1. Introdução
Direitos e garantias fundamentais contemplam um conteúdo mínimo de proteção que não podem ser afastadas por interpretações restritivas ou por uma alegada supremacia do interesse público. Nesse trabalho almeja-se analisar o direito ao silêncio no âmbito do processo administrativo disciplinar.
2. Desenvolvimento
Que o processo administrativo disciplinar deve seguir sua marcha com observância dos princípios do devido processo legal, contraditório, ampla defesa, motivação e revisibilidade é questão indene de dúvidas, ou quase isso.
Entretanto, questão tormentosa para alguns consiste em saber se o servidor acusado deve ou não depor perante a comissão processante sob o compromisso de dizer a verdade. Dito de outro modo, se a ele é assegurado ou não o direito ao silêncio, albergado no art. 5º, LXIII, da Constituição da República Federativa do Brasil.
Um estudo precipitado do tema pode levar à equívoca e teratológica conclusão de que o direito ao silêncio não sobreviveria à colisão com outros princípios de suposto maior peso e importância, tais como o da supremacia do interesse público e da busca da verdade real. Defenderiam alguns não haver como um direito individual se sobrepor ao interesse público de descobrimento da verdade real (“verdade verdadeira”) dos fatos.
A tirania desse discurso é notória e sem tamanho. Ora, direitos e garantias individuais existem justamente para fazer frente às investidas arbitrária do Estado, da maioria e de um suposto interesse público. Se imperasse realmente a supremacia absoluta do interesse público não haveria como se cogitar na existência de direito e garantias individuais. Felizmente, não é assim ou, pelo menos, não deveria ser.
Especificamente, o direito ao silêncio, a não se confessar culpado, a não produzir provas contra si mesmo ou nemo tenetur se detegere encontra residência não só na Constituição da República Federativa do Brasil, mas também no Pacto de São José da Costa Rica, promulgado no Brasil pelo decreto nº 678 de 1992, precisamente no seu artigo 8º, item 2, alínea "g". Trata-se, portanto, de inarredável garantia do indivíduo acusado, seja qual for o tipo acusação.
Com efeito, no processo acusatório – seja em que seara do direito ele se inserir - milita em favor do acusado a presunção de sua inocência (art. 5º, LVII, CRFB) e, portanto, incumbe à acusação a prova do que alega, não se justificando a produção forçada de prova acusatória pelo próprio acusado, por mais culpado que ele possa parecer. Esse é o preço que a Democracia nos cobra.
Nesse quadrante, curial trazer à baila preciosa lição de Marçal Justen Filho segundo o qual "um dos mais graves atentados à moralidade pública consiste no sacrifício prepotente e desarrazoado de interesse privado. O estado não existe contra o particular, mas para o particular."[1]
O Superior Tribunal de Justiça já visitou o tema pelo menos duas vezes e firmou uma orientação que prestigia os direitos fundamentais do servidor acusado, como não poderia ser diferente. Veja-se:
RECURSO ORDINÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - EMBRIAGUEZ HABITUAL NO SERVIÇO - COAÇÃO DO SERVIDOR DE PRODUZIR PROVA CONTRA SI MESMO, MEDIANTE A COLETA DE SANGUE, NA COMPANHIA DE POLICIAIS MILITARES - PRINCÍPIO DO "NEMO TENETUR SE DETEGERE" - VÍCIO FORMAL DO PROCESSO ADMINISTRATIVO - CERCEAMENTO DE DEFESA - DIREITO DO SERVIDOR À LICENÇA PARA TRATAMENTO DE SAÚDE E, INCLUSIVE, À APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - RECURSO PROVIDO.1. É inconstitucional qualquer decisão contrária ao princípio nemo tenetur se detegere, o que decorre da inteligência do art. 5º, LXIII, da Constituição da República e art. 8º, § 2º, g, do Pacto de São José da Costa Rica. Precedentes. 2. Ocorre vício formal no processo administrativo disciplinar, por cerceamento de defesa, quando o servidor é obrigado a fazer prova contra si mesmo, implicando a possibilidade de invalidação da penalidade aplicada pelo Poder Judiciário, por meio de mandado de segurança. 3. A embriaguez habitual no serviço, ao contrário da embriaguez eventual, trata-se de patologia, associada a distúrbios psicológicos e mentais de que sofre o servidor.4. O servidor acometido de dependência crônica de alcoolismo deve ser licenciado, mesmo compulsoriamente, para tratamento de saúde e, se for o caso, aposentado, por invalidez, mas, nunca, demitido, por ser titular de direito subjetivo à saúde e vitima do insucesso das políticas públicas sociais do Estado. 5. Recurso provido.(RMS 18.017/SP, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2006, DJ 02/05/2006, p. 390 – grifou-se)
Mesma conclusão colhe-se da jurisprudência recente do Corte Cidadão, in verbis:
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. DEMISSÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CITAÇÃO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DAS ACUSAÇÕES FEITAS. NULIDADE. INTERROGATÓRIO DA INVESTIGADA. COMPROMISSO DE DIZER A VERDADE. PRERROGATIVA CONTRA AUTO-INCRIMINAÇÃO. ART. 5º, LXIII, DA CF/88. INFRINGÊNCIA. ANULAÇÃO DO PROCESSO QUE SE IMPÕE DESDE O ATO CITATÓRIO. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. SEGURANÇA CONCEDIDA.
1. Por ocasião da citação inicial no processo administrativo disciplinar, não foram explicitadas as condutas ilícitas imputadas à servidora, tampouco indicados os preceitos legais eventualmente violados. A investigada, portanto, no momento em que foi cientificada da instauração do processo administrativo disciplinar, desconhecia as razões pelas quais estava sendo investigada, o que lhe impossibilitou o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa. Impõe-se, pois, a anulação do processo administrativo disciplinar a partir da citação. 2. De outra parte, no caso em comento, a servidora foi interrogada por duas vezes durante o processo administrativo disciplinar, e, em ambas as oportunidades, ela se comprometeu "a dizer a verdade das perguntas formuladas". 3. Ao assim proceder, a comissão processante feriu de morte a regra do art. 5º, LXIII, da CF/88, que confere aos acusados o privilégio contra a auto-incriminação, bem como as garantias do devido processo legal e da ampla defesa. Com efeito, em vez de constranger a servidora a falar apenas a verdade, deveria ter-lhe avisado do direito de ficar em silêncio. 4. Os interrogatórios da servidora investigada, destarte, são nulos e, por isso, não poderiam embasar a aplicação da pena de demissão, pois deles não pode advir qualquer efeito. Como, na hipótese em comento, o relatório final da comissão processante que sugeriu a demissão e a manifestação da autoridade coatora que decidiu pela imposição dessa reprimenda se valeram das evidências contidas nos interrogatórios, restaram contaminados de nulidades, motivo pelo qual também não podem subsistir. 5. Recurso ordinário provido. Segurança concedida, em ordem a anular o processo administrativo disciplinar desde a citação. (RMS 14.901/TO, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 21/10/2008, DJe 10/11/2008 – grifou-se)
3. Conclusão
Em vista disso, é inafastável o direito à não auto-incriminação do servidor acusado em processo administrativo disciplinar, de molde que somente será legítimo o resultado desse quando houver obediência aos direitos e garantias individuais, incluindo aí o nemo tenetur se detegere. Desrespeitado esse direito basilar do acusado, a penalidade imposta é inexoravelmente nula e pode ser afastada pela via judicial!
[1] JUSTEN FILHO, Marçal. Princípio da Moralidade Pública e o Direito Tributário. Revista de Direito Tributário nº 67 pg.73