A atuação do Terceiro Setor é uma realidade histórica que remonta à própria formação do Estado Brasileiro, com as ações de caráter caritativo iniciadas pelos jesuítas e, como primeiro referencial, em forma de organizações, com as Santas Casas de Misericórdia no século XVI (São Vicente/SP), expandindo-se atualmente por meio de novas formas de organizações mais estruturadas e com maior grau de complexidade como Organizações Não-Governamentais, Fundações, Organizações Sociais e Organizações Sociais de Interesse Público.
A falta de uma consolidação de normas para regular de forma clara e objetiva a relação e os procedimentos decorrentes das parcerias voluntárias entre Estado e as organizações da sociedade civil tem ocasionado reveses indesejáveis de toda a ordem, com prejuízos à própria prestação de serviços ao público atendido pela entidade civil com a suspensão dos recursos determinado pelos Tribunais de Contas ou pelo Poder Judiciário cumulado ou não com a decretação de impedimento ou suspensão para receber novos repasses, além da responsabilização civil e pecuniária ao responsável pela entidade e ao Ordenador da Despesa da Administração Pública na condição de responsável solidário.
Muito oportuna a aprovação da Lei nº 13.109/14, publicada em 01.08.14, que pode ser considerada o marco regulatório do Terceiro Setor. Nascida no Senado Federal, sob o Projeto de Lei nº 649/11, aperfeiçoada pelas contribuições decorrentes de audiências públicas com representantes do Governo, do Tribunal de Contas da União, de entidades da sociedade civil e também de contribuição de um Grupo de Trabalho constituído por representantes governamentais e de entidades civis.
Esta norma padroniza o regime jurídico das parcerias voluntárias, quer seja dos repasses realizados sob a forma de auxílios, subvenções, contribuições, convênios ou termos de parceiras, excluindo as transferências de recursos oriundos integralmente de fonte externa de financiamento, as regidas por lei específica e os contratos de gestão celebrados com organizações sociais.
Com isso, exclui definitivamente o convênio das relações entre Estado e entidades privadas, reservando-o somente ao primeiro setor, ou seja, entre entes governamentais, regulada pela Lei nº 8.666/93.
O instrumento que formaliza tais parcerias voluntárias, que não se confunde com o termo de parceria formalizado com as organizações sociais de interesse público (OSCIPS), passa a receber a denominação de termo de colaboração ou de fomento, diferenciando apenas pelas iniciativas das parcerias; a primeira, se propostas pela administração pública e a segunda, se propostas pelas organizações da sociedade civil.
Até aqui, nada de mais.
Os destaques ou avanços - isto o tempo dirá -correm por conta da criação ou aperfeiçoamento de instrumentos como o conselho de política pública, comissão de seleção, comissão de monitoramento e avaliação, chamamento público, plano de trabalho, prestação de contas, capacitação dos parceiros, transparência e controle e participação social, com os pontos de atenção doravante analisados.
1) Transparência e Controle
A necessidade de reforçar os instrumentos de planejamento é destacada, com a exigência de publicar, no início do ano, os valores aprovados na lei orçamentária anual para a execução daqueles programas e ações previstos no plano plurianual para execução por meio de parceiras.
A Lei de Acesso a Informações já previa como item de transparência ativa, que a própria Administração, independente de solicitação, deve divulgar no portal de transparência os repasses financeiros efetuados a qualquer título, além de obrigar a própria entidade civil a divulgar as parcerias celebradas com o Poder Público.
Nesta seção, a nova lei traz como novidades, a inclusão das informações mínimas que deverão constar nos sítios eletrônicos. (art. 11, parágrafo único).
2) Procedimentos de Manifestação Social
A participação popular, de forma facultativa, no planejamento das políticas públicas é reforçada com esse instrumento, no qual entidades civis e cidadãos poderão apresentar propostas ao poder público para que seja avaliado um futuro chamamento público para a celebração de parceria e regulamenta os requisitos mínimos do citado instrumento (art.19).
3) Plano de Trabalho
O plano de trabalho, antes como documento obrigatório previsto para convênios, agora deve constar em qualquer tipo de parceria adotada.
Tido como elemento primordial para o sucesso do ajuste e por outro lado item reprovador pela Corte de Contas Paulista nos julgamentos das prestações de contas ou do próprio ajuste ante a ausência ou o insuficiente detalhamento dos planos de trabalho, agora, aproxima-se das exigências estipuladas para os termos de parcerias com as Organizações Sociais de Interesse Público e Social ou dos contratos de gestão com as Organizações Sociais.
Passa a se exigir no plano de trabalho:
diagnóstico, metas quantitativas, prazo e cumprimento das metas, definição dos indicadores quantitativos e qualitativos, compatibilidade dos custos, plano de aplicação, estimativa de valores dos encargos sociais e trabalhistas, cronograma de desembolso, modo e periodicidade das prestações de contas não superior a um ano e prazo de análise da prestação de contas pela administração pública.
4) Chamamento Público
Este procedimento vem ao encontro da transparência e da impessoalidade, à medida que os critérios de escolha das entidades civis deverão ser claros, objetivos e simplificados, com critérios e indicadores padronizados por meio de edital com as especificações mínimas estabelecidas no artigo 24, §1º.
As novidades nas exigências repousam na comprovação pela organização da sociedade civil de ter, no mínimo, três anos de existência, com cadastro ativo no CNPJ, experiência prévia na realização (com efetividade) no objeto da parceria e capacidade técnica e operacional para o desenvolvimento das atividades e metas estabelecidas.
Aqui a legislação quer afastar as criadas artificialmente e sem experiência prática para a execução das atividades, haja vista, o “modismo” da última década, de criação de organizações não-governamentais, cujo objeto social permite executar tarefas de “A” a “Z”, sem o mínimo de capacidade técnica ou operacional, de acordo com as reiteradas falas do Secretário- Diretor Geral – Sérgio Rossi do Tribunal de Contas de São Paulo.
Observe-se aqui a aproximação com termos da Lei Nacional de Licitações, ao mencionar a capacidade técnica e operacional.
Para grandes projetos, a execução do objeto da parceria voluntária deverá ser realizada diretamente pela entidade civil selecionada, a exceção vai por conta de pequenos projetos, que futuramente merecerá definição por meio de ato regulamentador do que venha a ser considerado como tais.
Para “pequenos projetos” permite-se a “atuação em rede”, que significa nos padrões usuais, uma subcontratação consorciada ou “quarteirização”, cuja possibilidade é permitida desde que haja previsão no edital de chamamento público, a organização civil responsável possua mais de 5(cinco) anos de CNPJ e mais de três anos de experiência de atuação em rede, capacidade técnica e operacional para supervisionar, execute diretamente uma fração mínima do objeto (previsto no edital), regularidade fiscal e jurídica de todos os envolvidos e por fim, a relação das entidades executantes e não celebrantes do ajuste.
A “quarteirização” fica restrita a pequenos projetos com os requisitos mínimos ora citados, situação que requer atenção redobrada para que não sirva de válvula de escape para desvirtuar a exceção, tornando-a uma regra geral. Obviamente, um grande projeto não poderá desdobrar-se em pequenos projetos para fazer uso desta exceção. Aí, cabe um paralelo previsto na Lei de Licitações, que permite o fracionamento desde que observe a modalidade pertinente para o conjunto das ações ou do objeto.
Outro desafio será a criação do “valor de referência”, constante do edital de chamamento, e considerado como critério objetivo de julgamento de comissão de seleção previamente designada pra este fim, haja vista que os preços praticados não se acham no mercado de negócios.
A exemplo do pregão e do anteprojeto da Lei de Licitações, o edital de chamamento público prevê a inversão de fases, julgando as propostas em primeiro lugar e, após, os documentos de habilitação dos concorrentes. (art. 28)
Reproduz o procedimento da atual Lei de Licitações na situação de desqualificação ou inabilitação do primeiro proponente, convidando o segundo nos termos ofertados pelo concorrente desqualificado.
As hipóteses de dispensa e inexigibilidade do chamamento público são semelhantes às hipóteses previstas na Lei n.º 8.666/93, não inovando neste particular. (artigos 30 e 31).
5) Os requisitos para a celebração do termo de fomento e de colaboração
Além dos requisitos comuns e normais à própria constituição de uma entidade ou associação civil, decorrentes de exigências já previstas no Código Civil, existe a previsão de instituição de normas de prestação de contas sociais nos estatutos das entidades, com observância aos princípios e normas brasileiras de contabilidade e de publicidade dos relatórios, demonstrações contábeis e certidões negativas fiscais.
Com mais rigor, passa a exigir, para celebração da parceria, a apresentação de prova de propriedade ou posse de imóvel necessário à execução do objeto pactuado, evidência de regularidade das instalações e condições materiais da entidade, relação nominal e atualizada dos dirigentes e regulamento de compras e contratações, próprio ou de terceiro, aprovado pela administração pública celebrante.
6) Providências para Celebração e Formalização do Termo de Colaboração e de Fomento pela Administração Pública
A lei enumera o passo a passo dos procedimentos necessários à sua formalização e celebração, no seu artigo 35, a seguir transcritos:
I - realização de chamamento público, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei;
II - indicação expressa da existência de prévia dotação orçamentária para execução da parceria;
III - demonstração de que os objetivos e finalidades institucionais e a capacidade técnica e operacional da organização da sociedade civil foram avaliados e são compatíveis com o objeto;
IV - aprovação do plano de trabalho, a ser apresentado nos termos desta Lei;
V - emissão de parecer de órgão técnico da administração pública, que deverá pronunciar-se, de forma expressa, a respeito:
a) do mérito da proposta, em conformidade com a modalidade de parceria adotada;
b) da identidade e da reciprocidade de interesse das partes na realização, em mútua cooperação, da parceria prevista nesta Lei;
c) da viabilidade de sua execução, inclusive no que se refere aos valores estimados, que deverão ser compatíveis com os preços praticados no mercado;
d) da verificação do cronograma de desembolso previsto no plano de trabalho, e se esse é adequado e permite a sua efetiva fiscalização;
e) da descrição de quais serão os meios disponíveis a serem utilizados para a fiscalização da execução da parceria, assim como dos procedimentos que deverão ser adotados para avaliação da execução física e financeira, no cumprimento das metas e objetivos;
f) da descrição de elementos mínimos de convicção e de meios de prova que serão aceitos pela administração pública na prestação de contas;
g) da designação do gestor da parceria;
h) da designação da comissão de monitoramento e avaliação da parceria;
i) da aprovação do regulamento de compras e contratações apresentado pela organização da sociedade civil, demonstrando a compatibilidade entre a alternativa escolhida e a natureza e o valor do objeto da parceria, a natureza e o valor dos serviços, e as compras passíveis de contratação, conforme aprovado no plano de trabalho;
VI - emissão de parecer jurídico do órgão de assessoria ou consultoria jurídica da administração pública acerca da possibilidade de celebração da parceria, com observância das normas desta Lei e da legislação específica.
Um ponto, causador de dúvidas, era a exigência de contrapartida quando o instrumento de convênio era utilizado, que passa a não ser exigida de forma obrigatória para a celebração da parceria, podendo ser facultada a contrapartida em bens e serviços economicamente mensuráveis.
Outra exigência para o administrador recai na fundamentação das ressalvas porventura emitidas no parecer jurídico na celebração da parceria, regularizando-as ou indicando os motivos pelos quais deixará de cumpri-las.
Quanto aos bens adquiridos com recursos provenientes da parceria, deverão ser gravados com cláusula de inalienabilidade e reversão à Administração em caso de extinção da entidade.
A exigência de publicidade e de ampla divulgação permeia as principais etapas do procedimento e dos instrumentos formalizadores do ajuste, inclusive dos extratos relativos aos termos de ajustes.
7) Vedações
Maior rigor foi conferido às vedações em relação às entidades do terceiro setor e aos seus dirigentes, com a descrição taxativa das hipóteses, semelhante às penalidades previstas na Lei de Licitações, nas situações de impedimento e inidoneidade; na Lei nº 64/90 - “Ficha Limpa”, que também impede à entidade cujo dirigente tenha conta julgada irregular ou rejeitadas nos últimos 8 (oito) anos ou que tenha sido considerado responsável por improbidade nos prazos previstos na Lei 8.429/92.
Em síntese, as vedações buscam excluir a entidade ou o respectivo dirigente que, de uma forma ou outra, tenha atuado de forma dolosa ou culposa em atos de má-gestão ou de improbidade.
Também são vedadas parcerias cujas execuções tenham como o destinatário o aparelho administrativo do Estado, a delegação das atividades típicas de Estado, a contratação de consultorias e de apoio administrativo.
8) Formalização e Execução das Parcerias
Se as exigências do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo[1] quanto aos requisitos formais que envolviam os ajustes e repasses ao terceiro setor eram, por alguns, interpretadas como rigorosas, ainda não viram os dispositivos exigidos no artigo 42, que incluem tratamento pormenorizado dos atos orçamentários, financeiros e essenciais à forma e conteúdo dos termos de colaboração ou de fomento.
Num viés altamente técnico, nota-se que o termo de colaboração/fomento deverá ser antecedido da nota de empenho da despesa, não bastando a reserva de dotação.
A prerrogativa da supremacia da Administração e da continuidade do serviço público foi consagrada na hipótese de paralisação ou ocorrência de fato relevante na parceria.
Retira da Administração Pública a responsabilidade solidária ou subsidiária pelas consequências decorrentes da falta de pagamento dos encargos previdências, trabalhistas, fiscais e comerciais. Vale dizer que não exclui a responsabilidade nas hipóteses de desvio de finalidade e de poder, ou de dolo ou culpa, embora não consignadas na Lei, situações em que a solidariedade será estendida.
Ponto primordial, institui obrigatoriamente como anexos do instrumento de parceria: o plano de trabalho e o regulamento de compras e de contratações aprovado pela administração pública parceira.
Assim, pacifica de vez que as contratações e aquisições realizadas pela entidade parceira devem seguir os postulados básicos exigidos nas compras governamentais realizadas pela Administração Pública.
9) Despesas
A este título, interessante destacar algumas vedações.
Aqui a taxa de administração, comumente previsto a este título ou de forma disfarçada nos ajustes e rechaçada nas análises dos ajustes e prestações de contas [2], é literalmente vedada.
As despesas realizadas antes ou depois da vigência da parceria não são permitidas, ressalvadas as últimas se autorizadas expressamente no ajuste.
Os recursos originários da parceria não poderão financiar construções ou ampliações de instalações físicas, exceto os equipamentos e materiais permanentes essenciais à consecução do objeto do ajuste.
São permitidas despesas, caso aprovadas no plano de trabalho, com remuneração da equipe dimensionada no plano de trabalho, inclusive da própria entidade, proporcional ao objeto da parceria, desde que mantenha compatibilidade com os preços de mercado e não superior ao teto do Poder Executivo.
Até o limite de 15% do total da parceria, os custos indiretos poderão ser apropriados proporcionalmente e desde que demonstrada a sua necessidade ao cumprimento do objeto.
10) Liberação dos Recursos
A liberação dos recursos é adstrita ao cronograma de desembolso, todavia, prevê situações de maior exigência e controle dos recursos a serem liberados, inclusive quanto ao acompanhamento periódico a ser realizado pela entidade em decorrência do seu poder de política ou de atuação do controle interno e externo.
Os repasses parcelados ficam condicionados à prestação de contas da parcela anterior, além da regularidade com a execução do plano de trabalho.
Privilegia a transferência dos recursos por meio eletrônico, com ressalvas em situações previstas na Lei.(art.54).
11) Alterações
Novamente, à semelhança da Lei de Licitações, alterações são permitidas por prerrogativa exclusiva da Administração quando esta der causa ao atraso na liberação dos recursos ou por acordo entre as partes até o limite de 25% do valor original previsto no plano de trabalho.
12) Monitoramento e Avaliação
Seguramente este procedimento de controle seja um dos grandes desafios impostos por esta Lei à Administração, à medida que formaliza os procedimentos concomitantes de fiscalização e de visitas físicas, podendo se valer do apoio técnico de terceiros, delegar competência ou firmar parcerias com órgãos ou entidades próximas ao local de aplicação dos recursos.
Aqui fica prevista a figura do relatório técnico de monitoramento e avaliação, que deverá ser submetida à comissão de monitoramento e avaliação para a homologação, independente da prestação de contas final.
O objetivo deste procedimento é eminentemente preventivo, para fins de prevenção de erros e correção de desvios que possam inviabilizar as metas previstas no plano de trabalho, assemelhando-se às atividades do controle interno, cuja efetiva atuação vem sendo imposta pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo aos seus órgãos jurisdicionados.