A Lei Concorrencial, Lei 12.529/11, prevê a submissão de informação ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, tanto no controle de estruturas, em Atos de Concentração, procedimento pelo qual o CADE analisa operações econômicas, como fusões, aquisições e contratos associativos; quanto no controle de condutas, em sede de Inquérito ou Processo Administrativo para apuração de infração à ordem econômica, como cartéis e abuso de posição dominante.
Além das informações obrigatórias previstas na Lei, o CADE tem a prerrogativa de solicitar outras informações por meio de ofício na instrução de seus processos.
Tanto as informações inicialmente requeridas quanto as informações adicionais prestadas pelas partes envolvidas ou por terceiros deverão não só corresponder à realidade dos fatos, como também devem ser fornecidas pontualmente, para que não fique prejudicada a análise realizada pelo CADE.
A sanção para o descumprimento de determinação de apresentação de informações pelo CADE é pecuniária[1] e caberá inclusive em casos de recusa, omissão, enganosidade, falsidade ou retardamento injustificado de informações ou documentos cuja apresentação tenha sido requerida.
Ainda, caso a recusa, omissão, enganosidade, falsidade ou retardamento injustificado parta dos requerentes de um ato de concentração, o ato poderá ser rejeitado pelo CADE, ficando as partes obrigadas a realizar nova apresentação para que a operação seja aprovada[2].
Caso a operação já tenha sido aprovada pelo CADE e seja verificado que a decisão foi baseada em informações falsas ou enganosas prestadas pelas partes da operação, a aprovação poderá ser submetida à revisão[3]. As partes também estarão sujeitas à multa, que varia de 60 mil a 6 milhões de reais[4].
O processamento de apuração de casos de recusa, omissão, enganosidade, falsidade ou retardamento injustificado de informações ou documentos, é realizado por meio de procedimento administrativo[5] próprio, denominado Processo Administrativo para Imposição de Sanções Processuais Incidentais, materializado através de um Auto de Infração. A parte autuada poderá oferecer impugnação[6] e em seguida, o Auto de Infração será levado a julgamento para decisão a respeito de possível multa.
Na prática, não é novidade a efetiva aplicação das multas previstas na Lei Concorrencial em tais casos.
Em 2000, o CADE considerou, em um caso de relatoria do Ex-Conselheiro Celso Campilongo, que as partes de uma operação apresentaram informações contraditórias, apresentando, ao mesmo tempo, que não faziam parte de qualquer grupo econômico e listando empresas que seriam suas coligadas. O Plenário do CADE aplicou uma multa por enganosidade e arbitrou seu valor no piso estabelecido em lei, pois entendeu que não houve má-fé e/ou intenção de auferir vantagem[7].
Em 2013, o CADE multou mais de sete empresas por submissão de informações enganosas no âmbito de atos de concentração, somando mais de 15 milhões de reais.
O caso mais notório envolveu a incorporação da Trip Linhas Aéreas S.A. pela Azul S.A., que foram multadas em 3.5 milhões de reais em virtude de informações consideradas enganosas[8]. A ofensa teria se caracterizado com a omissão de existência de um acordo de code-share entre a Trip e uma de suas concorrentes, a TAM, segundo entendimento do CADE, poderia ter levado os julgadores a erro por não considerar essas rotas em sua análise concorrencial.
Ainda há polêmica a respeito da solidariedade no pagamento de multa, a depender da parte que efetivamente forneceu a informação enganosa no âmbito de um Ato de Concentração, ou que possuía uma informação que não foi fornecida. Até o momento, o CADE não admitiu essa separação de responsabilidade e decidiu pela condenação solidária das partes envolvidas, por mais que a lei não estabeleça a responsabilidade solidária.
Em outubro de 2012, no caso Brookfield Brasil Shopping Centers Ltda. e BR Malls Participações S.A.[9], o CADE aplicou uma multa por informações consideradas como enganosas a respeito da omissão da participação societária da BR Malls em um empreendimento em Minas Gerais. A alienação de tal empreendimento havia sido a condição de aprovação de outro ato de concentração[10] da BR Malls. Mesmo sendo a informação vinda exclusivamente da BR Malls no momento do ato de concentração, a Brookfield teve sua impugnação rejeitada pelo CADE e foi multada solidariamente.
Recentemente, o CADE multou as empresas Norcon Sociedade Nordestina de Construções S.A. e Rossi Residencial S.A em uma operação de joint-venture. Na notificação ao CADE, a Rossi havia informado não possuir atividades no Nordeste, porém se contradize em duas respostas a ofícios encaminhados pelo CADE durante a análise do ato de concentração. De acordo com o Conselheiro-relator do caso "a Rossi teve uma postura claramente enganosa, furtando-se à obrigação legal de prestar todas as informações solicitadas”. O valor da multa solidária às empresas foi arbitrado em 2 milhões de reais[11].
Nesse sentido, para que o risco de uma possível multa de enganosidade em uma operação que está sendo levada ao CADE seja mitigado, deve-se ser diligente tanto na coleta e compilação, quanto na checagem das informações de todas as partes envolvidas antes de sua submissão.
[1] Art. 43 da Lei 12.529/11.
[2] Art. 62 da Lei 12.529/11.
[3] Art. 91 da Lei 12.529/11.
[4] Art. 91, parágrafo único da Lei 12.529/11.
[5] Art. 163 do Regimento Interno do CADE.
[6] Art. 166 do Regimento Interno do CADE.
[7] CORDOVIL, Leonor. CARVALHO, Vinícius Marques de. BAGNOLI, Vicente. ANDERS, Eduardo Caminati. Nova lei de Defesa Da Concorrência Comentada. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo. 2011. p. 132 e Ato de Concentração 08012.003340/2000-48.
[8] Ato de Concentração n.º 08700.004155/2012-81
[9] Auto de Infração nº 08700.007907/2013-47 e Ato de Concentração nº 08012.000377/2012-83
[10] Ato de Concentração 08700.008435/2012-69
[11] Auto de Infração nº 08700.003083/2013-36