2) O Código de Processo Penal e a competência por prerrogativa de função
Diz o art. 69 deste código que uma das causas determinadoras da competência penal será a prerrogativa de função. Este dispositivo foi complementado pelos arts. 84 a 87 do mesmo diploma processual.
Como se disse anteriormente é natural que exista este critério determinador da competência, pois a pessoa que exerce determinado cargo ou função, evidentemente, deve ser preservada ao responder a um processo criminal, evitando-se, inclusive, ilegítimas injunções políticas que poderiam gerar injustiças e perseguições nos respectivos julgamentos.
É razoável, portanto, que um Juiz de Direito, um Deputado Estadual ou um Promotor de Justiça seja julgado pelo Tribunal de Justiça do respectivo Estado, e não por um Magistrado de primeira instância, em razão da “necessidade de resguardar a dignidade e a importância para o Estado de determinados cargos públicos”, na lição de Maria Lúcia Karam. Para ela, não há “propriamente uma prerrogativa, operando o exercício da função decorrente do cargo ocupado pela parte como o fator determinante da atribuição da competência aos órgãos jurisdicionais superiores, não em consideração à pessoa, mas ao cargo ocupado.”[4]
Os arts. 86 e 87 do Código de Processo Penal estabelecem as pessoas que, em razão do cargo, devem ser julgadas por órgãos superiores da Justiça, disposições estas que precisam ser relidas à luz da Constituição Federal e das constituições estaduais.
3) A Constituição Federal
O art. 29, X da Constituição Federal determina o julgamento do Prefeito perante o Tribunal de Justiça[5]. Se o Prefeito, porém, vier a cometer um delito da alçada da Justiça Comum Federal (por exemplo, desvio de recursos federais sujeitos à fiscalização da União) a competência será do respectivo Tribunal Regional Federal, segundo entendimento firmado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RT 745/479 e JSTF 177/340). A propósito, há duas súmulas do Superior Tribunal de Justiça e uma do Supremo Tribunal Federal, a saber:
“Compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal.” (Súmula 208).[6]
“Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal.” (Súmula 209).
“A competência do Tribunal de Justiça para julgar Prefeitos restringe-se aos crimes de competência da Justiça comum estadual; nos demais casos, a competência originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau.” (Súmula 702, STF).
O art. 96, III estabelece a competência dos Tribunais de Justiça para processar e julgar os Juízes de Direito e os membros do Ministério Público estadual, ressalvando-se a competência da Justiça Eleitoral (leia-se: dos Tribunais Regionais Eleitorais). Neste caso, ainda segundo entendimento jurisprudencial respaldado principalmente no art. 108, I, “a” da Constituição Federal, mesmo que o delito seja, em tese, da competência da Justiça Comum Federal, o julgamento será perante o Tribunal de Justiça do Estado onde atue o autor do fato (JSTJ 46/532), ainda que a infração penal tenha sido praticada em outro Estado da Federação, pois, a competência pela prerrogativa de função sobrepõe-se, in casu, à territorial. Atentar, porém, que os Juízes de primeira instância convocados para Tribunais de Justiça para exercer a função de Desembargador não têm a prerrogativa de foro prevista no artigo 105 da Constituição Federal. A prerrogativa é vinculada ao cargo e não ao eventual exercício da função em substituição. O entendimento é da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça. A decisão da Corte Especial ocorreu no julgamento de um Agravo Regimental em representação contra uma Juíza da Bahia. Em decisão monocrática, o Ministro Arnaldo Esteves Lima já havia negado conhecimento à representação por entender que a juíza não tem foro privilegiado no STJ. Por unanimidade, a Corte Especial manteve o entendimento do Ministro Arnaldo Esteves Lima e negou o agravo. O entendimento firmado no STJ é o de que o foro por prerrogativa de função visa proteger o cargo e não seu ocupante eventual.[7]
Por sua vez, a competência para julgar os Juízes Federais, do Trabalho e Militares (da Justiça Militar Federal[8]) e os membros do Ministério Público da União (salvo os que oficiem perante Tribunais, que serão julgados pelo STJ) é do Tribunal Regional Federal da área da respectiva jurisdição ou atribuições, ressalvando-se, também, a competência da Justiça Eleitoral (art. 108, I, “a” da Constituição Federal).
Nos arts. 102, I, “b” e “c” e 105, I, “a”, vem estabelecida a competência criminal, respectivamente, do Supremo Tribunal Federal[9] e do Superior Tribunal de Justiça.
Segundo o Supremo Tribunal Federal, “os membros do Congresso Nacional, pela condição peculiar de representantes do povo ou dos Estados que ostentam, atraem a competência jurisdicional do Supremo Tribunal Federal. O foro especial possui natureza intuitu funcionae, ligando-se ao cargo de Senador ou Deputado e não à pessoa do parlamentar.”[10] A prerrogativa decorre do ato de diplomação. Neste sentido, por unanimidade, o Supremo Tribunal Federal confirmou decisão liminar da Corte que reconheceu a legalidade do recebimento de denúncia feita contra acusados de envolvimento em supostos empréstimos fraudulentos realizados pelo banco BMG ao Partido dos Trabalhadores e a um grupo de empresas. Os Ministros indeferiram pedido de Habeas Corpus (HC 91593), onde se alegava que a denúncia havia sido recebida pela primeira instância no dia em que um dos acusados foi diplomado deputado federal. Quando da decisão liminar, os Ministros chegaram à conclusão que, ao contrário do alegado, a denúncia foi devidamente recebida um dia antes da diplomação do deputado. O relator, Ministro Marco Aurélio, reafirmou esse entendimento. “Quando do recebimento da denúncia não se tinha ainda o envolvimento do detentor da prerrogativa de foro”, disse.[11] Em outro caso o Ministro Celso de Mello, relator do Inquérito (Inq) 2754, em curso no Supremo Tribunal Federal contra um Deputado Federal determinou que o processo fosse reautuado como ação penal (AP 511) – tendo em vista que foi recebida a denúncia contra ele –, bem como delegou à Justiça Federal em Brasília a oitiva das testemunhas arroladas pelo Ministério Público na peça de acusação. Como o inquérito teve início antes da diplomação, Celso de Mello aplicou jurisprudência do STF, validando todos os atos praticados no processo pelo juiz da 5ª Vara Criminal da circunscrição Judiciária de Brasília.
“Cabe enfatizar que a diplomação do réu, como membro do Congresso Nacional, revela-se apta a gerar, tão-somente, uma específica consequência de ordem processual, consistente no deslocamento, para o STF, da competência penal originária para a persecutio criminis”, observou o Ministro. “Isso significa, portanto, que a superveniência daquele fato jurídico-eleitoral – considerada a nova diretriz jurisprudencial firmada na matéria – não mais tem o condão de afetar a integridade jurídica dos atos processuais, cuja validade há de ser aferida com base no ordenamento positivo vigente à época de sua efetivação”, acrescentou Celso de Mello, baseando-se no julgamento do Recurso em Habeas Corpus (RHC) 78026, relatado pelo ministro Octavio Gallotti (aposentado). O Ministro Celso de Mello fundamentou-se, também, no julgamento de questão de ordem suscitada no Inq 571/DF, relatado pelo ministro Sepúlveda Pertence. Naquele julgamento, a Suprema Corte reformulou antiga orientação de jurisprudência firmada nos inquéritos 141/SP e 342/PR, relatados, respectivamente, pelos ministros Soares Muñoz e Octavio Gallotti. Pela antiga jurisprudência, a posse de membro do Congresso Nacional implicava a anulação de atos processuais anteriormente praticados em processo contra ele. No mesmo sentido, por unanimidade a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal indeferiu Habeas Corpus (HC) 94705 e manteve em curso a ação penal que tramitava na Justiça do Rio de Janeiro. A defesa alegava que as provas que o levaram à prisão não foram obtidas pelo foro adequado, uma vez que ele foi eleito deputado estadual. Sustentou que a ação penal deveria ser anulada desde o início, porque não foi analisada pelo órgão especial do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, foro responsável por julgar parlamentares estaduais. Segundo o relator do HC, ministro Ricardo Lewandowski, o Ministério Público informou que os atos considerados ilegais pela defesa foram repetidos, antes mesmo do oferecimento da denúncia. A Primeira Turma considerou ainda que os atos são anteriores à diplomação do paciente como deputado estadual, o que não inviabiliza tais provas.
Na hipótese do acusado passar a ter prerrogativa de função no decorrer de uma ação penal, o recurso já interposto deverá ser julgado pelo órgão ad quem competente; neste sentido, confira-se esta decisão do Supremo Tribunal Federal:
“Inq N. 2.605-SP - RELATOR: MIN. MENEZES DIREITO - EMENTA - Inquérito. Recurso em sentido estrito. Sentença que não recebe a denúncia. Ex-Prefeito. Não-pagamento de precatório. Descumprimento de ordem judicial. Art. 1º, inciso XIV, segunda parte, do Decreto-Lei nº 201/67.1. Eleito o denunciado como Deputado Federal durante o processamento do feito criminal, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar o recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público estadual contra a sentença de 1º grau que, antes da posse do novo parlamentar, não recebeu a denúncia.”
Neste sentido, o Plenário do Supremo Tribunal Federal manteve decisão que deferiu a realização de diligências requeridas pelo Ministério Público Federal, destinadas a elucidar o possível envolvimento de um Deputado Federal nas irregularidades verificadas na execução de convênios celebrados entre o Município de Contagem-MG e o Ministério Escola Jeová Jiré, durante a gestão do Deputado, com o suposto objetivo de realizar um programa de recuperação de dependentes químicos. A denúncia inicialmente feita contra o parlamentar foi rejeitada pelo Juízo da 2ª. Vara Criminal da Comarca de Contagem-MG. Em razão da investidura do denunciado no cargo de deputado federal, o julgamento do recurso interposto pelo Ministério Público de Minas Gerais contra a decisão que rejeitou a denúncia foi apreciado pelo STF. (Inquérito 2727).
Por outro lado, “uma vez iniciado o julgamento de Parlamentar nesta Suprema Corte, a superveniência do término do mandato eletivo não desloca a competência para outra instância.” (STF – Pleno – Inq. 2.295 – rel. Sepúlveda Pertence – rel. p/acórdão Menezes Direito – j. 23.10.2008 – DJ 05.06.2009).
Por maioria de votos, o Supremo Tribunal Federal acolheu questão de ordem na Ação Penal nº. 634 nos termos propostos pelo relator, Ministro Roberto Barroso, que declarou a validade do julgamento do suplente de Deputado Federal pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, mas não dos atos posteriores, como os recursos (embargos de declaração). O relator considerou que, na hipótese, quando o julgamento foi iniciado, o réu não era Deputado Federal, o que fazia do Tribunal de Justiça o competente para processá-lo e julgá-lo. Apesar de o Supremo entender que não se justifica a prorrogação da competência de instância ordinária quando, durante o julgamento de processo criminal, o réu se torna parlamentar - salvo se estiver caracterizada uma situação de manipulação ou fraude –, no presente caso, foi determinada a remessa dos autos ao Tribunal, considerando-se válido o acórdão proferido naquela Corte. Isto porque, no caso concreto, o Supremo não é mais competente para analisar o processo, uma vez que, atualmente, o réu não é mais Deputado Federal e, portanto, não detém foro por prerrogativa de função no Supremo Tribunal Federal. O Ministro Barroso destacou que o julgamento deve ser “unitário e indivisível”, e por isso deveria continuar no Tribunal local, tendo em vista que o réu perdeu a prerrogativa de ser julgado pela Suprema Corte. Durante a análise da questão, os ministros também ressaltaram que a declaração de validade do acórdão do Tribunal de Justiça não interfere na situação jurídica dos demais réus.
Obviamente que a prerrogativa de função não se estende aos suplentes, pois “não se cuida de prerrogativa intuitu personae, vinculando-se ao cargo, ainda que ocupado interinamente, razão pela qual se admite a sua perda ante o retorno do titular ao exercício daquele.”[12] Logo, “ a diplomação do suplente não lhe estende automaticamente o regime político-jurídico dos congressistas, por constituir mera formalidade anterior e essencial a possibilitar à posse interina ou definitiva no cargo na hipótese de licença do titular ou vacância permanente. (...) Embora juntamente com cada senador sejam eleitos dois suplentes, a posse no cargo, que constitui ato formal indispensável para o gozo das prerrogativas ligadas à função legislativa, dá-se apenas com relação àquele que efetivamente o exerce, em caráter interino ou permanente (precedentes: RE 120.133/MG, Rel. Min. Maurício Corrêa; MS 21.239/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; RHC 78.026/ES, Rel. Min. Octavio Gallotti; RMS 3.657/SE, Rel. Min. Antônio Villas Boas; RE 29.900, Rel. Min. Afrânio Costa).Aos suplentes, como se sabe, é vedado apresentar projetos de lei, participar de deliberações, concorrer a cargos da Mesa Diretora ou das Comissões Permanentes e Temporárias, não percebendo qualquer remuneração ou ajuda de custo antes de assumirem o cargo.Em síntese, eles não fazem jus às prerrogativas inerentes ao cargo enquanto o titular encontrar-se em exercício. Os suplentes, como tais, possuem mera expectativa de direito, o de substituir, eventualmente, o senador com o qual foram eleitos.A diplomação dos suplentes, cumpre notar, constitui mera formalidade anterior e necessária à eventual investidura no cargo, nos termos dos arts. 4o e 5o do Regimento Interno do Senado, 1 não se 1 Art. 4o: “A posse, ato público por meio do qual o Senador se investe no mandato, realizar-se-á perante o Senado, durante reunião preparatória, sessão deliberativa ou não deliberativa, precedida da apresentação à Mesa do diploma expedido pela Justiça Eleitoral, o qual será publicado no Diário do Senado Federal. § 1o. A apresentação do diploma poderá ser feita pelo diplomado, pessoalmente, por ofício ao Primeiro-Secretário, por intermédio do seu Partido ou de qualquer Senador. § 2o. Presente o diplomado, o Presidente designará três Senadores para recebê-lo, introduzi-lo no plenário e conduzi-lo até a Mesa, onde, estando todos de pé, prestará o seguinte compromisso: ‘Prometo guardar a Constituição Federal e as leis do País, desempenhar fiel e lealmente o mandato de Senador que o povo me conferiu e sustentar a união, a integridade e a independência do Brasil’. § 3o. Quando forem diversos os Senadores a prestar o compromisso a que se refere o § 2o, somente um o pronunciará e os demais, ao serem chamados, dirão: ‘Assim o prometo’. § 4o. Durante o recesso, a posse realizar-se-á perante o Presidente, em solenidade pública em seu gabinete, observada a exigência da apresentação do diploma e da prestação do compromisso, devendo o fato ser noticiado no Diário do Senado Federal. § 5o. O Senador deverá tomar posse dentro de noventa dias, contados da instalação da sessão legislativa, ou, se eleito durante esta, contados da diplomação, podendo o prazo ser prorrogado, por motivo justificado, a requerimento do interessado, por mais trinta dias. § 6o. Findo o prazo de noventa dias, se o Senador não tomar posse nem requerer sua prorrogação, considerar-se-á como tendo renunciado ao mandato, convocando-se o primeiro Suplente”.Art. 5o: “O primeiro Suplente, convocado para a substituição de Senador licenciado, terá o prazo de trinta dias improrrogáveis para prestar o compromisso, e, nos casos de vaga ou de afastamento nos termos do art. 39, II, de sessenta dias, que poderá ser prorrogado, por motivo justificado, a requerimento do interessado, por concluindo daí que se lhes aplique, automaticamente, o Estatuto dos Congressistas, isto é, “o conjunto de normas constitucionais que estatui o regime jurídico dos membros do Congresso Nacional, prevendo suas prerrogativas e direitos, seus deveres e incompatibilidades”,2 salvo se assumirem o cargo interina ou definitivamente. (...) Se, dentro dos prazos estabelecidos neste artigo, o Suplente não tomar posse e nem requerer sua prorrogação, considerar-se-á como tendo renunciado ao mandato, convocando-se o segundo Suplente, que terá, em qualquer hipótese, trinta dias para prestar o compromisso. § 2o. O Suplente, por ocasião da primeira convocação, deverá prestar o compromisso na forma do art. 4o e, nas seguintes, o Presidente comunicará à Casa a sua volta ao exercício do mandato”.2 AFONSO DA SILVA, José. Curso de Direito Constitucional. 27. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2006. p. 535. agente público possa, no exercício do cargo, ser expedito, desemaranhado, não tendo que se afastar dele para responder a processos por qualquer ‘dá cá essa palha’. O que é prerrogativa senão um direito subjetivo? Mas não é um direito subjetivo qualquer, conferido a uma série aberta de beneficiários. É um direito subjetivo que se distingue por ser próprio de uma série fechada, restrita, de beneficiários. Daí ser chamado de prerrogativa, que não é outra coisa senão, numa linguagem vernacular, predicamento. Claro que a prerrogativa suscita em todos nós uma certa estranheza, porque prerrogativa, em princípio, é um direito antirepublicano. Ela desnivela os cidadãos.(...)Mas quer dizer que prerrogativa, por ser um direito especialíssimo conferido a uma categoria restrita de pessoas, só comporta interpretação restritiva, não comporta interpretação ampliativa. No caso, o Supremo disse em alto e bom som que prevalece, em matéria de prerrogativa de foro, o princípio da atualidade do exercício da função, do cargo ou do mandato.(...)Agora, não confundir pré-assunção, nem assunção, com apeamento do cargo, porque a prerrogativa é intuitu funcionae, não é intuitu personae. O ex-titular do cargo, do mandato ou da função não carrega consigo a prerrogativa como se carregasse consigo a sua roupa, a sua indumentária, a sua vestimenta cotidiana”. (...) Por isso, há que fazer uma interpretação restritiva do art. 53, § 1o, da Carta Magna, já que dirigido a um seleto grupo de pessoas, quais sejam, os representantes dos Estados (senadores) e do povo (deputados federais), a quem o texto confere, em caráter excepcional, certas prerrogativas, não em benefício próprio, mas em prol do exercício livre e desembaraçado do mandato. Caso quisesse o legislador constitucional estender a referida proteção aos suplentes, certamente teria providenciado a sua inclusão na Carta Magna ou, quiçá, remetido a sua disciplina para a legislação ordinária.”[13]
Reafirmando este entendimento, o Ministro Celso de Mello reconheceu que o Supremo Tribunal Federal não tem competência originária para apreciar a Ação Penal (AP) 665, movida pelo Ministério Público Federal suplente. Conforme o relator, o entendimento do STF é no sentido de que o suplente não tem foro por prerrogativa de função, somente o titular do mandato legislativo. O relator lembrou que o suplente, enquanto permanecer nessa condição, não dispõe da garantia constitucional da imunidade parlamentar, nem da prerrogativa de foro prevista na Constituição Federal (artigo 53, parágrafo 1º), que somente é aplicável a quem estiver no exercício do mandato. Segundo o ministro Celso de Mello, o suplente, em sua posição de substituto eventual do congressista, “não goza das prerrogativas constitucionais deferidas ao titular do mandato legislativo, tanto quanto não se lhe estendem as incompatibilidades, que, previstas no texto da Carta Política (CF, art. 54), incidem, apenas, sobre aqueles que estão no desempenho do ofício parlamentar”. Os direitos inerentes à suplência, registra o relator, abrangem unicamente o direito de substituição [em caso de impedimento] e o direito de sucessão [na hipótese de vaga]. O Ministro Celso de Mello completa ressaltando que a Constituição Federal vigente não atribuiu ao suplente de Deputado Federal ou de Senador da República a prerrogativa de foro perante o STF. “É por tais razões que não se torna lícito estender, ao suplente de deputado federal ou de senador da República, as prerrogativas parlamentares de índole constitucional, pelo fato de que estas – por serem inerentes, apenas, a quem exerce o mandato legislativo – não alcançam aquele, que, por achar-se na condição de mera suplência, somente dispõe de simples expectativa de direito”, salientou o relator.
Em outra decisão, o Ministro do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello determinou a remessa do Inquérito (INQ 3525) para o Juízo Eleitoral da 70ª Zona Eleitoral de Marília, em São Paulo. Segundo explica o ministro em sua decisão, “a Constituição da República não atribui ao suplente de deputado federal ou de senador a prerrogativa de foro perante o STF”. “Os direitos inerentes à suplência abrangem, unicamente, o direito de substituição, em caso de impedimento, e o direito de sucessão, na hipótese de vaga”, explicou o Ministro, acrescentando que “o suplente, enquanto tal, não se qualifica como membro do Poder Legislativo”. O Ministro Celso de Mello lembra que “antes de ocorrido o fato gerador da convocação, quer em caráter permanente (resultante do surgimento de vaga), quer em caráter temporário (decorrente da existência de situação configuradora de impedimento), o suplente dispõe de mera expectativa de direito, não lhe assistindo, por isso mesmo, qualquer outra prerrogativa de ordem parlamentar”.
Ainda a propósito, na sessão administrativa do dia 28 de maio de 2014, o Plenário do Supremo Tribunal Federal aprovou, por unanimidade, proposta de emenda ao Regimento Interno que transfere do Plenário para as Turmas o julgamento de ações ajuizadas contra atos do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público. Permanece na competência do Plenário, entretanto, o julgamento de mandados de segurança impetrados contra atos do presidente do STF e do procurador-geral da República, na condição de presidentes do CNJ e do CNMP, respectivamente. Os crimes comuns de deputados e senadores, bem como os crimes comuns e de responsabilidade atribuídos a ministros de estado e comandantes das Forças Armadas, membros dos tribunais superiores e do TCU, e chefes de missões diplomáticas também passam a ser julgados pelas Turmas do STF, ressalvada a competência do Plenário em hipóteses específicas. A emenda regimental estabelece que caberá ao Plenário analisar apenas os mandados de segurança contra atos dos presidente da República, das Mesas da Câmara e do Senado Federal, além daqueles impetrados pela União contra atos de governos estaduais ou por um estado contra outro.