3. O movimento de uniformização de julgados
Por sua vez, deve-se mensurar o hiato existente entre os preceitos hermenêuticos debatidos e a prática judicial manejada pelos operadores jurídicos de plantão. Não se fazem necessárias maiores digressões acerca do faroeste forense instalado no ato de motivação das decisões judiciais. Trata-se de verdadeiro gap, nos dizeres de Alexandre Morais da Rosa (2011). Tendencialmente as decisões acontecem distantes do círculo hermenêutico possível de ser instalado.
Observa-se a repristinação de antigos hábitos interpretativos na aplicação do Direito, agora maquiados com atributos de uniformização e sumularização do Direito. Ao ponto das decisões judiciais deixarem de dizer o Direito, para simplesmente tentarem manter uma suposta coesão argumentativa, via eficácia transcendental das decisões dos órgãos de cúpula[3].
Ademais, incessantemente, dia após dia, a prestação da devida tutela jurisdicional mantêm-se em vias de contenção, ou melhor, apresenta-se paulatina e progressivamente sonegada. Se foi o tempo em que havia a discussão sobre as questões fáticas no bojo dos processos. A força motriz impulsiona na sintetização das discussões de teses jurídicas, preferencialmente teses processuais. Tal qual uma colônia de bactérias, súmulas, enunciados, orientações jurisprudenciais, questões de ordem e verbetes jurisprudenciais se reproduzem instantaneamente (STRECK; ABBOUD, 2013, p. 11). O microssistema dos Juizados Especiais Federais nutre, ainda mais, esta perspectiva, inclusive, admitindo preceitos de estandartização emanado por colegiados paraestatais (FONAJEF).
Logo, verbetes genéricos e desprovidos de facticidade acabam por esconder cada caso. Consequentemente rompe-se com a possibilidade de qualquer juízo de des-velamento de sentido e pré-compreensão. Torna-se impossível, nesta lógica, a prolação de decisões corretas. Em regra, a doutrina padece de capacidade de oxigenação de novos argumentos, procura reafirmar as remansosas jurisprudências. A velha queixa de falta de unicidade jurisprudencial começa a ser sanada pela uniformização das decisões dos tribunais de ascendência hierárquica (STRECK; ABBOUD, 2013, p. 12-13). Solidificam-se as teses, ignoram-se os fatos, possibilitando aos jurisdicionados a antecipação de sentidos, bem como da solução, já no primeiro grau de jurisdição. Porém, com outro detalhe insidioso: tolhendo o interesse recursal quando da afronta às decisões dos tribunais superiores. Viola-se frequentemente a garantia do devido processo legal, com o detalhe de se observar poucas linhas que desafiem a pertinência deste modelo de uniformização.
Popularmente a ação de uniformização dos julgados é atribuída como resultado da importação de elementos da cultura jurídica da common law. Especialmente dos preceitos do sistema jurídico-processual inglês. Conforme anota Carlo Augusto Cannata (1996, p. 216), o paradigma inglês orienta-se a partir do poder do monarca distribuído em três aspectos: sendo senhor feudal supremo, possuía competência para conhecer e julgar de litígios entre os senhores feudais investidos diretamente pelo rei (tenants in chief); enquanto rei da Inglaterra concentrava competência para conhecer e julgar os litígios de interesse direto da monarquia (placita coronae) e; por estar no vértice do poder, detinha dirigismo sobre os tribunais inferiores.
Contudo, a força da locomotiva da uniformização dos julgados clama a análise de institutos conexos. O primeiro deles, o staredecisis (aqui, precedente), é explicado pelo adágio staredecisis et non quieta movere (continuar as coisas decididas e não mover as quietas). Por força da tradição, o precedente possui uma holding, da qual se colhe a força vinculante. Ademais, apenas a fundamentação da decisão traz os atributos vinculantes, jamais o dictum(portanto, não o verbete). Na lição de LenioStreck e Georges Abboud (2013, p. 30), o “mais importante a dizer aqui é que os precedentes são ‘feitos’ para decidir casos passados; sua aplicação em casos futuros é incidental”.
Deposita-se nesta informação a distinção feita no intuito de uniformização dos julgados no Brasil, em comparação com a matriz. Os instrumentos de uniformização de julgados manejados pelo ordenamento jurídico brasileiro se apresentam para regular hipóteses gerais e abstratas, editados para casos futuros. Logo, cumprem com os mesmos propósitos dos atos normativos comuns, equiparando e descalcificando as funções legislativas. Depara-se com a transfiguração do judicial reviewpara feições de judicial legislation, do controle de constitucionalidade para a criação jurisprudencial da norma (RODOTÀ, 2012, p. 64). É uma divergência inconciliável com a cepa da common law. Afinal, não são raros os casos de “precedentes” por aqui editados que são desprovidos de casos passados (MAUÉS, 2011, p. 39).
Tal procedimento se equipara à atividade legislativa inerente ao Poder Legislativo. Em complemento, coloca no mesmo cesto, indistintamente texto e norma, lei e direito. Conforme já antecipado, se afasta por completo de qualquer critério material hermenêutico. Assim como se critica a impotência do legislador em antever todas as possibilidades de aplicação do texto normativo que produz, faz-se necessário pôr em xeque a capacidade do intérprete padronizar todas as hipóteses de incidências futuras, antecipando respostas genéricas que dispensam supostamente a apreciação da facticidade inerente. Cria-se uma arquitetura normativa “pós-lei” (STRECK; ABBOUD, 2013, p. 31).
Daí a razão pela qual Alexandre Morais da Rosa (2011) vislumbre neste panorama o transplante racional dos argumentos jurídicos para a perspectiva da moda. A decisão paradigma distancia-se da decisão tomada como base, cuja lacuna de sentido é preenchida pelo imaginário. A compulsão pela velocidade nas decisões engessa momentos de reflexão e aprofundamento. Os informativos (diga-se de passagem, a última moda) dão cores para esta suposta dinamicidade. A última publicação flagela as versões anteriores, de modo que a migração se justifica unicamente pela simbologia de manter-se atualizado. Decisões deixaram de dizer o direito para o caso em concreto. As decisões já estão dadas antes mesmo do ajuizamento da lide. Nos Juizados Especiais Federais, a título de exemplo, caso a decisão esperada não tenha ainda sido uniformizada, as demais instruções ficam sobrestadas, de forma a ceifar qualquer crivo hermenêutico. O que mais falta para a extrema unção do devido processo legal?
Neste espaço, se opera por assim dizer do modo absolutamente distinto das matrizes do common law, pois nesta tradição, a partir da lógica do staredecisis o julgador é investido na função de garimpo de precedentes anteriores para extrair destes argumentos suficientes para a resolução do caso (STRECK; ABBOUD, 2013). Desta forma, a força vinculante não é ativada por um precedente em específico, como se quer no Brasil, mas pelo arcabouço fornecido pelo conjunto de precedentes. Eis outra diferença essencial de ser detectada e, sobremodo, erradicada: é de indispensável relevância na cultura de precedentes da common law a análise da casuística que nutre a lide. Portanto, não há um rompimento das questões fáticas que permeiam a adoção/produção de precedentes, diversamente das ramificações brasileiras que pretendem instituir no julgamento um rapto de facticidade e temporalidade. Logo, precedentes não se confundem, nem se assemelham com súmulas vinculantes, nos moldes da EC45/2004.
Além desta variável concreta, merece reflexão a ratiodecidendi que tonifica cada precedente. A ratiodecidendié o critério argumentativo da decisão, o elo de cognição entre a resolução motivada do caso e o caso em si. Nesta baila, a estandartização de ratiodecidendis não se mostra constitucionalmente possível, pois fere inúmeros direitos e garantias fundamentais. Em suma, na ratiodecidendi vigora o controle de arbitrariedades. De igual sorte, esta não pode ser confundida com a obter dicta, que resume-se tão somente nos argumentos registrados na decisão, mas não configurados como fundamentos jurídicos dela, de modo que a presença da obter dicta é mera faculdade para a validade da decisão (TARUFFO, 2007).
Em verdade, diante destas parcas e abreviadas constatações percebe-se a elevada e grave confusão existente entre o modelo da common law e o paradigma de precedentes que se instituiu no ordenamento jurídico brasileiro, através de súmulas vinculantes, súmulas, enunciados, orientações jurisprudenciais, verbetes, questões de ordem e afins. A proposta de agilização do sistema fora engolida pelo seu engessamento. Acreditou-se que a produção de enunciados seria a resolução de múltiplos casos por simples e rasteiro silogismo, de modo a praticamente proibir qualquer juízo hermenêutico (inclusive, a ponto de não bonificar os juízes que divergem da jurisprudência consolidada dos Tribunais, ou seja, um modo indireto de punição disciplinar). Não há como negar a natureza legislativa positiva que a matriz de estandartização de julgados assume no cenário brasileiro ao tempo em que edita enunciados abstratos e genéricos ex nunc (VALE, 2006). Além disso, as súmulas, lato sensu, apresentam-se com força suficiente, inclusive, para suplantar a própria lei (MANCUSO, 2009).
Não por acaso, além do já registrado, preceitue LenioStreck (2011, p. 390) que as súmulas se afiguram como decisões de caráter aditivo (em relação a norma) e manipulativo (em relação ao seu conteúdo), de modo que súmulas para determinar que dispositivo é inconstitucional, afrontam com o controle de constitucionalidade previsto na Constituição Federal. O que vem tomando corpo no Brasil com a instituição de súmulas, sendo que, decidir em nome-do-Pai – o superior hierárquico – sobrepõem-se as previsões constitucionais. Por esta razão os juízes lato sensu têm uma predileção mais apurada para julgar seus casos em bases hierarquicamente bem fundamentadas, porém incomunicáveis. Consequentemente, se revela uma sobreposição de diversas forças e fontes, obviamente difíceis de serem unificadas (CATANIA, 2008, p. 07).
Há de se registrar outro caráter extremamente sério e insidioso: a força dos precedentes. Ronald Dworkin (1999) assevera que o poder decorrente dos precedentes não pode ser considerado a partir do órgão judicial que o produz, mas sim dos argumentos que o compreende. Importante: não são os precedentes a fonte das fontes[4]. De forma diversa, o arremedo de cultura de precedentes que se almeja instituir no Brasil pactua de bases gravitacionais totalmente diversas. Tratou de sucumbir com a força argumentativa das decisões para considerar privativamente a posição hierárquica do órgão emissor e o lugar do agente que lhe aplicará. Saiu de cena o poder dos argumentos para submissão aos argumentos do poder. Daí, com razão e veemência questiona Manuel Atienza (2013), em que consistirá a dimensão dialética e retórica nestes novos espaços de vinculação e mitigação da independência dos magistrados?.
Talvez elementos embrionários para esta resposta possam decorrer da constatação de que no atual contexto hermenêutico (uma hermenêutica da ilusão, é verdade) as perguntas são antecipadas pelas respostas, previamente construídas e postas à disposição para download. Em paralaxe, merece inclusão a advertência de SlavojŽižek (2005), para quem vive-se no “deserto do real”, isto é, o semblante do sistema processual artificialmente construído para mascarar a sonegação dos bens vitais. Oxalá, quem sabe um dia esta tese seja desnecessária frente ao declínio das questões processuais em favor das substâncias em si.
Outra incongruência a ser ventilada é o defenestramento do devido processo legal e do contraditório. O processo de estandartização dos julgados, consequentemente a sua uniformização produzem uma via de sentido único. Não se admite qualquer testificação, qualquer contestação, sob pena de repreensão disciplinar. Tal ceticismo, porém esquece da impossibilidade de se construir um saber unitário e excludente sobre o direito (LEAL, 2010). Assim, o day-in-court veste-se com trajes de gala, de modo que, “a clientela não é mais do advogado, mas do judiciário que é portador de um hermenêutica (jurisprudência) unilateral e dirigente dos destinos jurídicos da população e do sentido das leis que porventura queira aplicar em suas decisões.” (LEAL, 2010, p. 151).
Por esta razão a utilização da expressão “horizonte de eventos”. Trata-se de apropriação de termo decorrente da física quântica e da astronomia para as searas do Direito. Horizonte de eventos representa a fronteira matemática que indica o ponto de não retorno amplamente manejado quando da abordagem dos paradoxos que permeiam a compreensão de buracos negros. Um buraco negro é uma estrutura tão densa que dele nada pode escapar, nem mesmo a luz. Uma vez sugado por sua energia nada regressa, de forma a sair do nosso universo (HAWKING, 2014).
Fenômeno idêntico acontece com o estado d’arte da uniformização dos julgados no Brasil. O “horizonte de eventos” transfigura-se para fronteira argumentativa que indica o ponto de não retorno, tudo o que é abduzido pelo verbete uniformizador fica fora e intacto do ordenamento jurídico. Logo, o movimento de uniformização de julgados no atual estágio está para o ordenamento jurídico como está um buraco negro para física.
Súmulas, enunciados, orientações jurisprudenciais, questões de ordem e afins apresentam-se como argumentos únicos e generalizantes da argumentação judicial. Passam a existir por si, de modo autônomo e independente, absorvendo todos os argumentos levados para suas cercanias. Uma vez absorvidos pelo expedientes de uniformização dos julgados nele serão consumidos, sem chance de retorno ou imaculabilidade. Se opera a cisão do mundo da decisão com o mundo do comportamento social (CATANIA, 2008, p. 12), como se possível fosse.
O formato brasileiro inovou de tal modo, em relação ao paradigma inglês, que pelas plagas nacionais pouco de discute acerca da possibilidade de superação do precedente (overruling) ou da distinção (distinguishing) por se tratar de um caso diferente (BUSTAMANTE, 2007, p. 234). Ou seja, além das vicissitudes constatadas no processo de produção de verbetes a precariedade compromete sua manutenção e controle de excepcionalidade[5].
Em sede de Juizados Especiais Federais, todavia, todos estes tópicos são potencializados em virtude das particularidades do microssistema e da realidade jurisdicional que se propõem a judicar. Um microssistema concebido para reduzir as tradicionais burocracias do direito processual e estabelecer bases sólidas de igualdade de armas entre os litigantes é vergastado para prosseguir com razões diversas: satisfação dos propósitos estatais e a compulsão pelo fetiche da previsibilidade das decisões judiciais. Não por acaso se presencie na atualidade a banalização dos “julgamentos por bloco”.
O intuito de uniformização dos julgados além do rasgo hermenêutico que produz, afasta a efetiva prestação jurisdicional das garantias processuais emanadas pela Constituição Federal. No aspecto procedimental, a uniformização dos julgados engessa de tal sorte as demandas que se torna igualmente burocrático o acesso à justiça. Fulmina com o devido processo legal e seus atributos corolários. O contraditório é minimizado em seu aspecto dinâmico. O dever constitucional de motivação das decisões é substituído por simulacros, através dos quais as decisões já estão prontas antes mesmo do conhecimento das pretensões resistidas. Noutro viés, o substancial, é simplesmente esquecido e intencionalmente desprezado para dar vazão à apreciação de celeumas processuais, como se o bem de vida fosse absolutamente dispensável. O adágio de que o mundo da decisão é o mundo do comportamento social resta deletado (CATANIA, 2008). Pode-se notar, de igual sorte a abertura para alterações e surpresas (insegurança) de ordem material e processual no curso da lide, comprometendo as bases sólidas da anterioridade/legalidade.
Consequentemente, não se pode compactuar com Víctor Ferreres e Juan AntonioXiol (2010, p. 46), para quem há preenchimento de critério de legitimidade por decisões judiciais vinculantes que não se condicionam às questões dos destinatários dos julgados. Logo, a índole uniformizadora perpassa incólume pelas particularidades fáticas e pelas necessidades dos litigantes quando da apresentação da lide, diversamente do que se propõem de universalização (este sim, crente de decisões judiciais absolutamente neutralizadas da influência de qualquer variável) (KENNEDY, 2001). Há de se divergir desta proposta e de se exigir critérios hermeneuticamente rígidos em sua estrutura e em seu sentido.
Acerca da rigidez, faz-se necessário e urgente exigir maior e mais densa solidez e coerência nos critérios para edição de eventuais verbetes uniformizadores. A elaboração de estandartes jurisprudenciais não podem fechar um cerco aos expedientes ordinários de fundamentação jurídica em proveito de soluções de emergência, com perfil gestor administrativo ou policialesco. Exigir para a edição de súmula, junto aos Juizados Especiais, por exemplo, apenas a consolidação da jurisprudência pela Turma, tomada pelo voto da maioria absoluta dos seus membros, cabendo ao relator propor-lhe o enunciado. A qualquer momento sujeita-se a alteração ou cancelamento e, tal qual a moda, a versão mais recente derroga as preexistentes. Tudo muito simples...para algo propenso a decidir o destino de milhares de indivíduos, para recusar conhecer e prover recurso e, aceitar decisões pelas suas próprias razões. Entretanto, se a cada nova fase lunar se editam novos verbetes sumulares, resta caracterizada a insegurança instalada em nome da segurança jurídica, pois não se concede tempo para a almejada estabilização dos julgados.
Em paralelo há de se avaliar o potencial que cada matéria uniformizada possui de desafiar recursos e novos incidentes de uniformização dos julgados. O excesso na posologia de pedidos de uniformização que se convertem em novas súmulas, ilustrativamente perante as Turmas Regionais de Uniformização e a Turma Nacional de Uniformização acabam pela velocidade na alteração dos enunciados em insuflar o ajuizamento de novas demandas. Evidente que o intuito maior não é a estabilização da jurisprudência. Talvez faça sentido a lição de Alfonso Catania (2008, p. 19), para quem existe uma mutação da decisão em norma, em preterição da norma em decisão. Os objetivos se sedimentam na verticalização dos argumentos de hierarquia para domesticação dos julgados nas instâncias inferiores.
Em síntese, a uniformização promove uma saída darwiniana, aparentemente schmittiana, para tentar justificar a ausência de legitimidade do modelo decisório instituído nos Juizados Especiais Federais, por exemplo.