I - INTRODUÇÃO
A Constituição Federal garante direito a Regime Próprio de Previdência aos servidores públicos. Alguns entes federativos, entretanto, deixam de cumprir o comando constitucional, de modo que seus servidores estatutários se encontram vinculados ao Regime Geral da Previdência Social. O esvaziamento dos direitos previdenciários dos servidores públicos, previstos na Carta Magna, especialmente após a edição das Emendas Constitucionais n. 20 e 41, e a ampla cobertura previdenciária estabelecida pela Lei n. 8.213/91, determinam a pouca reflexão sobre o tema. Entretanto, a vinculação de servidor público ao RGPS pode gerar algumas perplexidades, como na hipótese do auxílio-doença que origina reabilitação profissional e a ausência de previsão, no regime jurídico ao qual vinculado o servidor, da possibilidade de readaptação, consoante a seguir analisado.
II – O REGIME GERAL E O REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA DO SERVIDOR PÚBLICO
A Constituição Federal, no seu art. 39, determina que "A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas". Assim, compete à União, aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal, instituir regime jurídico próprio aos seus servidores estatutários[1], o qual, além de estabelecer garantias, deveres e prerrogativas, deverá também normatizar um regime previdenciário[2].
Recentemente, a Lei n. 9.717/98 dispôs sobre regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência dos servidores da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, das suas autarquias e fundações.
Cumprindo o comando constitucional, a União instituiu, através da Lei n. 8.112/90, o Estatuto Jurídico dos Servidores Públicos Civis Federais, o qual estabelece regime próprio de previdência. Entretanto, muitos Municípios, em que pese tenham estabelecido regime estatutário para seus servidores, não criaram regime próprio de previdência.
Por essa razão, no intuito de que os servidores públicos - que não estejam vinculados a regime próprio de previdência - não fiquem desguarnecidos de direitos previdenciários, a Lei n. 8.213/91 determinou a sua vinculação ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS. É o comando contido no seu art. 12: "O servidor civil ocupante de cargo efetivo ou o militar da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, bem como o das respectivas autarquias e fundações, são excluídos do Regime Geral de Previdência Social consubstanciado nesta Lei, desde que amparados por regime próprio de previdência social".
Nestes termos, não restam dúvidas de que a Lei n. 8.213/91 é aplicável aos servidores públicos que não estejam vinculados a regime próprio de previdência. É o que defende o i. Daniel Machado da Rocha:
"Para os trabalhadores da iniciativa privada, o Brasil logrou instituir um único regime de previdência de caráter nacional - o Regime Geral de Previdência, doravante denominado RGPS [...]. Em razão do modelo Federativo, podem os Estados e Municípios criarem regimes exclusivos para os servidores públicos (os Regimes Próprios de Previdência ou RPPS). A geração desses regimes é permitida por via da competência concorrente facultada pela Constituição Federal no inciso XII do art. 24. Colimando evitar, tanto quanto possível, situações de insegurança social, inexistindo regimes de previdência estaduais ou municipais, o servidores ocupantes de cargos efetivos também ficam incluídos no quadro normativo do RGPS. O formato de proteção social ora descrito encontra justificação nas peculiares condições nacionais históricas, econômicos e sociais."[3]
Na mesma linha, citam-se os seguintes julgados:
PREVIDENCIÁRIO E CONSTITUCIONAL. SEGURADO. EX-SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA PELO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. PARIDADE DE REMUNERAÇÃO COM OS SERVIDORES MUNICIPAIS DA ATIVA. APLICAÇÃO DO ART. 40, PARÁGRAFO 4º, CF/88. IMPOSSIBILIDADE. 1. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o artigo 40, parágrafo 4º, da CF/88, que trata da regra de paridade de remuneração dos servidores em atividade, é adstrita ao servidor público que se aposenta já sob o regime estatutário, sendo inaplicável, pois, ao segurado, que se aposentou como celetista, pelo Regime Geral da Previdência Social. 2. Não obstante o fato de a nossa Carta Magna haver previsto a paridade de revisão dos proventos entre os servidores públicos ativos e inativos (o que já foi revogado pela EC nº. 41/2003), essa vinculação só ocorria em relação aos servidores públicos vinculados a regime próprio de previdência social, o que não existe no Município de Alagoa Nova/PB, onde todos os seus funcionários são vinculados ao RGPS, regidos pela Lei nº. 8.213/91. No caso, a demandante, ora apelada, foi aposentada pelo Regime Geral de Previdência Social, não fazendo jus à revisão pretendida. 3. Precedentes dos egrégios TRFs da 4ª e 5ª Regiões e do colendo STF. 4. Remessa oficial provida. (TRF 5, REO 00010553420104059999, Rel. Des. Fed. Francisco Wildo, DJE 06/05/2010, p. 375) (grifou-se)
PREVIDENCIÁRIO. REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. SITUAÇÃO ESPECÍFICA DO SERVIDOR FALECIDO. PRESTADOR DE SERVIÇO PRO TEMPORE. DESVINCULAÇÃO AO REGIME ESTATUTÁRIO DO ESTADO. SUBMISSÃO AO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. O que determina a exclusão do servidor público do Regime Geral da Previdência Social não é somente a adoção pelos Estados e Municípios de Regime Jurídico Único, mas também, e principalmente, a condição de estarem amparados por um sistema de previdência próprio. Considera-se regime próprio de previdência aquele que assegura os direitos mínimos previdenciários previstos no art. 40 da CF/88, ou seja, aposentadoria e pensão. No caso dos autos, o servidor público municipal regido por regime jurídico único não perde a qualidade de segurado obrigatório da previdência social se, além de contribuir regularmente fizer prova de que o instituto de previdência social municipal, previsto em lei específica, ainda não foi instalado. Apelação e remessa oficial improvidas. (TRF 5, AC 200305990014256, Rel. Des. Fed. Paulo Machado Cordeito, DJ 05/08/2004, p. 458) (grifou-se)
A vinculação de servidores públicos ao Regime Geral de Previdência, entretanto, pode gerar algumas perplexidades, especialmente porque o RGPS possui cobertura previdenciária diferenciada daquela estabelecida pela Constituição Federal para os regimes próprios dos servidores públicos.
Com efeito, a Carta Magna de 1988 – no art. 39 e seguintes - dispõe sobre direitos previdenciários, tais como aposentadoria por tempo de contribuição, aposentadoria por invalidez, aposentadoria compulsória, aposentadoria por idade, aposentadoria especial, e esses direitos divergem daqueles disciplinados pela Lei n. 8.213/91. A despeito dessa problemática, pouco tem se debatido sobre a questão, talvez porque, como bem observado por Jorge Franklin Alves Felipe, no artigo Regimes Previdenciários nos Municípios: RGPS e RPPS, "hoje, se bem pesadas as situações, como veremos a seguir, já não se apresenta tão vantajosa a adoção do regime próprio, a não ser especialmente para os servidores que possam auferir benefícios acima do teto do regime geral da previdência"[4]. Consoante analisado pelo autor, a cobertura previdenciária do RGPS, após as Emendas Constitucionais n. 20 e 41, apresenta-se mais vantajosa do que aquela prevista na CF e aplicável aos regimes próprios.
Segundo o Anuário Estatístico da Previdência Social 2007, no final de 2007, verificou-se que os 26 estados e o Distrito Federal, as 26 capitais e 1.884 municípios mantinham regime próprio para seus servidores ativos, inativos e pensionistas, além de 1 capital e 275 municípios continuarem com obrigações previdenciárias para servidores inativos e pensionistas geradas em período de vigência de regime próprio, mesmo tendo aderido ao RGPS. No mesmo sentido, concluiu-se que 6.514.761 (seis milhões, quinhentos e quatorze mil e setecentos e sessenta e um) servidores ativos, inativos e pensionistas estão cobertos por regime próprio de previdência social instituídos pelos estados, municípios e Distrito Federal, enquanto na União a cobertura atinge 2.096.209 (dois milhões, noventa e seis mil e duzentos e nove) de servidores ativos, inativos e pensionistas. Assim sendo, tem-se no Brasil 8.611.060 (oito milhões, seiscentos e onze mil e sessenta) servidores filiados a regimes próprios. Ainda, dos 5.590 municípios, 60,1% estavam no RGPS, 34,7% no RPPS e 4,9% no RPPS em extinção[5].
A título de ilustração, sem a mínima pretensão de esgotar a matéria, que merece análise mais detalhada, verifica-se que, na sua redação atual, a Constituição Federal estabelece como benefícios previdenciários obrigatórios no regime próprio os de aposentadoria – por invalidez, compulsória e voluntária – e de pensão por morte (art. 40 da CF/88 com redação conferida pelas Emendas Constitucionais n. 20/98 e 41/2003). Já o RGPS, hoje consubstanciado na Lei n. 8.213/91, confere direito a aposentadoria – por invalidez, por idade, por tempo de contribuição e especial -, auxílio-doença, salário-família, salário-maternidade, auxílio-acidente, pensão por morte, auxílio-reclusão, serviço social e reabilitação profissional (art. 18).
Não obstante o fato de o RGPS possuir cobertura previdenciária inequivocamente mais abrangente, tem-se ainda que os benefícios constitucionais do regime próprio muitas vezes apresentam desvantagens em relação aquele.
Por exemplo, a aposentadoria por invalidez do RGPS corresponde à integralidade do salário-de-benefício. No regime próprio, a aposentadoria por invalidez, embora não tenha carência, será proporcional ao tempo de contribuição (exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei). Assim, o segurado do regime geral, caso venha a ser beneficiário de aposentadoria por invalidez, irá perceber benefício de valor igual à remuneração recebida enquanto na atividade sobre a qual recolhia contribuição previdenciária. Já o segurado do regime próprio, salvo exceções delineadas acima, terá seu benefício calculado de acordo com a sua remuneração e o tempo de contribuição, o que pode, inclusive, submeter o segurado à situação de vulnerabilidade econômica, se acometido de moléstia incapacitante no início de sua vida profissional.
A aposentadoria compulsória do RPPS, que ocorre aos 70 anos de idade, é proporcional ao tempo de contribuição. No RGPS não há aposentadoria compulsória.
Por sua vez, a aposentadoria voluntária do RPPS assemelha-se à aposentadoria por tempo de contribuição do RGPS, com a diferença de que no primeiro se exige tempo mínimo de dez anos de exercício no serviço público e cinco anos no cargo e não incide fator previdenciário, enquanto no RGPS se exige carência.
Até mesmo a pensão por morte do RPPS, que anteriormente correspondia à integralidade da remuneração do de cujus, com a EC 41/2003 passou a ser limitada ao teto do RGPS, podendo ser acrescida de 70% da parcela excedente ao limite, nos termos da Constituição.
Assim, depreende-se que, embora o comando constitucional que determina a criação de regimes próprios de previdência aos servidores públicos seja desrespeitado por diversos entes federativos, em face das vantagens do regime geral de previdência, especialmente após as emendas constitucionais n. 20 e 41, o tema não vem despertando maiores atenções.
III – APLICAÇÃO DO REGIME GERAL AO SERVIDOR PÚBLICO: A PROBLEMÁTICA DA REABILITAÇÃO PROFISSIONAL.
A submissão do servidor público ao regime geral de previdência pode gerar situações complexas, como no caso do auxílio-doença e da reabilitação profissional. Nessa situação, um servidor público municipal vinculado ao regime geral e beneficiário de auxílio-doença concedido pelo INSS que seja avaliado como definitivamente incapacitado para as suas funções, mas passível de inserção em outras atividades, será submetido a serviço de reabilitação profissional. Segundo os ditames da Lei n. 8.213/91, a reabilitação para uma nova função determinará a cessação do benefício previdenciário de auxílio-doença.
Nessa situação, não haveria possibilidade de manter o auxílio-doença, nem de aposentar o servidor, uma vez que o princípio da legalidade previsto no art. 37 da CF/88 determina a aplicação do art. 62 da Lei n. 8.213 - hipótese de reabilitação, sendo que conferir tratamento diferenciado ao servidor violaria os princípios da legalidade e da isonomia. Assim, exsurge uma questão de difícil solução, caso o ente federativo ao qual vinculado o servidor não preveja o instituto da readaptação.
A readaptação, tal qual previsto na Lei n. 8.112/90, é forma de investidura do servidor em cargo público de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental, verificada em inspeção médica.
Imperioso observar que a Lei n. 8.213/91 não prevê a figura da readaptação. Tal se deve, principalmente, porque o diploma dispõe sobre regime previdenciário, enquanto a readaptação é instituto referente a relação de trabalho, que refoge, portanto, do seu objeto. Ademais, tal diploma foi criado pensando-se em vínculos celetistas, em que não existe a figura da estabilidade, sendo os servidores estatutários recepcionados pela lei como exceção. Na lógica da lei, o segurado acometido de doença, que é reabilitado profissionalmente para nova função, não tem garantia de permanência no emprego que ocupava anteriormente à doença ou ao agravamento desta.
Por oportuno, vale destacar que a Lei n. 8.112/90 - que criou o regime jurídico único dos servidores públicos civis da União - é aplicável exclusivamente aos servidores públicos federais. Trata-se de norma que regula o regime próprio desses servidores, não possuindo natureza de norma nacional - que institui princípios e normas aplicáveis subsidiariamente a outros regimes jurídicos. É o que defende Guilherme Pinho Machado, ao afirmar que "No âmbito da União, os servidores passaram a ser regidos pelo Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis da União, Lei n. 8.112/90"[6].
A readaptação, como instituto relacionado ao vínculo funcional mantido entre o servidor e o ente público, não diz respeito à relação previdenciária. A União, através da Lei n. 8.112/90, estabeleceu essa hipótese de provimento de cargo público, o que não vincula os demais entes federativos, já que a matéria se encontra no campo de sua autonomia normativa.
Nessa linha, o instituto da readaptação, enquanto previsto na Lei n. 8.112/90, não pode ser utilizado em favor de servidor vinculado ao regime geral da previdência social. A figura da readaptação é estranha à relação previdenciária mantida entre o servidor (segurado) e o INSS, não podendo ser objeto de exigência, nem de condição para a execução dos procedimentos estabelecidos pela legislação previdenciária, Lei n. 8.213/91.
Assim, considerando que os servidores públicos que não possuem regime próprio de previdência social estão vinculados ao regime geral e são regidos pela Lei n. 8.213/91 e tendo em vista que a Lei n. 8.112/90 não lhes é aplicável, não parece haver outra solução, em caso de recebimento de auxílio-doença por esses segurados, que não seja a de submetê-los ao processo de reabilitação profissional e, caso restem habilitados para o desempenho de nova atividade, cessar o benefício, tal como rege o art. 62 da Lei n. 8.213/91:
Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não-recuperável, for aposentado por invalidez.
Note-se que, ao aplicar a norma do RGPS e reabilitar o servidor para nova função, ao INSS não resta outra opção além de cessar o auxílio-doença. A situação funcional do servidor, caso o estatuto estabelecido pelo Município a que ele está vinculado não preveja a figura da readaptação (de modo que o servidor não possa ser aproveitado em função diversa daquela para a qual prestou concurso público), sobretudo diante do instituto da estabilidade (art. 41 da CF/88), deverá ser definida pelo Município.
Com efeito, esta questão não diz respeito à matéria previdenciária, mas sim à estabilidade dos servidores públicos estatutários e à ausência de previsão na legislação municipal quanto à possibilidade de readaptação. No campo previdenciário, não há dúvidas quanto à incidência da Lei n. 8.213/91 e não se vislumbram motivos, nem tampouco substrato normativo ou interpretações possíveis, para aplicação diferenciada da sistemática legal vigente. Esse é um problema, portanto, a ser destrinchado pelo ente federativo ao qual o servidor está vinculado, à luz de sua legislação e não pelo INSS.
IV - CONCLUSÃO
A Constituição Federal garante regime próprio aos servidores públicos, o que inclui cobertura previdenciária. À míngua de regime próprio, o servidor público será vinculado ao regime geral de previdência social, regido pela Lei n. 8.213/91. O instituto da readaptação, previsto na Lei n. 8.112/90, é aplicável somente aos servidores civis da União, não havendo aplicação subsidiária aos servidores das demais esferas.
O servidor público vinculado ao regime geral de previdência que seja beneficiário de auxílio-doença deverá ser submetido a processo de reabilitação profissional, caso presentes os requisitos do art. 62 da Lei n. 8.213/91. Com a reabilitação, será cessado o benefício previdenciário. Na hipótese de o regime próprio não contemplar o instituto da reabilitação, e possuindo o servidor estabilidade, caberá ao ente federativo definir a situação do servidor, considerando as suas particularidades e a legislação local.
Notas
[1]Entenda-se como estatutário aquele servidor que estabelece vínculo com a Administração Pública diverso do celetista.
[2]Segundo a jurisprudência pátria, o regime jurídico previdenciário deve prever a cobertura mínima de aposentadoria e pensão, direitos previstos no art. 40 da CF/88. Nesse sentido: TRF5, AC 2003.05.99001425-6, Rel. Des. Fed. Paulo Machado Cordeito, DJ 05/08/2004.
[3] Comentários à Lei do Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis da União - Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990, coordenador Daniel Machado da Rocha. Editora Livraria do Advogado. Porto Alegre. 2006. pp. 296-297.
[4] http://www.jusprev.com.br/wp-content/uploads/2012/12/Regimes_Previdenciarios.pdf, pesquisado em 02/09/2014.
[5]Anuário Estatístico da Previdência Social 2007 – Seção VII – Previdência do Servidor Público, in http://www.previdencia.gov.br/estatisticas/anuario-estatistico-da-previdencia-social-2007-secao-vii-previdencia-do-servidor-publico, pesquisado em 04/09/2014.
[6] Comentários à Lei do Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis da União - Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Coordenador Daniel Machado da Rocha. Editora Livraria do Advogado. Porto Alegre. 2006. p. 28.