárias e fiscais em vigor. " (grifos nossos)
Da simples leitura resta claro e evidente o objetivo da Lei, a sua finalidade, a sua teleologia, ao afirmar que a inclusão dos serviços implica compromisso para com os consumidores, qual seja, equilibrar a relação de consumo de tal modo que o fornecedor não possa a seu talante alterar o conteúdo do contrato, descredenciando os serviços vinculados ao contrato sem qualquer substituição equivalente, critérios estes principiológicos do próprio Código de Defesa do Consumidor.
Segundo o Idec [4] – Instituto de Defesa do Consumidor, em obra referente ao tema, encontramos a seguinte afirmação: "Com a lei, a possibilidade de ocorrerem descredenciamentos foi restrita, já que a inclusão de qualquer hospital, casa de saúde, clínica, laboratório ou similar no plano implica um compromisso com os consumidores de mantê-los durante a vigência do contrato." (negrito nosso)
Em suma, as operadoras podem efetivamente descredenciar serviços em uma única situação, qual seja, em substituição a outro serviço e mediante comunicação aos consumidores e à ANS com trinta dias de antecedência, observando sempre que o novo serviço credenciado deverá ter o mesmo nível de excelência do anterior.
Frise-se que a faculdade que a Lei alude é a de substituir o serviço, e não descredenciá-lo pura e simplesmente. Até para os casos de rescisão por fraude ou infração de normas sanitárias deve haver a substituição, apenas com o benefício de não observância do prazo para comunicação aos usuários e a ANS. [5]
Cabe, neste momento, tecermos um pequeno comentário acerca da interpretação que deve ser dada ao conceito de entidade hospitalar contido no artigo acima referido, seguindo a finalidade da Lei, de acordo com uma interpretação harmônica com os princípios que regem a as relações de consumo. Quando a lei se refere à entidade hospitalar, como qualquer unidade prestadora de serviço de assistência médico-hospitalar, devemos entender incluídos neste conceito, profissionais médicos, laboratórios, clínicas e hospitais, pois, conforme analisaremos abaixo, todos estes serviços credenciados ou referenciados, integram o contrato celebrado, não podendo tal contrato ser alterado unilateralmente. E ainda em estrita observância a etiologia da Lei, bem como a sua redação inicial, conforme nota (2).
Nesta mesma linha de raciocínio segue o prof. Rizzato Nunes [6], quando afirma:
"Por isso cuidou bem o legislador em proibir a mudança da rede conveniada/credenciada de hospitais, clínicas, médicos, laboratórios e demais serviços oferecidos. Aliás, diga-se que esse é o sentido de ‘entidade hospitalar’ do texto da norma. Trata-se de gênero cujas espécies são hospitais propriamente ditos, clínicas, laboratórios, médicos e demais serviços correlatos."
A garantia explícita no art. 17, § 1º, da Lei n.º 9.656/98 está em total consonância e harmonia com os princípios do Código de Defesa do Consumidor, em especial nas regras contidas nos arts. 30, 48 e 51, XIII e seu § 1º, II, como já dito acima.
Nos arts. 30 e 48 está estabelecido que integra-se automaticamente ao contrato, toda e qualquer informação relativa aos produtos e serviços, bem como as declarações de vontade, nascendo uma obrigação do contratado para com o aderente, ou seja, ao firmar um contrato típico de adesão, o consumidor o faz consciente de que tem direito a tais e quais serviços e entidades médico-hospitalares credenciados ou referenciados pela empresa contratada, consubstanciando-se naquela emissão de vontade, no momento de sua adesão, o desejo de, em caso de necessidade, poder utilizar-se daqueles serviços.
Abaixo transcrevemos os artigos citados, in verbis:
"Art. 30 - Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado." (grifo nosso)
"Art. 48 - As declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pré-contratos relativos às relações de consumo vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execução específica, nos termos do artigo 84 e parágrafos." (grifos nossos)
Nosso sistema nacional de proteção e defesa do consumidor repudia de tal forma esta pratica abusiva que na enumeração explicativa do art. 51 do CDC, em seu inciso XIII, é considerada nula de pleno direito a cláusula contratual que permite ao fornecedor de serviços alterar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato. E ainda em seu parágrafo primeiro, inciso II, estabelece a presunção legal de exagero para cláusulas que restrinjam direitos ou obrigações fundamentais, inerentes a natureza do contrato, exatamente como aquelas que permitem ao fornecedor de serviços dispor livremente sobre a rede credenciada/referenciada, alterando substancialmente a qualidade e o conteúdo do contrato.
"Art. 51 - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;
§ 1º - Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual; (grifos nossos)
Ademais, a massiva propaganda, através da grande mídia (falada e escrita), das operadoras de planos de saúde ofertando seus produtos e serviços, constitui o mais forte grau de influência sobre os consumidores, sendo esta quase a única forma dos mesmos conhecerem os produtos e serviços ofertados. Assim, uma vez celebrados contratos (tipicamente de adesão) tais propagandas com seus conteúdos passam a integrar os mesmos, não podendo as operadoras alterar este conteúdo unilateralmente.
Desta forma não há como se conceber conduta diversa daquela que está legalmente prevista nos dispositivos acima citados, sob pena de praticar uma ato ilícito, contrário ao permissivo legal que estabelece condições próprias e específicas para o descredenciamento.
3. Da Responsabilidade Civil das OPS
O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 14 dispõe que o fornecedor de serviços responde independentemente de culpa, pelos danos causados por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações prestadas de forma insuficiente. Assim, ao furtar-se em prestar as necessárias informações aos seus usuários/consumidores, fora do prazo legal, respondem as OPS [7] por todos os danos decorrentes das relações havidas pela informação não fornecida aos seus consumidores no prazo legalmente estabelecido pela Lei n.º: 9656/98, em seu art. 17, § 1º.
Quando uma operadora descredencia uma entidade hospitalar, sem a efetiva comunicação aos usuários no prazo legal, ela está conscientemente cometendo uma infração ao mandamento legal acima descrito que poderá resultar em danos materiais e morais aos consumidores.
"Art. 14 - O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos." (grifos nossos)
Este flagrante desrespeito a Lei, é principalmente uma falta de bom senso por parte das OPS, pois descredenciando entidades hospitalares sem qualquer aviso ou notificação aos seus usuários no prazo legal, pode sujeita-los a situações, no mínimo vexatórias, e no máximo de risco de vida.
Para exemplificar imaginemos o fato de que um usuário qualquer sofre um acidente pessoal e necessita de cuidados urgentes. O mesmo é levado a um hospital (o mais próximo, em face da urgência) que se sabe credenciado/referenciado pela por seu "plano de saúde". Lá chegando o paciente é atendido enquanto algum membro da família/acompanhante providencia a "entrada" do paciente de forma burocrática. Qual não é o espanto dos seus familiares/acompanhantes quando a recepção afirma que o hospital não é mais credenciado/referenciado de seu "plano"? Qual não é o constrangimento destas pessoas? E mais, correm o risco de não serem sequer atendidos, pois o hospital exigirá garantias de pagamento, sendo bem conhecida a prática do "cheque caução" ou algo do gênero. O que poderá provocar a remoção do paciente a outro nosocômio que seja credenciado/referenciado, com os conseqüentes danos daí decorrentes.
Outro exemplo menos grave, porém relevante, é o caso de um consumidor que adoecendo passa a ser tratado por um médico de uma determinada entidade hospitalar credenciada/referenciada. Cria-se entre o paciente e o médico um laço de confiança, uma relação pessoal, pois o mesmo conhece seu histórico, sua evolução clínica, etc. E de repente, sem qualquer motivo, ao voltar para uma consulta, descobre o consumidor que seu médico não é mais credenciado/referenciado de seu "plano". Já não é mais seu médico.
Assim, não é preciso uma visão muito aguçada (tomemos como base os exemplos acima citados) para perceber o nexo causal entre a conduta da OPS (omissiva, por sinal) e o evento danoso para o consumidor, surgindo como resultante lógica a obrigação de reparar o dano causado.
Desta sorte, também agem com culpa as empresas operadoras de planos de saúde, uma vez que é de sua inteira responsabilidade a manutenção de uma rede de serviços credenciada/referenciada, sendo esta rede uma das grandes razões pelas quais os consumidores aderem a seus planos, sendo fator primordial de opção entre esta ou aquela operadora.
4. Da publicidade ou da sedução do consumidor
Ao se referir a publicidade enganosa ou abusiva, o Código de Defesa de Consumidor se encarrega de tipificar, definir e explicitar o que se considera uma ou outra forma de conduta. E ao analisarmos o caso em estudo, constatamos que pode ser considerada enganosa a publicidade das OPS, uma vez que divulgam um grande número de serviços credenciados/referenciados seduzindo o consumidor, e aos poucos, tais serviços vão sendo descredenciados, lesando o consumidor, que nada pode fazer a não ser exigir dos órgãos competentes que, pela natureza dos contratos celebrados, intervenham, de forma que o equilíbrio seja novamente atingido.
Assim define o art. 37 do Código de Defesa do Consumidor:
"Art. 37 - É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1º - É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
§ 2º - É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
§ 3º - Para os efeitos deste Código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço." (grifos nossos)
Conforme ministra o mestre Gino Giacomini Filho [8], Professor da Escola de Comunicação e Artes da USP, "não há receitas para detectar a propaganda enganosa. Há, porém, indícios que fazem parte de anúncios que não primam pela precisão da informação, ou então usam artifícios para envolver o leitor ou telespectador, não propiciando uma compra racional e segura, ou mesmo, a aquisição de um serviço".
Assim, efetuar sua publicidade, ofertando seus produtos e serviços, nos mais diversos meios de comunicação, as OPS já estão celebrando pré-contratos, que vinculam sobremaneira as relações daí advindas.
Uma das finalidades do art. 17, § 1.º, da Lei n.º: 9.656/98 é justamente evitar que as OPS ofertem aos potenciais consumidores uma grande gama de entidades credenciadas/referenciadas, e posteriormente venham a descredenciá-los, sem qualquer motivo, ou por motivos banais.
Destarte, constitui-se propagada enganosa a conduta de uma OPS em ofertar um produto ou serviço contendo uma relação de unidades prestadoras de serviços médico-hospitalares, e após a contratação descredenciar parte destas unidades, ou mesmo substituí-las por outras de nível inferior.
5. Conclusão.
Constituindo-se o descredenciamento arbitrário de serviços médico-hospitalares pelas operadoras de planos de saúde numa prática abusiva, têm os consumidores o direito de pleitear em juízo a manutenção dos serviços credenciados/referenciados, primordialmente quando da continuidade do serviços de assistência à saúde por médico ou entidade hospitalar na qual existe relação de confiança.
Além disto, pode também o consumidor lesado procurar o Poder Judiciário objetivando uma indenização pecuniária em face dos constrangimentos morais sofridos e/ou danos materiais havidos, principalmente nos casos em que o atendimento de urgência ou emergência lhe foi negado em virtude do descredenciamento arbitrário pela OPS.
Notas
1. A Lei n.º: 9.656/98, em seu art. 1.º, I, equipara as operadoras às seguradoras de plano de saúde, tratando-as da mesma forma, consoante redação dada pela MP 2.177-44.
2. ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar, criada pela Lei n.º: 9961/01.
3. O artigo original, na publicação da Lei n.º: 9.656/98, de
03 de junho de 1998
publicada no DOU de 04/06/98, trazia a seguinte redação: "Art. 17. A
inclusão como contratados ou credenciados dos planos privados de assistência
à saúde, de qualquer hospital, casa de saúde, clínica, laboratório ou
entidade correlata ou assemelhada de assistência à saúde implica compromisso
para com os consumidores quanto à sua manutenção ao longo da vigência dos
contratos."
"§ 1º É facultada a substituição do contratado ou credenciado a que se refere o caput, desde que por outro equivalente e mediante comunicação aos consumidores com trinta dias de antecedência."
4. Salazar, Andréa (et alli). Guia do Consumidor – Planos de Saúde - 2.ª Edição, São Paulo: Idec Livros, 2000.
5. Lei n.º: 9.656/98, art. 17, parágrafo 3.º.
6. Nunes, Luiz Antonio Rizzatto. Comentários a Lei de Plano Privado de Assistência à Saúde. 2.ª Ed. Saraiva: São Paulo, 2000. p. 68.
7. Operados de Planos de Saúde, na forma do art. 1.º, I, da Lei n.º: 9.656/98.
8. Giacomini Filho, Gino. Como reconhecer a propaganda enganosa, "Informativo Técnico da Secretaria de Defesa do Consumidor de São Paulo", ano 1, 7:77.