Objeto de apreciação de diversos campos da ciência (Direito, Filosofia, Antropologia, Teologia, etc.), a noção de livre-arbítrio pode ser caracterizada de diferentes pontos de vista. Do ponto de vista das Ciências Jurídicas, de uma maneira em geral, a capacidade de escolha entre alternativas genuínas é considerada intrínseca ao ser humano, caso contrário não seria possível admitir a vontade como ponto de partida para diversas teorias jurídicas.
Com fundamento no livre arbítrio e na teoria voluntarista do direito civil, a espontaneidade dos nubentes é intrínseca ao casamento, uma vez que não seria possível supor que um indivíduo com plena capacidade civil se casasse por uma imposição de qualquer natureza. Não há, em regra, casamento válido que seja sustentado pela coerção. A ideia da espontaneidade nas relações conjugais se traduz no consentimento do casal às normas da legislação aplicável ao matrimônio.
Muito embora admitamos a existência de pressão social que existe em alguns contextos – e ainda que a lei possa assim beneficiar de alguma forma aqueles que optem pelo casamento –, não há imposição legal alguma no ordenamento jurídico brasileiro que coaja alguém a se casar. A própria Constituição Federal de 1988, como se observa em seu artigo 5º, trata do consagrado princípio da liberdade, o qual deve ser interpretado de maneira ampla, protegendo a liberdade de todos os indivíduos amparados pelo Direito Constitucional brasileiro.
Tomo minha decisão de escrever este artigo, enquanto o leitor decide dedicar seu tempo à leitura. A escolha e principalmente a liberdade de escolha são direitos constitucionais aplicáveis às relações cíveis. Dado que passamos a tratar de Direito de Família, destaque-se a partir daqui para desenvolvimento das próximas idéias o princípio da espontaneidade das relações matrimoniais como o direito de escolha, corolário do princípio constitucional da liberdade consubstanciada em nossa Carta Magna.
Perceba-se, neste sentido, a materialização legislativa desde conceito no art. 1.565, do CCB, segundo o qual: “Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família”. Trata-se de assunção mútua da condição de casado, fundada na livre escolha, o que nos permite arriscar a conclusão de uma existência implícita da ideia de responsabilidade que acompanha a referida liberdade.
Porém, antes de passarmos adiante, outro princípio a ser levado em consideração tem origem do contexto sócio-cultural no qual estamos inseridos, contexto este no qual ainda impera a ideia de que devemos prezar sempre pela exclusividade nos relacionamentos amorosos, com apenas um parceiro. Trata-se do princípio da Monogamia. Para o desenvolvimento em questão, não é necessário aprofundar a questão tocante às teorias (que não são poucas) da origem monogâmica em nossa sociedade – à despeito dos brilhantes trabalhos antropológicos que defendem, por exemplo, a não naturalidade da monogamia aceita pela nossa sociedade como dogma . Entretanto, é importante para este estudo o fato de que tanto a sociedade brasileira quanto o nosso sistema normativo utilizam-se do princípio da Monogamia como base de suas relações afetivas, independentemente de estar este conceito fundado no juízo de realidade, como uma causa social, antropológica ou psicológica (universo do ser); ou ainda no juízo de valor, positivado em nosso ordenamento jurídico (universo do dever ser).
A partir dessas premissas e das observações realizadas até este ponto, faz-se imperioso concluir que todos aqueles que de “livre e espontânea vontade” decidam assumir uma comunhão plena de vida física e espiritual através do casamento, deverão obedecer aos deveres aos quais se submetem através do instituto/contrato denominado matrimônio (independente de qual teoria sobre a natureza jurídica do casamento se adote – contrato ou instituição), gerando todos os direitos que a legislação lhes proporciona a partir desta decisão.
Os principais direitos e deveres dos cônjuges dentro do casamento estão elencados no art. 1.566 do Código Civil de maneira não exaustiva, porém merecedores de destaque pelo legislador devido à importância que possuem no atendimento às premissas e princípios civil-constitucionais. Neste sentido, o renomado jurista Carlos Roberto Gonçalves corrobora com este raciocínio ao lecionar que,
"embora o casamento estabeleça vários deveres jurídicos recíprocos aos cônjuges, a lei ateve-se aos principais, considerados necessários para a estabilidade conjugal” (GONÇALVES. 2011, p. 190).
Com efeito, o dispositivo em tela foi posicionado no capítulo eficácia do Casamento, o que nos indica desde já que sem o atendimento a estes mandamentos o casamento, embora existente, carece de eficácia jurídica, podendo afetar mediatamente o plano de sua existência, senão vejamos:
CAPÍTULO IX - Da Eficácia do Casamento
Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família. (...)
Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:
I - fidelidade recíproca;
II - vida em comum, no domicílio conjugal;
III - mútua assistência;
IV - sustento, guarda e educação dos filhos;
V - respeito e consideração mútuos. (grifo nosso)
Apesar de ter elencado cinco principais deveres, para a análise do tema principal que dá nome ao título deste artigo, daremos foco ao primeiro dever. Quiçá primeiro seja, devido à valoração subjetiva de maior importância que damos à fidelidade. O que seria do casamento sem o pressuposto da fidelidade, premissa já enraizada, entranhada neste organismo social em que vivemos? É sem dúvida o dever mais discutido e mais polêmico da lista enumerada pelo dispositivo.
Justamente devido a esta valorização subjetiva de grande importância a ponto de ser colacionado no artigo em questão, a fidelidade não poderia deixar de ser objeto de estudo de renomados doutrinadores da seara cível, como podemos observar na lição trazida pela jurista Maria Helena Diniz que faz o link entre a fidelidade consubstanciada no inciso I do art. 1.566 e a premissa da monogamia, pois
“o dever moral e jurídico de fidelidade mútua decorre do caráter monogâmico do casamento e dos interesses superiores da sociedade, pois constitui um dos alicerces da vida conjugal e da família matrimonial”(DINIZ. 2010, p. 131).
Quanto esclarecedores os trechos doutrinários destacados, também cristalina a mens legis do dispositivo em solidificar como mandamento jurídico a opção convencionada pela esmagadora maioria da população brasileira que mantém, ainda que inconscientemente a premissa monogâmica no estado democrático brasileiro. Parte-se agora para mais uma análise de um fato social sob o prisma jurídico, a traição.
Da natureza jurídica da traição
Entrega. O menino encontrado na brincadeira de pique-esconde denuncia seu colega que se encontra ali, escondido atrás do muro. O político denunciado por corrupção delata seus comparsas em troca de benefícios judiciais. A torcida vê seu grande ídolo contratado pelo arquirrival.
O termo traição não necessariamente remete à infidelidade amorosa. Diante de um conflito de interesses, a sobreposição dos interesses individuais sobre outros que se escudam em acordos bilaterais (ou até multilaterais), jurídicos ou não, com a consequente “entrega” dos interesses coletivos à sua inevitável erosão, configura a traição. Traição de amizade, traição comercial, traição de confidencialidade... São vários os contextos possíveis.
Para o Direito de Família, é usual que a traição nos remeta de imediato ao adultério, palavra esta cuja definição literal proveniente do latim traduz: na cama de outrem (ad alterum torum), expressão com óbvia conotação sexual.
E neste sentido se guia a opinião do jurista Fernando Brandão Ferreira Pinto (Causas do divórcio, p. 65) ao explicar que a fidelidade conjugal tem dois fatores obrigacionais, já que consiste em:
“o dever de ser fiel no relacionamento amoroso-libidinoso, estando ambos, consequentemente, não só obrigados a um facere – débito conjugal –, mas também a um omittere, não ter relações sexuais com estranhos”.
Apesar disto, a traição pode ter diversas formas diferentes, sendo o adultério uma das maiores infringências do dever de fidelidade conjugal. Mas não a única:
“(...) Não se pode compreender a fidelidade recíproca no mero sentido de exclusividade do direito do cônjuge às relações sexuais. (...) Deve haver, com justa razão, uma evolução de sentido, para conceber-se a fidelidade não só na dimensão meramente física, mas em uma noção que abranja a pessoa do outro cônjuge” (RIZZARDO, 2011, p. 158).
A reprovação da infração aos mandamentos legais do art. 1.566 não é exclusivamente jurídica. Sabemos que casos de traição são comumente (e infelizmente) observados na sociedade. Para verificar os efeitos jurídicos deste fato social, é necessária uma prévia análise da natureza jurídica da traição no direito civil.
É bom que se frise por mera precaução de hábito que já há alguns anos o adultério não é mais considerado crime no Brasil. Acertadamente ou não, a decisão legislativa da abolição do antigo crime foi tomada com a mais lídima sintonia diante da evolução do pensamento da coletividade brasileira. Quer dizer, a evolução cultural nos trouxe a noção de que apesar de vigorosamente reprovável do ponto de vista moral, a traição não merece a punição pela ultima ratio do Direito Penal regido pelo princípio da Intervenção Mínima.
Note-se, contudo, que a atipicidade penal da conduta adultérica não impede que as consequências advindas deste fato social incidam com absurda frequência na esfera moral e até mesmo na esfera cível das relações matrimoniais. Ora, se existe de maneira implícita (premissa da monogamia) e explicitamente (art. 1566, inciso I, do CC/02) um mandamento negativo e, diga-se de passagem, voluntário (princípio da espontaneidade) submetendo os cônjuges à obrigação de ser reciprocamente fiel, a traição ou adultério civil resume-se em patente violação de obrigação legal de conduta negativa, qual seja a de não concretizar ato pelo qual se caracteriza o adultério, ou ainda, de maneira geral, a infidelidade conjugal.
O adultério como um ilícito civil
A partir daqui, surge um importante questionamento para o desenrolar da questão: Por conseqüência lógica, poderíamos concluir que o adultério é um ilícito civil passível de indenização por danos morais per si?
A pergunta parece ser de simples resposta, como conclui Diniz em seu pensamento quando discorre sobre a fidelidade mútua no sentido de que “(...) a infração desse dever constitui adultério (ilícito civil), indicando falência da moral familiar, desagregando toda a vida da família, além de agravar a honra do outro cônjuge, injuriando-o gravemente" (DINIZ, 2010).
Se traição ou o adultério civil é, de fato, um ilícito civil, temos inevitavelmente que observar a disposição legal atinente aos atos ilícitos dentro do código civil que dispõe em seu art. 186 a definição legal desta espécie jurídica. Não é de decorrência gramatical da leitura do referido artigo que concluímos ilícita a traição, pois é ato ilícito quem viola direito ou casa dano a outrem, silenciando sobre a violação de dever, mas a própria violação do dever jurídico é per si ato ilícito e merece, portanto análise hermenêutica lógica-sistemática para concluir pela ilicitude do ato praticado pelo adúltero.
A praxe jurídica e o pensamento corriqueiro do operador do direito levam à impreterível invocação do art. 927, muitas vezes de maneira precoce, bravando em nome da responsabilização civil pelo “inconteste” dano moral causado pelo ilícito civil da traição. Tudo como manda o figurino.
Contudo, Gonçalves dá um novo contorno à questão quando afirma que
“(...) a infração a esse dever, imposto a ambos os cônjuges, configura o adultério, indicando a falência da moral familiar, além de agravar a honra do outro cônjuge. Se extrapolar a normalidade genérica, pode ensejar indenização por dano moral" (GONÇALVES, 2011).
Parece-nos um pouco mais cauteloso o último autor, pois, ao mesmo tempo em que não dá suas costas ao sofrimento intrínseco pelo qual passa o cônjuge traído, firma um pé no chão ao ressaltar que a indenização por dano moral é uma possibilidade, que poderá advir, ou não, caso extrapole a chamada “normalidade genérica”. Não poderia ser mais polêmico. Até que ponto a traição consiste em uma “normalidade genérica”? Seria possível admitir a existência de alguma traição com certo grau de normalidade?
Diante das demandas judiciais por uma resposta em concreto para as lides, os cidadãos brasileiros se deparam com um festival de jurisprudências, que muitas vezes, ao mero sabor da valoração social da traição para aquela pessoa investida no papel julgador, temem pela solução randômica de suas vidas. Senão vejamos dois casos de adultério apreciados pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios:
APELAÇÃO CÍVEL - FAMÍLIA - INFIDELIDADE CONJUGAL - INDENIZAÇÃO - DANOS MORAIS - INAPLICABILIDADE - CERCEAMENTO DE DEFESA - NÃO OCORRÊNCIA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. O juiz é o destinatário de toda a prova produzida ou a produzir-se nos autos, com livre convencimento sobre os fatos em discussão e o seu enquadramento numa moldura jurídica, razão pela qual despicienda qualquer outra prova para o deslinde da controvérsia, cabe ao julgador o dever, e não a faculdade, de proferir sentença, quando não houver a necessidade de produção de outras provas, estando, portanto, o processo maduro para seu julgamento. Em que pese seja natural que o rompimento da relação e a descoberta da traição tragam dor, sofrimento, tristeza e desapontamento ao apelante, tais fatos não demonstram, no caso em comento, acontecimento extraordinário a evidenciar flagrante violação aos seus direitos de personalidade. "Não é qualquer dor ou constrangimento que acarreta o dever de indenizar, sob pena de banalizar o próprio conceito de dano moral. Assim, a tendência de querer ver em tudo uma causa de dano moral é ainda mais perigosa porque se insere em um pensamento econômico-financeiro que quer monetizar todas as relações sociais, impregnando-as, de maneira radical, pelo fator dinheiro, transformando o dissabor, a angústia, a dor, em forma de vingar o desafeto, e isso o Judiciário não pode chancelar." (Sentença de fls.147/148 v.).
(TJDFT. Acórdão n.549835, 20090710325867APC, Relator: LECIR MANOEL DA LUZ, Revisor: FLAVIO ROSTIROLA, 1ª Turma Cível, Data de Julgamento: 16/11/2011, Publicado no DJE: 28/11/2011. Pág.: 75)
CIVIL - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - VIOLAÇÃO AOS DEVERES MATRIMONIAIS - OMISSÃO DA PATERNIDADE BIOLÓGICA - VIOLAÇÃO DA HONRA SUBJETIVA - DANOS MATERIAIS - INEXISTÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS CARACTERIZADORES - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Não somente a inobservância do dever de fidelidade, mas também o período em que o autor permaneceu acreditando ser o pai biológico da menor, em razão da omissão sobre a verdadeira paternidade biológica, justificam o dano moral passível de reparação. Os danos materiais exigem a demonstração efetiva dos prejuízos suportados em decorrência de uma conduta ilícita praticada com dolo ou culpa.
(TJDFT. Acórdão n.400403, 20070110322600APC, Relator: LÉCIO RESENDE, Revisor: FLAVIO ROSTIROLA, 1ª Turma Cível, Data de Julgamento: 16/12/2009, Publicado no DJE: 25/01/2010. Pág.: 42)
Não há espanto na análise da jurisprudência acima, já que estamos cansados de perceber o quanto um mesmo órgão julgador consegue, diante de situações tão parecidas julgar de maneira tão distinta as controvérsias jurídicas em nosso Poder Judiciário. Tal situação mostra o quanto estamos à mercê da consciência e das circunstâncias metajurídicas às quais circundam os nossos magistrados. O próprio jurista Lenio Streck por diversas vezes abordou a situação em sua coluna semanal Senso incomum, na qual certo dia pontuou:
“O perigo de tal afirmação — a de que o juiz decide conforme a sua consciência (ou segundo uma instância de fundamentum inconcussum como o ens creatum) — reside na possibilidade de o juiz valer-se, por exemplo, de argumentos metajurídicos criados ad hoc para legitimar sua decisão, que segundo ‘sua consciência’ deveria apontar em certa direção (e que talvez pudesse ser diferente dependendo do juiz ou do humor do mesmo juiz naquele dia) para mitigar as consequências indesejáveis de sua decisão. Ou o juiz valer do conhecimento empírico ‘da realidade ao seu redor’...” (STRECK, 2014).
Com efeito, tanto quanto a parametrização dos danos morais, não é algo a que devamos nos sujeitar em qualquer dimensão de trabalho com o Direito.
“Para ser mais claro: se a democracia depender de coisas como almoços e circunstâncias pessoais do julgador, então teremos que parar de estudar mesmo. Sim, porque estaremos confessando que somos reféns de um paradigma ultrapassado como a filosofia da consciência (e/ou de suas inúmeras vulgatas voluntaristas)” (STRECK, 2014).
Com a máxima venia ao Poder Judiciário que por ser humano depende de políticas judiciárias para resolver as dificuldades que aparecem no setor, estamos diante de um abismo jurídico entre a parametrização do que não deveria ser parametrizado e as decisões circunstanciadas do que não deveria ser metajurídico. Uma verdadeira sinuca de bico.
Conclusão
Não obstante o auxílio que a análise do caso em concreto nos traz para melhor entendimento da questão, faz-se perceptível a falta de parâmetros para guiar os operadores do direito na solução deste conflito. Quiçá não seja sequer possível estabelecê-los, pois, desta forma, estaríamos frente a uma curiosa situação na qual, por exemplo, a traição com exposição em mídias sociais, traria o equivalente a 1 ponto de infração; já a traição com pessoas membros integrantes da própria família já teria o equivalente a 3 pontos, e por aí vai. Trata-se obviamente de uma mera descontração, haja vista que a parametrização objetiva de critérios caracterizadores da traição se faz totalmente descabida frente a diversidade cultural da nossa sociedade brasileira, onde um simplesmente telefonema carinhoso como demonstração de afeto a partir de uma pessoa casada pode ser ao mesmo tempo, aceitável, gesto até admirável pelo seu cônjuge, como também pode ser causa devastadora para o rompimento de uma relação matrimonial.
E assim, deve ser entendido o Direito de Família, a partir de um ponto de vista relativo-subjetivo, responsabilizando cada vez mais o papel dos operadores do direito que ao aplicarem os dispositivos jurídicos aos casos concretos devem levar em consideração o contexto sócio-cultural em que vivem os participantes daquela situação fática, reafirmando assim, não somente o papel do magistrado, como também do causídico, primeiro julgador na causa. Não poderia ser diferente, pois complexas que são as relações familiares, complexa deverá ser também a análise jurídica no Direito de Família.
Bibliografia
CAHALI, Yussef Said. Separações conjugais e divórcio. 12 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. Vol. 5. 29 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2014.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. Vol. 6. 8 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011.
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. 8 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2011.
STRECK, Lenio Luiz. O “decido conforme a consciência” dá segurança a alguém? <https://www.conjur.com.br/2014-mai-15/senso-incomum-decido-conforme-consciencia-seguranca-alguem>, publicado em 15 de maio de 2014, no sítio eletrônico Conjur – Consultor Jurídico.
______. Juiz com fome ou que almoçou mal deve julgar nossas causas?. <https://www.conjur.com.br/2014-jun-05/juiz-fome-ou-almocou-mal-julgar-nossas-causas>, publicado em 05 de junho de 2014, no sítio eletrônico Conjur – Consultor Jurídico.
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Entrevista do Programa Fórum, TV Justiça. Condenação por traição. <https://www.youtube.com/watch?v=qRAw2khpd8I>, publicado em 07 de julho de 2014, no sítio eletrônico TV Justiça.