SUMÁRIO: 1 – Introdução; 2 - Disciplina legal; 3 - Risco social protegido; 4 - Nova acepção conceitual do benefício; 5 - O direito ao benefício salário-maternidade; 5.1 Ter o beneficiário ou beneficiária a qualidade de segurado ou segurada da Previdência Social; 5.2 Cumprimento de carência, quando exigida; 5.3 Ser mãe (biológica ou adotiva) ou pai (biológico ou adotivo); 6 – Valor do benefício; 7 – Os efeitos do recebimento do salário-maternidade pelo homem no contrato de emprego; 8 – Conclusões; 9 – Referências.
1 - Introdução
A Previdência Social - oriunda da necessidade de proteção social - cobre os denominados “riscos sociais”. Mormente se pudesse atrelar o conceito de risco ao de dano, vê-se que, na verdade, risco representa uma situação de necessidade, a qual o segurado da Previdência se encontra.
O salário-maternidade garante a proteção ao risco social maternidade em sentido amplo, protegendo essa situação de necessidade, surgida com a chegada de uma criança ao lar, a qual merece total cuidado por parte da Previdência Social.
Referido benefício - até o advento da Lei 12.873 de 24 de outubro 2013 - era concedido pela Previdência Social apenas à mulher que sofresse um parto, adotasse ou obtivesse guarda judicial para fins de adoção. O homem ficava à margem desta proteção previdenciária, fazendo jus apenas ao salário-paternidade previsto no art. 7.º, inciso XIX da Carta Constitucional de 1988, pelo prazo de 5 (cinco) dias .
A Lei 12.873 de 2013 - atendendo aos novos anseios sociais - inovou ao estender o salário-maternidade ao homem (segurado da Previdência Social) nos casos de adoção ou nas hipóteses em que a mulher ou homem que fazia jus ao salário-maternidade vier a falecer.
Desta maneira, o presente artigo visa analisar as novas perspectivas do benefício previdenciário salário-maternidade, com base na Lei 12.873 de 2013. Dada a recente alteração, o tema é de grande importância jurídica e social.
Como metodologia utilizada para o desenvolvimento deste trabalho, foi realizada primordialmente a pesquisa doutrinária, legislativa e jurisprudencial que cercam o tema.
2 - Disciplina legal
Hodiernamente, o salário-maternidade encontra embasamento tanto na Carta Constitucional, como na Legislação Previdenciária (Lei 8.213/91 e Decreto 3.048/99).
A Constituição Federal de 5 de outubro de 1988 garante, no artigo 7.º, XVIII, “licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;”.
Em seguida, o artigo 201 também da Magna Carta estabelece que:
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
[...]
II - proteção à maternidade, especialmente à gestante;
Na Lei n.8.213/91 (Plano de Benefícios da Previdência Social), o salário-maternidade vem disciplinado nos arts. 71 a 73. O Decreto n. 3.048/99 regulamenta referido benefício nos artigos 93 a 103.
3 - Risco social protegido
Valendo-se da necessidade de proteção social, a previdência particulariza-se por enfatizar o cuidado com o futuro. Na busca de um conceito jurídico de previdência social, é possível considerá-la como a concretização da ideia de prevenção face possíveis riscos sociais aos quais toda a sociedade, independentemente da situação econômica, está sujeita. A previdência é dita social por pautar-se na responsabilidade gerencial do Estado e na contribuição a ela vertida à qual toda a sociedade se submete, direta ou indiretamente .
Previdência, na acepção conceitual do termo, vem da ideia de prevenção. O Estado, com a evolução da sociedade, percebeu que o trabalhador estava sujeito a certos infortúnios, precisando do seu respaldo, quando em situação de risco social. Nos ensinamentos de Arnaldo Süssekind “a previdência social tem, assim, como função prevenir, recuperar e reparar os infortúnios a que estão sujeitos os seus segurados” .
Ao tratar do conceito de risco social, é preciso se ter em mente que risco significa perigo associado à ideia de futuro. No dicionário Houaiss significa “probabilidade de insucesso, de malogro de determinada coisa, em função de acontecimento eventual, incerto, cuja ocorrência não depende exclusivamente da vontade dos interessados” .
No dicionário Novaes de Direito Previdenciário risco significa “evento incerto de data de ocorrência incerta, independente da vontade das partes contratantes, e contra o qual é feito um seguro, uma expectativa de sinistro; em risco, não pode haver contrato de seguro, sendo comum a palavra a ser usada, também, para significar a coisa ou pessoa sujeita a risco” .
Risco, portanto, representa evento futuro, incerto, possível. Ao voltar-se para a sociedade, o risco é chamado “social”, pois quando e se ocorrer acarretará danos à mesma.
Ainda nesta linha de raciocínio, importa destacar o conceito de risco traçado por Feijó Coimbra, para quem:
Risco é o evento futuro e incerto, cuja verificação independe da vontade do segurado. A legislação social desde logo voltou-se para a proteção de determinadas espécies de riscos, cuja ocorrência traria desfalque patrimonial ao conjunto familiar do trabalhador, ou seja, a morte do segurado, ou a perda de renda deste, por motivo de incapacidade laborativa, decorrente de doença, acidente ou velhice .
Consoante ensinamento de Arnaldo Sussekind em obra datada de 1955 “dá-se o nome de risco ao perigo a que está sujeito o bem segurado, seja êste pessoa ou coisa, ante a possibilidade da ocorrência de um acontecimento previsível que lhe cause dano. Esse acontecimento ou evento danoso, quando ocorrido, transforma o risco em sinistro [...]” .
Ao tratar do tema, Heloisa Hernandez Derzi aponta que “a futuridade e a incerteza são igualmente elementos lógicos do conceito de risco. Um evento de impossível realização não pode ser objeto de seguro; logo, o evento deve ser de possível ocorrência” .
Deflui-se deste intróito que risco social representa perigo ao qual toda a sociedade está sujeita. A experiência histórica demonstrou que alguns riscos, ao afetarem o trabalhador, irradiavam suas consequências por toda a sociedade.
Associado primeiramente à noção de dano, o conceito de risco social evoluiu na doutrina, sendo considerado, na atualidade, como situação de “necessidade”, após inserção deste conceito pelo espanhol Almansa Pastor:
Y es que la noción de daño no se ajusta fielmente a la función protectora del seguro social, ya por defecto, ya por exceso. Por defecto, porque existen acaecimientos deseados y felices (nupcialidad, natalidad, etc.) que no pueden ser considerados como dañosos en sí, y, sin embargo, son merecedores de protección, en cuanto provocan una onerosidad económica o necesidad como consecuencia. Por exceso, porque así como la necesidad supone la falta de bienes esenciales, necesarios para la vida del sujeto protegido, el daño sobrevenido puede referirse a bienes superfluos que exceden los necesarios, en la medida en que sean atacados por el acaecimento. Si, pues, la consecuencia abarca necesidades que no son dañosas, al tiempo que rechaza daños que no constiuyen necesidades, há de concluirse que el concepto necesidad conviene mejor que la noción del dãno.
Sendo assim, a Previdência Social protege o risco social em virtude da situação que acarreta necessidade ao trabalhador. Tal evolução deu-se especialmente porque dentre os riscos sociais considerados, visualiza-se a maternidade. Esta, por sua vez, não pode estar associada à ideia de dano. A maternidade requer que a mulher se ausente do trabalho para cuidar do filho. Os gastos aumentam, e a criança depende nos primeiros meses de atenção. Sem a proteção previdenciária, a mulher e o filho estariam desamparados nesse momento de necessidade. Da observância do panorama social apresentado, a necessidade do seguro social torna-se inquestionável e a proteção social, propagada especialmente pela Previdência Social, passa a ser aferida como direito subjetivo público indisponível .
Em se tratando do salário-maternidade, o risco social protegido, a princípio, é a maternidade e as consequências advindas da mesma. No entanto, o novo paradigma trazido pela Lei 12.873/2013, garante o benefício como forma de proteção ao filho. Sob este panorama, a proteção não é mais à mulher que sofreu o parto ou que adota uma criança. Pela nova acepção, se não houvesse proteção previdenciária, o risco, na verdade, seria suportado pelo filho, que não poderia receber os cuidados necessários na sua infância. Desta maneira, poder-se-ia caracterizar o risco social protegido por meio do salário-maternidade, como risco pela necessidade da proteção à criança, que necessita de cuidados da mãe ou pai, para uma sobrevivência digna.
4 - Nova acepção conceitual do benefício
Dada a questão da necessidade, aliada à proteção previdenciária, o benefício salário-maternidade teve seu conceito expandido ao longo dos anos, sendo garantido a partir de 1999 a todas as seguradas da Previdência Social (Lei 9.876), ainda que adotantes (Lei 10.421/2002), havendo, também, a possibilidade de prorrogação por mais 60(sessenta) dias, caso trabalhe para uma empresa que participe do programa empresa cidadã (Lei n. 11.770/2008).
Assim, pode-se conceituar salário-maternidade como benefício previdenciário pago à segurada da previdência social, em razão do parto, pelo período de 120 dias ou, à segurada ou segurado em virtude da adoção de criança, pelo mesmo período, independentemente da idade da mesma (regra pacificada com o advento da Lei 12.873/2013 ).
Observe-se que embora este benefício traga a terminologia “salário”, não se refere a uma contraprestação paga pelo empregador à empregada, não tendo qualquer natureza salarial. Sua natureza é de benefício previdenciário com caráter nitidamente alimentar, pago em razão da necessidade de proteção à maternidade.
5 - O direito ao benefício salário-maternidade
Perpetraram-se na doutrina, com base na legislação previdenciária (Lei 8.213/91 e Decreto 3.048/99) os seguintes requisitos para a obtenção do benefício previdenciário salário-maternidade: ter a mulher a qualidade de segurada; cumprimento de carência, quando exigida; ser mãe (biológica ou adotiva). No entanto, com o advento da Lei 12.873/2013 é preciso traçar uma reformulação dos requisitos exigidos, que passam a ser: ter o beneficiário ou beneficiária a qualidade de segurado ou segurada da Previdência Social; cumprimento da carência, quando exigida; e ser mãe (biológica ou adotiva) ou pai (biológico ou adotivo).
5.1 Ter o beneficiário ou beneficiária a qualidade de segurado ou segurada da Previdência Social
No Brasil, para que a mulher tenha direito ao benefício previdenciário denominado salário-maternidade, deve estar inscrita e filiada ao Regime Geral de Previdência Social. Para a manutenção dessa qualidade, a segurada deve efetuar contribuições ao regime.
Caso a segurada deixe de efetuar as contribuições devidas, ainda pode ter direito ao benefício, vez que a legislação brasileira concede um período gratuito, em que embora não haja a contribuição efetiva, a segurada continua protegida.
Especificamente no que se refere a este período, há que se ressaltar que a legislação brasileira dispõe que durante o período de graça todos os direitos perante a previdência social são mantidos (art. 15, Lei n. 8.213/91), ainda que haja situação de desemprego voluntário ou involuntário. É o que dispõe o artigo 97, parágrafo único do Decreto 3.048/99 ao estabelecer que “durante o período de graça a que se refere o art. 13, a segurada desempregada fará jus ao recebimento do salário-maternidade nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, situações em que o benefício será pago diretamente pela previdência social.”
O homem - conforme a Lei 12.873 de 2013 em análise - poderá requerer o benefício no caso de adoção. Para tanto, também terá de ter a qualidade de segurado da Previdência Social, ou seja, deverá estar contribuindo com a mesma, ou estar usufruindo do denominado “período de graça”.
De igual modo, “no caso de falecimento da segurada ou segurado que fizer jus ao recebimento do salário-maternidade, o benefício será pago, por todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito, ao cônjuge ou companheiro sobrevivente que tenha a qualidade de segurado” (art. 71-B, Lei 12.873/2013). (grifo nosso)
Assim, na hipótese de dois homens (segurados da previdência social) que tenham adotado uma criança, poderão optar com relação a qual deles receberá o salário-maternidade, observados os requisitos legais. Havendo o falecimento daquele que estava em gozo do benefício previdenciário, o outro, desde que também segurado da previdência, fará jus ao benefício por todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito, o cônjuge ou companheiro sobrevivente.
Pela nova formulação trazida pela Lei 12.873/2013, o salário-maternidade, garantido em razão do filho, pode ser concedido ao homem, desde que tenha a qualidade de segurado.
Em caso de parto, as regras não foram alteradas pela Lei 12.873/2013, mantendo o direito apenas à mulher que sofreu o parto. O segurado da previdência social só fará jus ao benefício no caso de óbito da mesma.
5.2 Cumprimento de carência, quando exigida
A carência foi implantada no sistema previdenciário sob a alegada razão de equilíbrio financeiro atuarial. Baseada no seguro privado, entendeu o legislador que apenas com a carência haveria suficiente provisão de fundos no caixa da previdência .
No Brasil, alguns benefícios previdenciários exigem carência para a sua obtenção e outros não. No que tange ao benefício salário-maternidade, não há carência para: empregada, empregada doméstica, trabalhadora avulsa (art. 26, inciso VI, Lei n. 8.213/91). No entanto, para a segurada contribuinte individual, segurada especial e facultativa, é exigida a carência de 10(dez) contribuições mensais, conforme dispõe o artigo 25, inciso III da Lei n. 8.213/91.
Note-se que a segurada especial não deverá efetuar 10(dez) contribuições mensais, mas sim comprovar o exercício de atividade rural nos últimos dez meses imediatamente anteriores ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua.Ocorrendo parto antecipado, a carência será reduzida pelo número de contribuições equivalente ao número de meses em que parto foi antecipado.
Havendo com a Lei 12.873/2013 a possibilidade de o homem receber o benefício em caso de adoção, a carência para o mesmo será idêntica. Se ele for empregado, empregado doméstico ou trabalhador avulso, não haverá exigência de carência. Sendo contribuinte individual, segurado especial ou facultativo, a carência será de 10 contribuições mensais. Parece-nos que em caso de óbito da segurada (cônjuge ou companheira do segurado) que fazia jus ao benefício, não haverá que analisar se o segurado cumpriu ou não o período de carência do benefício.
5.3 Ser mãe (biológica ou adotiva) ou pai (biológico ou adotivo)
Como já mencionamos, observa-se que ao longo do processo histórico previdenciário, o objetivo primordial do benefício em análise era o de proteção à mãe, quando da sua concessão.
Nesse sentido e como relatado, o salário-maternidade, a princípio, veio proteger o risco parto. A ideia era a proteção da mulher, evitando discriminação e redução salarial no momento em que ocorre um acréscimo nas despesas em decorrência do nascimento do filho, bem como o aumento da jornada feminina.
Paulatinamente, o conceito foi sendo reformulado, restando caracterizada a importância do salário-maternidade na relação mãe-filho, vez que o filho, como novo integrante do lar, precisa de proteção na adaptação familiar. Com base nessa premissa, em 2002 (Lei 10.421) o salário-maternidade passou a ser estendido àquela mulher que adota ou obtém guarda judicial para fins de adoção. Representando importante avanço legislativo, as regras estampadas pela Lei 10.421 de 2002, estenderam o salário-maternidade às hipóteses de adoção, traçando, no entanto, distinção do tempo a ser aferido do benefício previdenciário conforme a idade da criança .
Na sequência, o artigo 392-A da Consolidação das Leis do Trabalho teve seus §§1.º e 3.º revogados por força da Lei 12.010 de 2009. Sendo assim, de acordo com a CLT, à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias, independentemente da idade da criança.
Em que pesem posicionamentos jurídicos divergentes, mesmo com a alteração da CLT, a legislação previdenciária não foi modificada, mantendo a distinção do período a ser recebido de salário-maternidade conforme a idade da criança, em caso de adoção.Em maio de 2012, a Ação Civil Pública 5019632-23.2011.404.7200 – 1.ª Vara Federal de Florianópolis, juiz Marcelo Krás Borges - determinou ao INSS a promoção da igualdade de direitos entre mães adotivas e biológicas em todo País, concedendo salário-maternidade de 120 dias também às seguradas que adotaram ou que obtiveram guarda judicial para fins de adoção de criança com idade superior a um ano.
Note-se, de antemão, que o homem sempre ficou excluído da proteção previdenciária, mesmo que legalmente possa adotar uma criança. A jurisprudência pátria demonstrou evolução recentemente, conferindo o benefício salário maternidade ao homem em casos isolados em que o mesmo perdeu sua esposa no parto e nas hipóteses de adoção .
Sob a égide do atual posicionamento, a jurisprudência passou a entender que o benefício salário-maternidade é, em verdade, destinado ao filho que, vulnerável por excelência, precisa da mais ampla proteção jurídica.
Com base nesse entendimento, em 24 de outubro de 2013 foi sancionada a Lei 12.873, ampliando aos homens o direito ao salário-maternidade em caso de adoção. Por esta lei, ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias (nova redação conferida ao art.71-A, da Lei 8.213/91). Caso a adoção seja obtida por um casal com união homoafetiva, apenas um deles terá direito ao benefício em questão, ainda que pertencentes a regimes previdenciários distintos, conforme preceitua o §2.º do art. 71 da Lei 8.213/91 . Nestas situações, o salário-maternidade será pago diretamente pela Previdência Social (§1.º do art. 71 da Lei 8.213/91).
Saliente-se que como já vinha regulamentado pela previdência social , o fato de a mãe biológica ter recebido o benefício salário-maternidade não é óbice para a concessão do benefício à segurada ou segurado adotante .
Outra importante evolução trazida pela Lei 12.873 diz respeito ao pai que fica viúvo. Até o advento desta lei ao homem que ficasse viúvo com a morte de seu cônjuge ou companheira no parto ou logo após a adoção, poderia requerer perante a previdência social apenas a pensão por morte da segurada e não o salário-maternidade. A problemática da situação residia no fato de que a pensão por morte além de não garantir o afastamento do emprego para que este pai desse os cuidados necessários ao filho recém nascido, também não gerava direito à estabilidade no emprego . Agora, o pai viúvo e desde que segurado da previdência social, não só pode requerer o salário maternidade caso perca a mulher no parto, como também pode requerer o tempo restante do benefício, caso o óbito seja posterior ao parto ou adoção. Para tanto, é preciso que o filho esteja com vida, já que a partir da Lei 12.873/2013, passou a criança a ser o elemento central e principal da concessão do benefício salário-maternidade.
Pelas novas regras (Lei 12.873/2013), na hipótese de adoção por dois homens segurados da previdência social, apenas um deles fará jus ao benefício. Caberá, como já se mencionou, a eles formularem um consenso, para decidirem quem receberá o benefício. Havendo o óbito daquele que recebia o benefício, o outro poderá requerer, pelo tempo restante, o salário-maternidade, garantindo que o filho não seja prejudicado.