RESUMO: O artigo a seguir abordará a necessidade da decretação da prisão preventiva nos homicídios de trânsito em caso de embriaguez. Os dados acerca da violência no trânsito são incontestáveis e a indignação da sociedade diante dessa violência faz com que a população cobre do judiciário uma resposta imediata. Durante o artigo abordarei através de uma análise doutrinária a nova sistemática das medidas cautelares e a prisão preventiva, com a mudança trazida pela Lei 12.403/2011, como última ratio. Por fim, o presente artigo enfatizará a posição do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, entre os anos de 2010 e 2011 sobre o assunto.
SUMÁRIO: Introdução. 1 A nova disciplina das medidas cautelares e a prisão preventiva. 1.1 A nova sistemática das medidas cautelares segundo a Lei 12.403/2011. 1.2 A prisão preventiva como última ratio. 2 Cabimento da prisão preventiva nos homicídios de trânsito nos casos de embriaguez. 2.1 Culpa e dolo eventual nos crimes de trânsito. 2.2 A possibilidade da decretação da prisão preventiva nos homicídios de trânsito causados pela embriaguez segundo a jurisprudência e a doutrina. Considerações finais. Referências.
INTRODUÇÃO
Os dados acerca da violência no trânsito são incontestáveis. Nesse contexto, há grande repercussão na mídia dos inúmeros casos de morte no trânsito envolvendo motoristas embriagados ou com suspeita de embriaguez. Esse problema tem se tornado cada vez mais comum.
A indignação gerada pela violência no trânsito, decorrente da combinação embriaguez e volante, faz com que a sociedade cobre do judiciário uma resposta imediata. Nesta percepção, não raras vezes, a prisão preventiva se apresenta como a resposta imediata que a sociedade espera.
Em 2011, a Lei 12.403 trouxe ampliação no rol de medidas cautelares como alternativas à prisão. Sendo assim, o art. 319 da referida lei traz nove medidas cautelares diversas da prisão, para serem aplicadas com prioridade, antes do juiz decretar a prisão preventiva que, como será visto, com a reforma introduzida pela Lei 12.403/2011, passou a ser a última alternativa.
Sendo assim, a prisão preventiva deve ser tratada como última ratio, pois primeiramente deve-se aplicar as medidas cautelares restritivas de liberdade e, por último, a prisão, por expressa previsão legal. Nesse sentido, serão analisados os requisitos para a decretação da preventiva.
Conjugando a violência no trânsito causada pela embriaguez, a resposta imediata cobrada pela sociedade e as regras que orientam a prisão preventiva, o presente artigo tem a seguinte problemática: é possível a decretação da prisão preventiva em homicídios no trânsito em caso de embriaguez?
Para tal resposta, fez-se necessário a divisão do trabalho do seguinte modo: primeiramente, buscou-se analisar a mudança trazida pela Lei 12.403/2011 em relação a nova sistemática das Medidas Cautelares. Diante das possibilidades da decretação de tais medidas cautelares, após analisados os requisitos para a sua decretação, fez-se necessário também analisar a prisão preventiva como última ratio, ou seja, analisou-se a possibilidade de decretação de medidas alternativas à pena privativa de liberdade. Ainda, foi realizado no presente trabalho uma pesquisa de jurisprudência no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, com o fim de analisar entre os anos de 2010 e 2011, o posicionamento de tal tribunal sobre o assunto. Desse mondo, tendo o resultado da pesquisa de jurisprudência, utilizou-se deste e do posicionamento doutrinário para se deduzir a conclusão. Por fim, fez-se necessário questionar algumas situações surgidas com o assunto, como em que momento a decretação da preventiva seria cabível e também mostrou-se no presente trabalho a atualidade do assunto, como o Projeto de Lei 2.788/2011 que visa o endurecimento do tratamento dado aos motoristas que forem surpreendidos em estado de embriaguez, levando em consideração as consequências provocadas, como o homicídio.
No desenvolvimento do tema de pesquisa, ao qual se propõe o projeto, foram utilizados os métodos dedutivo, históricos e monográficos, pois além de considerar a contribuição pretérita para o pensamento atual da questão, este trabalho tenciona investigar o assunto sob certa profundidade, a fim de responder devidamente a problemática proposta.
1 A NOVA DISCIPLINA DAS MEDIDAS CAUTELARES E A PRISÃO PREVENTIVA
A Lei 12.403/2011 alterou substancialmente o Processo Penal Brasileiro. Com ela, novas medidas cautelares surgiram. Assim, faz-se necessário saber quando elas devem ser utilizadas e em que momento elas podem substituir a prisão preventiva, tornando esta como ultima ratio.
1.1 A NOVA SISTEMÁTICA DAS MEDIDAS CAUTELARES SEGUNDO A LEI 12.403/2011.
O processo penal pode ser de conhecimento ou de execução, ou seja, não há um processo cautelar. No entanto, embora a doutrina entenda que não existe um processo cautelar, assim como não existe uma ação cautelar no processo penal, jamais se poderá negar a existência de medidas cautelares no processo penal, as quais servem para “instrumentalizar, quando necessário, o exercício da jurisdição” (LIMA, 2005, p. 94).
Nesse sentido, Aury Lopes Jr entende que:
A sistemática do Código de Processo Penal não contempla a existência de “ação cautelar”, até porque, no processo penal, inexiste um processo cautelar. Daí por que não concordamos com essa categorização (de ação cautelar penal) dada por alguma doutrina (LOPES, 2012, p. 15).
Portanto, sabendo que jamais se poderá negar a existência de medidas cautelares, esta no processo penal ao mesmo tempo que é uma garantia da efetivação do direito penal, também é “o cunho assecuratório da mais ampla liberdade possível para quem se vê sob o manto da presunção da não culpabilidade” (OG FERNANDES, 2012, p. 57).
No entanto, as cautelares penais tem características peculiares, além das gerais estudadas no processo civil. São elas, a acessorialidade, preventividade, instrumentalidade hipotética, provisoriedade, revogabilidade, não definitividade, referibilidade, jurisdicionalidade e adequação e proporcionalidade (LIMA, 2005, p. 108,109).
Sendo assim, diante das característica citadas acima, é possível que se extraiam os objetivos da medida cautelar no processo penal, qual seja, ajudar as autoridades a terem mais controle sobre aqueles que aguardam um julgamento, e que não oferecem grandes riscos para a sociedade, mas que ao mesmo tempo não podem permanecer sem qualquer vigilância (LIMA, 2005, p. 108,109).
Ou ainda, as medidas cautelares visam “assegurar o resultado do processo (cautela final) ou a sua realização (cautela instrumental, que também se estende à fase de investigação criminal)” (GOMES FILHO, 2012, p.41).
Ainda, faz-se a necessidade de saber para que servem as medidas cautelares, principalmente a partir do final do século XX, já que vem crescendo a tendência mundial de se adotar formas alternativas de punição, não mais restritas somente a pena privativa de liberdade. Nesse sentido, concluiu Machado Cruz, ao tratar das penas, que “os malefícios causados pelo encarceramento penal forçaram a adoção de alternativas punitivas, principalmente por meio de medidas restritivas de direitos que não o da liberdade humana.” Nesse sentido, o mesmo raciocínio pode ser transplantado para as cautelares (MACHADO CRUZ, 129).
A doutrina tradicional ao analisar o requisito e o fundamento das medidas cautelares, identifica-os com o fumus boni iuris e o periculum in mora, os quais estão presentes no art. 312 do CPP.
Em relação ao fumus boni iuris , para que se possa decretar uma medida cautelar prisional é necessário que tenha sido praticado um crime, ou mais precisamente, deve estar presente a prova de existência do crime e indícios da autoria (LIMA, 2005, p. 253).
Portanto, “em primeiro lugar, aquele que irá sofrer medida cautelar prisional deverá ter contra si sérios indícios de que cometeu crime cuja existência deve ser provada.” Sendo assim, não deve haver dúvida quanto a existência do crime, mas quanto à autoria é possível haver apenas indícios suficientes, ou seja, deve haver probabilidade e não mera possibilidade (LIMA, 2005, p. 254).
Entretanto, autores mais modernos, como Aury Lopes Jr, entendem que “constitui uma improbidade jurídica (e semântica) afirmar que para a decretação de uma prisão cautelar é necessária a existência de fumus boni iuris.” Ou seja, para Aury Lopes Jr, o correto é afirmar que o requisito para decretação de uma prisão cautelar é “a existência do fumus commissi delicti”. Signifca dizer que no processo penal, o requisito para se decretar uma medida cautelar coercitiva não é a probabilidade de existência do direito de acusação alegado, mas sim um fato aparentemente punível, ou seja, a probabilidade da ocorrência de um delito e não de um direito (LOPES JR, 2012, p. 14).
Já no que se refere ao periculum in mora, em relação a prisão preventiva, faz-se necessário identificar um dos motivos presentes no art. 312 do CPP, a saber: garantia da ordem pública; garantia da ordem econômica; conveniência da instrução criminal; assegurar a aplicação da lei penal. No entanto, para as outras cautelares, a periculum é simplesmente o “risco”, que deve ser identificado pelo juiz na fundamentação.
Desse modo, em relação ao periculum in mora, a doutrina tradicional o considera como outro requisito para decretação de uma medida cautelar. Entretanto, Aury Lopes Jr faz uma crítica afirmando que “periculum não é requisito das medidas cautelares, mas sim seu fundamento.” Logo, para o autor, “o fundamento é um periculum libertatis”. Significa dizer que, “periculum in mora é visto como o risco derivado do atraso inerente ao tempo que deve transcorrer até que recaia uma sentença definitiva no processo.” No entanto, o fundamento aqui não tem o tempo como fator determinante, mas a situação de perigo que decorre do estado de liberdade do imputado, ou seja, da situação de perigo criada pela conduta do imputado (LOPES JR, 2012, p.14).
Logo, deve-se falar em periculum libertatis, ou seja, o fundamento da decretação da medida cautelar coercitiva deve ter como razão “o risco de frustação da função punitiva (fuga) ou graves prejuízos ao processo, em virtude da ausência do acusado, ou no risco ao normal desenvolvimento do processo criado por sua conduta (em relação à coleta da prova)” (LOPES JR, 2012, p.14).
Ainda, no mesmo sentido de Aury Lopes Jr., para Geraldo Prado, fumus boni iuris e periculum in mora são “claramente insuficientes e não refletem os fenômenos atinentes aos pressupostos das cautelares penais incidentes sobre a liberdade do imputado” (PRADO, 2012, p. 104).
Ademais, quanto a aplicação das medidas cautelares no processo penal, o artigo 282, CPP elenca o que deve ser observado para a sua aplicação.
Sendo assim, ao dizer, no art. 282, I, do CPP, que:
As medidas cautelares poderão ser aplicadas quando houver necessidade, “nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais”, a nova lei delimitou o conceito indeterminado de “garantia da ordem pública”, que permitia interpretações muito mais abertas, a ponto de ser determinada a prisão como apelo ao “clamor público”, a “pronta reação ao delito” etc., situações em que a prisão era imposta como forma de justiça sumária (GOMES FILHO, 2012, p.41).
Ainda quanto aos fundamentos da medida cautelar, é importante observar os elementos - gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado- que eles, isoladamente ou cumulativamente, não servem de fundamento para impor uma medida cautelar. Ou seja, esses elementos somente serão analisados depois de verificada a admissibilidade da medida e de sua necessidade (GOMES FILHO, 2012, p.43).
Com relação a esses elementos acima, os quais não servem de fundamento para impor uma medida cautelar, o autor Antônio Magalhães Gomes Filho, entende que:
Embora sempre com a necessária ressalva de que o exame desses elementos, na fase de investigação ou durante o processo, não pode ser confundido com a antecipação do juízo de culpabilidade- incompatível com a presunção de inocência-, a gravidade do crime e as circunstâncias do caso podem fornecer um prognóstico sobre a pena no caso concreto, afastando o risco de que a medida imposta em caráter cautelar venha a ser mais gravosa do que a própria sanção esperada como resultado do processo (GOMES FILHO, 2012, p. 43).
Ainda, deve-se tratar aqui das reformas trazidas no Processo Penal Brasileiro com a Lei 12.403/2011. Portanto, é de suma importância que se diga que todas as medidas cautelares implicam restrições ao imputado quando se fala de direitos fundamentais. Ou seja, quanto a isso nada mudou com a Lei 12.403/2011. Devido a isso, elas também exigem severa observância ao princípio da legalidade e da tipicidade do ato processual. Ou seja, não há possibilidade alguma de se tolerar restrições de direitos fundamentais através de analogias (LOPES, 2012, p.17).
Ademais, antes da Lei 12.403/2011 só havia no sistema brasileiro apenas duas cautelares: a prisão cautelar ou liberdade provisória.
Sendo assim, o novo sistema de medidas cautelares introduzido pela Lei 12.403/2011, ao prever medidas alternativas ou substitutivas à prisão colocou à disposição do juiz uma série de medidas capazes de assegurar a efetiva realização do processo, assim como os seus resultados, sem sujeitar o indivíduo a prisão provisória (GOMES FILHO, 2012, p.40).
O presente artigo visa tratar da necessidade da decretação da prisão preventiva diante das medidas cautelares que estão previstas no artigo 319, bem como no artigo 320, introduzidas pela Lei 12.403/2011, ou seja, medidas estas alternativas à pena privativa de liberdade.
As medidas alternativas não se confudem com as substitutivas. No caso das medidas cautelares substitutivas, a prisão preventiva também é cabível, ou seja, poderia aplicar tanto uma como a outra. No entanto, nesse caso o juiz pode deixar de aplicar a prisão preventiva, substituindo-a por outra medida, que não seja a privativa de liberdade (BADARÓ, 2012, p. 210).
Já no caso de aplicação de medidas cautelares alternativas, significa que se está diante de um caso em que ou se admite a prisão preventiva, ou se admite uma das medidas cautelares previstas no art. 319 e 320 da Lei 12.403/2011.
1.2 A PRISÃO PREVENTIVA COMO ÚLTIMA RATIO
Nos últimos tempos, está havendo grande repercussão na mídia dos inúmeros casos de morte no trânsito envolvendo motoristas embriagados ou com suspeita de embriaguez. Esse problema tem se tornado cada vez mais comum. No entanto, a indignação pode estar causando equívoco na aplicação de dispositivos legais, com base constitucional, especialmente aqueles que tratam das medidas cautelares pessoais.
É compreensível que a população se sinta desprotegida em razão da diferença de tratamento pela norma quanto à capitulação de um delito como doloso ou culposo. Nos dias atuais, há grande discussão nos meios de comunicação, nas ruas e nos tribunais diante de o homicídio no trânsito, em caso de embriaguez, ser considerado doloso ou culposo. No entanto, como já dito acima, parece que o assunto está verdadeiramente “decidido” na cabeça de muitos aplicadores do direito, os quais, ao que parece, esqueceram as bases teóricas do direito processual penal.
Desse modo, a Lei 12.403/2011 trouxe ampliação no rol de medidas cautelares como alternativas à prisão. Sendo assim, o art. 319 da referida lei traz nove medidas cautelares diversas da prisão, para serem aplicadas com prioridade, antes do juiz decretar a prisão preventiva.
Com a reforma da Lei 12.403/2011, ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, se o condutor for preso em flagrante, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal e observados os critérios constantes do artigo 282, conforme a necessidade e adequação.
Sendo assim, a prisão preventiva deve ser tratada como última ratio, pois primeiramente deve-se aplicar as medidas cautelares restritivas de liberdade e, por último, a prisão, por expressa previsão legal.
Nesse sentindo, é o entendimento de Rogério Cruz que diz que:
É preciso que os profissionais do Direito, notadamente os que representam o Estado na persecução-penal, quer investigando as infrações penais (o Delegado de Polícia), quer coletando provas e promovendo a ação penal (o Ministério Público), quer, ainda, assegurando as liberdades públicas do acusado e julgando o mérito da pretensão punitiva (o Juiz de Direito), estejam cientes dos males que qualquer encarceramento, em em especial o provisório, produzem no sujeito passivo da medida (CRUZ, 2006, p.13).
Ainda, em 1990, foram estabelecidas diretrizes nas Regras das Nações Unidas, que ficaram conhecidas como Regras de Tóquio, que trataram sobre Medidas não-privativas de liberdade. Quanto ao encarceramento provisório, as Regras de Tóquio firmaram o entendimento que tal medida só deve ser aplicada como último recurso a ser adotado nos procedimentos penais, no qual se propôs que se deve adotar outras medidas sempre que fosse possível (CRUZ, 2006, p.129).
Desse modo, a partir desse entendimento adotado nas Regras de Tóquio, muitos países passaram a adotar a prisão como medida de excepcionalidade, as quais devem ser utilizadas apenas quando não for possível a adoção de outra medida menos gravosa, mas não menos eficaz (CRUZ, 2006, p.130).
Rogério Cruz, faz uma crítica, ainda, em relação ao artigo 319 da nova Lei, dizendo que:
As medidas alternativas à prisão preventiva não pressupõem, ou não deveriam pressupor, a inexistência de motivos ou de requisitos, como indica o texto legal, que autorizam a decretação da prisão preventiva, mas sim a existência de uma providência igualmente eficaz para o fim colimado com a medida cautelar principal, porém com menor grau de lesividade à esfera de liberdade do indivíduo.
A prisão preventiva, para Marcellus Lima, tem dois momentos: em um primeiro momento, visa a restrição da liberdade e, em segundo momento, tem como objetivo evitar qualquer fuga do indivíduo, assim como facilitar o andamento do processo, com a presença do réu, de modo a evitar que a pena não seja aplicada (LIMA, 2005, p.259).
Sendo assim, a prisão preventiva deve ser aplicada para garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal, assegurar a aplicação da lei penal, conforme elenca o artigo 312 do CPP, desde que presente o fumus comissi delicti.
Ademais, o artigo 313 do Código de Processo Penal dispõe dos requisitos complementares para a decretação da prisão preventiva, ou seja, além da existência do fumus commisi delicti e do periculum libertatis, o juiz deverá observar os limites de incidência da prisão preventiva, como a decretação da prisão preventiva somente nos crimes dolosos.
Sendo assim, explica Aury Lopes Jr que “não existe possibilidade de prisão preventiva em crime culposo, ainda que se argumente em torno da existência de quaisquer dos requisitos do art. 312” (LOPES JR, 2012, p.80).
Nesse sentido, a Lei 12.403/2011 trouxe inovações e limitações, pois no art. 313, inciso I, limita a decretação da preventiva aos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade com pena máxima superior a 4 (quatro) anos.
Desse modo, “viola qualquer senso mínimo de proporcionalidade ou necessidade, além do caráter excepcional da medida, a imposição de prisão preventiva em crime culposo” (LOPES JR, 2012, p.80).
No entanto, para o autor Marcellus Lima, este entende que “o legislador poderia ter optado pela possibilidade de prisão preventiva nos crimes culposos, mormente nos homicídios no trânsito, aliado a requisitos que justificassem tal medida” (LIMA, 2005, p.267).
Ainda, o autor Marcellus Lima faz referência em sua obra ao posicionamento do doutrinador José Barcelos de Souza, o qual defende a mesma posição, no sentido de que para eles seria um erro supor o crime culposo como mais leve que o crime doloso, em todos os casos. Defende o autor José Souza que: “Não raramente, certos crimes culposos praticados com veículos provocam clamor público e pertubam a ordem pública. E, no entanto, seus autores não podem ser presos preventivamente, ainda que a prisão seja necessária a bem da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal” (LIMA, 2005, p.267).
Para alguns autores, como Geraldo Prado, a prisão preventiva deve ser excepcional, pois é como se fosse uma antecipação da pena (PRADO, 2012, p.121).
Por outro lado, devido ao fato da prisão preventiva ser excepcional, não é autorizado o seu emprego nos casos em que não se tem possibilidade de aplicação de pena privativa de liberdade (PRADO, 2012, p.121).
Ademais, a prisão preventiva como ultima ratio pode decorrer da lei ou do exame pelo juiz, dependendo do caso concreto (PRADO, 2012, p.121).
Há ainda outro aspecto da excepcionalidade a ser considerado, no qual está previsto pela Comissão Interamericana, que diz respeito a obtenção de outras medidas menos invasoras aos direitos do indivíduo, que sob esse fundamento é que se alterou o artigo 319 do CPP.
Há por fim um último aspecto a ser abordado sobre a excepcionalidade da prisão preventiva, que se refere ao tempo de duração da prisão preventiva, no qual há confronto entre a necessidade da prisão cautelar, com os limites fixados a partir de um juízo de valor da acusação e entre a garantia de um processo que garanta um prazo razoável (PRADO, 2012, p. 122).
Portanto, deve ser decretada a “prisão preventiva somente quando inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão, aplicadas de forma isolada ou cumulativa” (LOPES JR, 2012, p. 29).
Assim, é de se concluir que excepcionalidade, necessidade e proporcionalidade devem ser vistas de uma forma conjunta nesse contexto. Ainda, e excepcionalidade deve ser vista em conjunto com o princípio da presunção de inocência, fazendo com que a prisão privativa de liberdade seja efetivamente vista como ultima ratio do sistema (LOPES JR, 2012, p.29).
Nesse sendido, para Aury Lopes Jr, o questionamento da excepcionalidade da prisão preventiva não é um problema legislativo, mas sim cultural, pois a população só vê justiça quando a pessoa esta presa (LOPES JR, 2012, p.31).
Por fim, a visão de Aury Lopes Jr a respeito do assunto da excepcionalidade da prisão preventiva é:
No Brasil, as prisãos cautelares estão excessivamente banalizadas, a ponto de primeiro se prender, para depois ir atrás do suporte probatório que legitime a medida. Ademais, está consagrado o absurdo primado das hipóteses sobre os fatos, pois prende-se para investigar, quando, na verdade, primeiro se deveria investigar, diligenciar, para somente após prender, uma vez suficientemente demonstrados o fumus commissi delicti e o periculum libertatis (LOPES JR, 2012, p.30).
Portanto, a prisão preventiva somente é legítima quando descartada expressamente a aplicabilidade das medidas cautelares diversas da prisão, vide artigo 319, com redação dada pela Lei 12.403/2011.