Notas
[1] Sobre a distinção entre função, cargo e emprego público conferir Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, São Paulo: Atlas, 14ª. ed., 2001, pp. 437 a 440.
[2] Processo Penal, Vol. II, Saraiva: São Paulo, 24ª. ed., 2002, p. 126.
[3] Derecho Procesal Penal, Tomo I, Buenos Aires: Editorial Guillermo Kraft Ltda., 1945, pp. 222/223.
[4] Competência no Processo Penal, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 3ª. ed., 2002, pp. 30/31.
[5] A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal julgou improcedente pedido de Habeas Corpus (HC) 88536 feito pela defesa do ex-prefeito de Niquelândia (GO). Ele é acusado pela suposta prática do crime de homicídio. “A prerrogativa de foro não visa proteger este ou aquele cidadão, visa proteger, sim, o cargo ocupado pelo cidadão”, explica o relator do caso, Ministro Marco Aurélio. Segundo ele, a competência por prerrogativa de foro consubstancia direito estrito, ou seja, é o que está na lei ou na Constituição “e nada mais”. O relator afirmou que a circunstância de o crime ter sido praticado na época em que o acusado era prefeito, não leva à conclusão de que ele devesse ser denunciado pelo procurador-geral de Justiça, uma vez que no momento da denúncia já não era mais o chefe do Executivo municipal, portanto, ausente a prerrogativa de foro. “O que cumpre perquirir é se, à época da oferta da denúncia, o membro do Ministério Público tinha ou não a atribuição de formalizá-la e, inegavelmente, tinha”, disse. Por essas razões, o ministro Marco Aurélio indeferiu o pedido, tendo sido acompanhado por unanimidade pela Turma. Fonte: STF.
[6] “A jurisprudência atual do colendo Superior Tribunal de Justiça e do egrégio Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a competência para processar e julgar os casos que envolvem desvio de verbas do Fundef, em se tratando de matéria penal, pertence à Justiça Federal, aplicando-se a Súmula nº 208 daquela colenda Corte Superior. É que os Tribunais de Contas da União, dos Estados e dos Municípios devem fiscalizar o cumprimento do disposto no art. 212 da Constituição, que trata do sistema de ensino no país, conforme dispõe o art. 11 da Lei 9.424/96. Assim, há competência fiscalizatória concorrente entre o Estado e a União, com base no disposto no Regimento Interno do Tribunal de Contas da União e no artigo 5º da Lei instituidora do Fundef, Lei nº 9.424/96, devendo, portanto, prevalecer a competência federal, de acordo com o disposto no artigo 78, IV, do Código de Processo Penal.” (TRF 3ª R. – Órgão Esp..-Inq. 2007.03.00.099899-4 – rel. Suzana Camargo – j. 25.06.2008 – DJU 14.07.2008).
[7] Fonte: Revista Consultor Jurídico (14/03/2008).
[8] Os Juízes Auditores da Justiça Militar Estadual são julgados pelo respectivo Tribunal de Justiça, pois são Juízes de Direito pertencentes à Justiça do Estado.
[9] O foro por prerrogativa de função para Presidente do Banco Central está previsto na Lei nº. 11.036/2004, que o equipara à categoria de Ministro de Estado.
[10] AG.REG.INQ. 2453 – RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI.
[11] Neste sentido, o Ministro do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello determinou a reautuação como Ação Penal (AP 501) do Inquérito (Inq) 2546, que investigava suposto crime de responsabilidade cometido por um Deputado Federal. O Ministro revelou, em sua decisão, que a denúncia foi recebida em março de 2000 pelo juiz de Direito da Vara Criminal de Pato Branco (PR), quando o réu ainda não havia sido eleito para a Câmara dos Deputados. Por essa razão, o órgão judiciário que recebeu a denúncia, à época, era o juiz natural da causa, “revestindo-se de inquestionável validade jurídica o recebimento da peça acusatória”, frisou o Ministro. A diplomação do parlamentar só tem o efeito processual de causar o deslocamento do processo para o Supremo Tribunal Federal, instância competente para julgar e processar os membros do Congresso Nacional, explicou Celso de Mello. Na decisão, Celso de Mello lembra que os réus na ação penal foram ouvidos, que houve defesa prévia, e ainda que já foi iniciada a inquirição das testemunhas de acusação e de defesa. Dessa forma, o ministro determinou o prosseguimento da instrução criminal, delegando competência para o juiz de Direito de Pato Branco para ouvir as testemunhas de defesa que faltam ser ouvidas.
[12] AG.REG.INQ. 2453 - RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI.
[13] AG.REG.INQ. 2453 - RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI. No mesmo sentido, o Ministro Celso de Mello, relator do Inquérito (INQ) 2639, proferiu decisão na qual considera que o STF não tem mais competência penal originária para processar e julgar supostas irregularidades cometidas por um suplente de deputado federal. “O indiciado já não mais ostenta – porque mero suplente – a condição de deputado federal”, justificou o Ministro (Fonte: STF).
[14] Na sessão do dia 11 de junho de 2007, por um pedido de vista do Ministro Cezar Peluso, foi suspenso o julgamento. A matéria está sendo debatida por meio do julgamento de um pedido de Habeas Corpus (HC 84548) do empresário Sérgio Gomes da Silva, o Sombra, que é acusado de ser o mandante do assassinato do ex-prefeito de Santo André (SP) Celso Daniel, ocorrido em janeiro de 2002. Até o momento, já proferiram seus votos o relator do habeas corpus, Ministro Marco Aurélio e o Ministro Sepúlveda Pertence. O primeiro se posicionou contra o poder de investigação do Ministério Público, alegando que essa atribuição é exclusiva da Polícia. O Ministro Pertence rejeita a tese de inconstitucionalidade das investigações realizadas pelo MP. Para o Ministro Marco Aurélio, o “inquérito policial” acabou se tornando um “inquérito ministerial”. “A sobreposição notada, procedendo o Ministério Público, a um só tempo, a investigação e a propositura da ação penal, não se coaduna com a ordem jurídica em vigor [no Brasil]”, disse ele. Para o Ministro, "o caso revelado neste processo é emblemático”. Ele explicou que já havia processo devidamente formalizado na Primeira Vara da Comarca de Itapecerica da Serra, em São Paulo. “Paralelamente, o Ministério Público veio a formalizar procedimento investigatório, colhendo elementos, submetendo os atos a sigilo e designando promotor de Justiça para a presidência das investigações.” O Ministro Sepúlveda Pertence disse que o MP pode complementar as informações relativas às investigações. “Eu rejeito a argüição abstrata de inconstitucionalidade de qualquer ato investigatório do Ministério Público.” (Fonte: STF).
[15] Na verdade, um dever jurídico ou de Estado, tendo em vista o princípio da obrigatoriedade que rege a ação penal pública.
[16] Lei dos Juizados Especiais Criminais, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 91.
[17] Comentários à Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, Obra Jurídica Editora, ps. 204/205.
[18] A Polícia Federal tem, com exclusividade, apenas a prerrogativa de exercer as funções de polícia judiciária da União, função que não se confunde com a de apurar crimes (a distinção é feita pela própria Constituição Federal (art. 144, § 1º., I e IV). As funções de polícia judiciária compreendem, por exemplo, aquelas previstas no art. 13, I, II e III do Código de Processo Penal. No processo de Extradição nº. 974, o Ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, destacou o papel da Polícia Federal como “polícia judiciária da República”; nesta condição, destacou o Ministro que a instituição precisaria “se aparelhar para cumprir suas atribuições constitucionais.” Entre elas, a de dar totais condições para o bem-estar daqueles que se encontram presos em suas unidades prisionais. “A Polícia Federal há de se aparelhar visando ao cumprimento das atribuições constitucionais – entre estas, as que encerram a qualificação de polícia judiciária”, anotou o Ministro.
[19] Carlos Maximiliano, Hermenêutica e Aplicação do Direito, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1961, p. 165.
[20] Metodologia da Ciência do Direito, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 3ª. ed., 1997 (tradução portuguesa de José Lamego).
[21] Estudos Jurídicos em Homenagem a Manoel Pedro Pimentel, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1992, p. 239.
[22] Crime e Constituição – A Legitimidade da Função Investigatória do Ministério Público, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 81.
[23] Código de Processo Penal Interpretado, São Paulo: Atlas, 8ª ed., 2001, p. 560.
[24] Curso de Processo Penal, Vol. I, Lisboa: Editorial Verbo, 1996.
[25] Como se sabe, o defensor exerce a chamada defesa técnica, específica, profissional ou processual, que exige a capacidade postulatória e o conhecimento técnico. O acusado, por sua vez, exercita ao longo do processo (quando, por exemplo, é interrogado) a denominada autodefesa ou defesa material ou genérica. Ambas, juntas, compõem a ampla defesa. A propósito, veja-se a definição de Miguel Fenech: “Se entiende por defensa genérica aquella que lleva a cabo la propia parte por sí mediante actos constituídos por acciones u omisiones, encaminados a hacer prosperar o a impedir que prospere la actuación de la pretensión.. No se halla regulada por el derecho con normas cogentes, sino con la concesión de determinados derechos inspirados en el conocimientode la naturaleza humana, mediante la prohibición del empleo de medios coactivos, tales como el juramento – cuando se trata de la parte acusada – y cualquier otro género de coacciones destinadas a obtener por fuerza y contra la voluntad del sujeto una declaración de conocimiento que ha de repercutir en contra suya”. Para ele, diferencia-se esta autodefesa da defesa técnica, por ele chamada de específica, processual ou profissional, “que se lleva a cabo no ya por la parte misma, sino por personas peritas que tienen como profesión el ejercicio de esta función técnico-jurídica de defensa de las partes que actuán en el processo penal para poner de relieve sus derechos y contribuir con su conocimiento a la orientación y dirección en orden a la consecusión de los fines que cada parte persigue en el proceso y, en definitiva, facilitar los fines del mismo”. (Derecho Procesal Penal, Vol. I, 2ª. ed., Barcelona: Editorial Labor, S. A., 1952, p. 457).
[26] Introducción al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal, Editorial Ariel, S.A., Barcelona, 1989, p. 230.
[27] Gimeno Sendra, Derecho Procesal, Valencia: Tirant lo Blanch, 1987, p. 64.
[28] José António Barreiros, Processo Penal-1, Almedina, Coimbra, 1981, p. 13.
[29] Elementos de Direito Processual Penal, Vol. I, Forense, p. 64.
[30] Estranhamente, porém, a Lei nº. 11.101/05 (Falências), no art. 185, manda aplicar os arts. 531 a 540 do Código de Processo Penal; na verdade, devem ser aplicados, tão-somente, os arts. 538 e 539 (procedimento sumário).
[31] Sobre a atividade instrutória do Juiz no Processo Penal, remetemos o leitor a duas obras: “A Iniciativa Instrutória do Juiz no Processo Penal”, de Marcos Alexandre Coelho Zilli, Editora Revista dos Tribunais, 2003 e “Poderes Instrutórios do Juiz”, de José Roberto dos Santos Bedaque, Editora Revista dos Tribunais, 2ª. ed., 1994..
[32] Sobre a matéria há obras importantes, a saber, por exemplo: “A Busca da Verdade Real no Processo Penal”, de Marco Antonio de Barros, Editora Revista dos Tribunais, 2002; “O Mito da Verdade Real na Dogmática do Processo Penal”, de Francisco das Neves Baptista, Editora Renovar, 2001 e “La verdad en el Proceso Penal”, de Nicolás Guzmán, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006.
[33] Búsqueda de la Verdad en el Proceso Penal, Buenos Aires: Depalma: 2000, p. 107.
[34] “Classicamente, a verdade se define como adequação do intelecto ao real. Pode-se dizer, portanto, que a verdade é uma propriedade dos juízos, que podem ser verdadeiros ou falsos, dependendo da correspondência entre o que afirmam ou negam e a realidade de que falam.” (Hilton Japiassu e Danilo Marcondes, Dicionário Básico de Filosofia, Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1990, p. 241). “A porta da verdade estava aberta / Mas só deixava passar / Meia pessoa de cada vez / Assim não era possível atingir toda a verdade. / Porque a meia pessoa que entrava / Só trazia o perfil de meia verdade / E a segunda metade / Voltava igualmente como perfil / E os meios perfis não coincidiam. / Arrebentavam a porta, derrubavam a porta, / Chegaram ao lugar luminoso onde a verdade esplendia seus fogos. / Era dividida em metades diferentes uma da outra. / Chegou-se a discutir qual a metade mais bela. / Nenhuma das duas era totalmente bela e carecia optar. / Cada um optou conforme seu capricho, sua ilusão, sua miopia.” (Carlos Drummond de Andrade, do livro "O corpo", editora Record). “Não tenho a menor noção do que é a verdade, mulher! Caguei pra verdade, a verdade é uma coisa escrota, uma nojeira filosófica inventada pelos monges do século XIII, que ficavam tocando punheta nos conventos, verdade o cacete, interessa a objetividade.” (“Eu sei que vou te amar”, de Arnaldo Jabor, Rio de Janeiro: Objetiva, p. 65).
[35] Derecho y Razón, Madrid: Editorial Trotta, 3ª. ed., 1998, pp. 44 e 45.
[36] Parece-nos interessante transcrever um depoimento de Leonardo Boff, ao descrever os percalços que passou até ser condenado pelo Vaticano, sem direito de defesa e sob a égide de um típico sistema inquisitivo. Após ser moral e psicologicamente arrasado pelo secretário do Santo Ofício (hoje Congregação para a Doutrina da Fé), cardeal Jerome Hamer, em prantos, disse-lhe: “Olha, padre, acho que o senhor é pior que um ateu, porque um ateu pelo menos crê no ser humano, o senhor não crê no ser humano. O senhor é cínico, o senhor ri das lágrimas de uma pessoa. Então não quero mais falar com o senhor, porque eu falo com cristãos, não com ateus.” Por uma ironia do destino, depois de condenado pelo inquisidor, Boff o telefonou quando o cardeal estava à beira da morte, fulminado por um câncer. Ao ouvi-lo, a autoridade eclesiástica desabafou, chorando: “Ninguém me telefona... foi preciso você me telefonar! Me sinto isolado (...) Boff, vamos ficar amigos, conheço umas pizzarias aqui perto do Vaticano...” (in Revista Caros Amigos – As Grandes Entrevistas, dezembro/2000).
[37] Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, Madrid: Editorial Trotta, 3ª. ed., 1998, p. 604.
[38] Crime Organizado, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2ª. edição, 1997, p. 133
[39] Lopes Jr., Aury, Investigação Preliminar no Processo Penal, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 74.
[40] Como diz o Professor da Universidade de Valencia, Juan Montero Aroca, “en correlación con que la Jurisdicción juzga sobre asuntos de otros, la primera exigencia respecto del juez es la de que éste no puede ser, al mismo tiempo, parte en el conflicto que se somete a su decisión.” (Sobre la Imparcialidad del Juez y la Incompatibilidad de Funciones Procesales, Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 186).
[41] Iniciación al Proceso Penal Acusatório, Buenos Aires: Campomanes Libros, 2000, p. 43.
[42] Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito, São Paulo: Malheiros, 2ª. ed., 2003, p. 51. Também neste sentido, veja-se Rodolfo Pamplona Filho, “O Mito da Neutralidade do Juiz como elemento de seu Papel Social” in "O Trabalho", encarte de doutrina da Revista "Trabalho em Revista", fascículo 16, junho/1998, Curitiba/PR, Editora Decisório Trabalhista, págs. 368/375, e Revista "Trabalho & Doutrina", nº 19, dezembro/98, São Paulo, Editora Saraiva, págs.160/170.
[43] A Crise do Processo Penal e as Novas Formas de Administração da Justiça Criminal, obra organizada por Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo e Salo de Carvalho, Porto Alegre: Notadez, 2006, p. 20.
[44] Art. 242, CPP
[45] Art. 3º. da Lei nº. 9.296/96.
[46] Boletim IBCCRIM – Ano 11 – nº. 127 – Junho/2003.