3 O ASPECTO CRIMINAL DA PRORROGAÇÃO CONTRATUAL
3.1 O crime em espécie do art. 92 da Lei n. 8666, de 1993.
A concentração do estudo é efetivada no tipo do caput do ar. 92 da Lei n. 8666, de 1993, configurado como cumulativo que contém duas incriminações autônomas: a alteração ilegal do contrato em favor do adjudicatário e o pagamento com preterição da ordem cronológica de apresentação (GRECO FILHO, 2007, p. 86.).
Estabelece o art. 92 da Lei n. 8666, de 1993, in verbis:
Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei:
Pena - detenção, de dois a quatro anos, e multa.
Parágrafo único. Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificações ou prorrogações contratuais.
É considerado crime contra execução do contrato administrativo (POLTRONIERI, 2004, p. 307), uma vez que ataca o iter pactuado que se reflete em todo processo e viola os princípios fundamentais da administração pública, onde são previstas duas situações como ensejadoras da responsabilidade do servidor público, ambas relativas a atos que se colocam em fase posterior à da licitação, ou seja, a fase da execução contratual (FERNANDES, 1994, pp. 41-49), sendo sujeito, inclusive, à configuração cumulativa de Improbidade Administrativa prevista pelo art. 10 da Lei n. 8429, de 2 de junho de 1992. Conforme Adeildo Nunes (1999, p. 25-37), “cumpre enfatizar, também, que os atos de improbidade administrativa praticados pelos agentes públicos da administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da República, são regulados pela Lei de Improbidade Administrativa e inteiramente aplicável nas licitações e nos contratos administrativos”.
O bem jurídico protegido, logo, é a moralidade administrativa e “também a necessidade de os contratos administrativos serem cumpridos como firmados, dentro da lei, para o bom desempenho do serviço público” (GRECO FILHO, 2007, p. 91). Ou seja, a objetividade jurídica “continua sendo a probidade administrativa, em especial a tutela dos contratos administrativos, que haverão de ser cumpridos e executados tais como celebrados” (COSTA JÚNIOR, 2004, p. 35).
A caracterização do tipo penal previsto pelo dispositivo em comento é dada pela simples prorrogação indevida do contrato, seja ela da forma direta ou indireta, formal ou informal, pois “uma vez celebrado o contrato com o Poder Público, nenhuma modificação poderá ser feita, a menos que haja autorização legal. Se as cláusulas contratuais padecerem de alguma modificação que venha a beneficiar o adjudicatário, aperfeiçoa-se o crime licitatório previsto no art. 92” (COSTA JÚNIOR, 2004, p. 37).
Ínsito a especificidade da Lei de Licitações e Contratação da Administração Pública, constata-se que o crime previsto pelo art. 92, assim como os demais, são de consecução instantânea ou permanente; instantâneos porque a consumação ocorre em um momento definido, e permanentes, na medida em que a situação de dano pode se prolongar enquanto durar a conduta do agente (PELLEGRINO, 2003, pp. 149-154).
Há de se observar o equívoco de destinação da norma, uma vez que quem responde não é o adjudicatário, mas sim o efetivo contratado. O adjudicatário meramente recebe a adjudicação do objeto licitado, mas, se não for contratado, não dispõe de capacidade para figurar no tipo. Nas lições de Justen Filho (2008, p. 835), “a expressão “adjudicatário” foi indevidamente utilizada, porquanto a configuração do crime pressupõe, na maioria dos casos, existência de contrato administrativo.”.
Diógenes Gasparini (2011, p. 86), caracterizando a conduta, ou a ação física, prevista pelo tipo penal, estabelece:
Admitir significa aceitar, tolerar, permitir consentir, no caso, com modificação ou vantagem em favor do contratado, ainda que o texto se refira a adjudicatário. Trata-se de comportamento comissivo. Possibilitar, de seu lado, quer dizer tornar possível, das condições para que, no caso, ocorra modificação ou vantagem em benefício do contratado. É comportamento comissivo ou omissivo do agente que viabiliza qualquer modificação ao contratado, chamado imprecisamente de adjudicatário. Dar causa significa ensejar, propiciar a oportunidade por qualquer meio ou modo que redunde, no caso, em modificação do contrato ou em vantagem em prol do contratado, ainda que o texto legal mencione adjudicatário. Trata-se de conduta comissiva.
O sujeito ativo do tipo penal é o servidor público, configurado por crime próprio com definição do agente dada pelo art. 84 da Lei de Licitações. Porém, “o parágrafo único estende a punição ao particular beneficiado pela irregularidade, obviamente desde que tenha concorrido para a consumação da ilegalidade” (JUSTEN FILHO, 2008, p. 835). Logo, as penas previstas também são aplicadas ao contratado que, comprovadamente, obtém vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificações ou prorrogações contratuais indevidas, sem prejuízo das penas previstas pela novel Lei Anticorrupção.
Por outro lado, configura-se como sujeito passivo o Poder Público contratante (GASPARINI, 2011, p. 87), ou seja, o Estado, personificado (GRECO FILHO, 2007, p. 91) na pessoa que está sujeita às normas da lei.
Vicente Greco Filho (2007, p. 90) ressalta que os “crimes do caput são crimes de perigo, porque não dependem de prejuízo concreto. O crime do parágrafo é crime de dano, porque exige a obtenção de vantagem indevida ou benefício injusto”.
Há possibilidade de concurso de normas e de crimes, pois, “como o caput é do tipo misto cumulativo, cada conduta nele prevista caracteriza uma infração, de modo que o agente, se além de fazer prorrogação contratual ilegal subverte o pagamento de fatura, incide duas vezes no dispositivo, em concurso material” (GRECO FILHO, 2007, p. 93).
Adicionalmente, poderá haver o “concurso material com a corrupção, porque a vantagem indevida oferecida, aceita ou solicitada é diferente da vantagem prevista no artigo, consistente na simples alteração contratual ou da ordem dos pagamentos das faturas” (GRECO FILHO, 2007, p. 93).
A consumação do crime se dá no momento da modificação do contrato, ou seja, “na assinatura do aditamento contratual ou com a concessão de vantagem que beneficia o contratado” (GASPARINI, 2011, p. 88), sendo que, em qualquer situação, “o crime é de perigo, isto é, aperfeiçoa-se ainda que não ocorra qualquer prejuízo para a Administração Pública”.
Da mesma forma a prorrogação contratual em favor do contratado necessita se pautar nas condições estabelecidas pela lei. Ou seja, conforme leciona Nucci (2007, p. 744), “se um instrumento contratual prever essa possibilidade [prorrogação fora das hipóteses legais], embora de modo ilegal, não há como acolher-se, validamente, a referida prorrogação e a figura típica do art. 92 pode concretizar-se do mesmo jeito”.
Esse tipo de crime prevê o dolo genérico como elemento subjetivo “consistente na vontade livre e consciente em admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagens ilegais em favor do contratado” (GASPARINI, 2011, p. 87), mesmo que essa consciência seja justificada pela ausência de prejuízo ou pelo atendimento ao interesse público. Nesse sentido, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça julgando que “o tipo subjetivo no injusto do art. 92 da Lei n. 8666/93 se esgota no dolo, sendo despiciendo qualquer outro elemento subjetivo diverso[4]”.
Se, por um lado e segundo entendimento da Corte Infraconstitucional[5], a responsabilização penal reclama dolo genérico, cumpre ressaltar que a responsabilização administrativa alcança outro cunho, consoante descrito pelo Ministro-Relator Jose Múcio Monteiro, nos termos do Acórdão nº 1253/2011, do Plenário do Tribunal de Contas da União:
No crime, para a configuração do tipo previsto no art. 92 da Lei nº 8.666/93, e consequente cominação da sanção penal, é preciso que esteja presente o elemento volitivo na conduta do agente, isto é, que ele tenha tido a intenção de conceder vantagens contratuais indevidas.
De outro modo, no exame da gestão pública, verifica-se se os atos praticados estão em conformidade com as leis, a legitimidade (interesse público) e a economicidade, bem como se não provocaram dano ao erário, inclusive por desvio de recursos. Não é necessária a vontade do gestor de agir errado. Basta que ele tenha incorrido em culpa ou, menos até, que tenha sido um gestor inapto, para sua responsabilização administrativa.
Por conseguinte, na gerência de contratos, se a falta de cuidado ou a deficiência do gestor deu causa à concessão de vantagens indevidas, isto é suficiente para condená-lo.
Explica Diógenes Gasparini (2011, p. 87) que “a forma tentada desse crime, tanto no caput como no parágrafo único, é admissível, pois o iter criminis pode ser fracionado”. O mesmo autor ainda ressalva a condição de que não há tentativa no caso de conduta omissiva, “ou seja, quando o agente, por omissão, possibilita condições necessárias à modificação do contrato ou a obtenção de vantagem. Nesse caso a prática da omissão já exaure a previsão da lei”.
Ressalta ainda Franco (2002, pp. 63-68) que “a maioria dos crimes licitatórios admite a tentativa, a exceção daqueles que, por sua característica peculiar, o iter criminis não possa ser fracionado”, o que não ocorre com a prorrogação contratual indevida.
3.2 A configuração do crime licitatório em virtude da prorrogação contratual indevida
A prorrogação contratual, quando feita fora do permitido, também é considerada (POLTRONIERI, 2004, p. 307) como modificação ou vantagem para fins de caracterização do crime previsto pelo art. 92 do Estatuto Licitatório. A própria prorrogação é considerada modificação, mas a lei realiza um reforço didático (GASPARINI, 2011, p. 86) no sentido de enfatizar a questão.
Conforme Costa Júnior (2004, p. 36), “dentre as vantagens enumeradas exemplificativamente pela norma penal mista cumulativa, ressalta aquela referente à prorrogação contratual”, enfatizando o autor que tal conduta burla “o procedimento licitatório inicial, em prejuízo do interesse público e da probidade administrativa”.
A prorrogação do contrato é a ampliação de seus prazos, seja eles de execução ou vigência, cujas hipóteses estão indicadas no §1º do art. 57 da Lei das Licitações e Contratos da Administração Pública. Fora dessas hipóteses a prorrogação é ilegal (GASPARINI, 2011, p. 84).
Conforme leciona Marçal Justen Filho (2008, p. 835), “somente podem ser deferidos ao contratado os benefícios e vantagens previstos na Lei, no ato convocatório ou no contrato (ou instrumento equivalente, tal como previsto no art. 62). A concessão de vantagens indevidas, inclusive prorrogação contratual, é tipificada criminalmente”. Nessa questão, para incidência do dispositivo, não importa a natureza da formalização do ajuste (GASPARINI, 2011, p. 85).
Greco Filho (2007, p. 89) pondera ainda que “procura-se evitar as tão comuns prorrogações ou aditamentos contratuais que fazem com que o contrato original acabe sendo ampliado grande número de vezes”. Em parte essas situações são devidas à falta de planejamento adequado da Administração, que nem sempre tem condições, ao licitar e contratar, de dimensionar corretamente, em todos os seus aspectos, a obra ou serviço, mas também, em muitos casos, tanto o administrador quanto o contratado sabem que o contrato original é inviável, mas celebram-no contando com prorrogações, alterações e aditamentos, evidentemente com burla do procedimento licitatório e sacrifício do interesse público e da moralidade administrativa.
A configuração do crime também se opera de maneira indireta, mesmo sem interferir formalmente no contrato, a partir do momento que o administrador público deixa de aplicar penalidades por eventuais atrasos – se o atraso não foi penalizado, é porque foi permitido, mesmo que tacitamente, pela Administração – logo, foi concedida, na figura de “admitir”, a prorrogação indevida.
Alguns artifícios são utilizados pelos contratados de maneira a buscar uma desconfiguração do ilícito e caracterização da penalização, seja criminal, civil ou administrativa. Uma das operações mais frequentes verificadas, especialmente em contratos de fornecimento, é de a contratada disponibilizar (sem previsão contratual) equipamento similar à Administração enquanto a empresa conclui a fabricação do objeto contratado, de forma a elidir a mora incorrida. Nos casos de serviços, há a lentidão da execução e a busca do Administrador em manter o empenho orçamentário já comprometido.
Em suma, a conduta permissiva dessa espécie de situação premia o licitante temerário, aventureiro, inconsequente, que arrisca a execução contratual calcado na possibilidade da Administração flexibilizar as regras do contrato cuja minuta balizou aspectos competitivos da licitação. Como corolário, a transgressão administrativa prejudica o bom licitante, que apresenta (ou não) proposta séria calcada nas regras estabelecidas pela Administração, assim como degrada todo o sistema licitatório instaurado para a contratação.
Frente essa situação, vemos certa complacência dos Tribunais de Contas e do Ministério Público de Contas, determinando uma atuação mais ativa do Ministério Público estabelecido pelo art. 128 da Constituição da República, pois, em muitos casos, há desvio de conduta com a obtenção de vantagem indevida por parte dos gestores e julgadores nesse processo de isenção.
Quanto à vantagem indireta, convém ressaltar que inúmeras vezes a Administração deixa de aplicar penalidades exigíveis pela motivação de que o adimplemento posterior não causou dano ao erário e o cumprimento, mesmo extemporâneo, atendeu ao interesse público. Tal inferência é extremamente equivocada, pois o fato danoso ocorre pela simples inadimplência ou mora do contratado, não podendo a Administração se calar diante de tal fato. Para diferenciação das configurações da multa administrativa, conveniente trazer a lume os ensinamentos de Fernando Araújo de Novaes (2006, pp. 7597-7605):
A hipótese de incidência da referida multa [moratória] vincula-se a inexecução contratual na forma de atraso provocada pelo particular. Registre-se que tal inexecução diferenciar-se-á da multa do art. 87 por tratar-se de incidente que se considera, ainda, não comprometedor para o cumprimento satisfatório do objeto contratado pela Administração. Ou seja, neste caso haveria tão-somente um retardamento na obra ou na prestação do serviço. Entretanto, ainda que resgatável a execução satisfatória do contrato, há a presença do elemento subjetivo da culpa do contratado, asseverado pela expressão “atraso injustificado”.
Joel de Menezes Niebuhr (2008, p. 632) assevera que, “em muitos casos, a Administração não toma as providências devidas para coibir tais comportamentos, não instaurando os devidos processos administrativos”. Essa postura da Administração produz efeitos nefastos, haja vista que propaga sentimento de impunidade, que acaba por incentivar novos atentados ao interesse público. Prossegue o citado autor enfatizando o alto grau de reprovabilidade da conduta do agente público envolvido em ações que configuram as infrações preconizadas pela lei, que podem ser configuradas pela vantagem indireta descrita:
Dessa sorte, a Administração tem a obrigação de coibir tais práticas, realizando todas as medidas previstas em Lei para punir os licitantes ou contratados faltosos. A administração precisa, de uma vez por todas, exigir ser tratada com o devido respeito e com seriedade. Se ela não o fizer, ninguém o fará.
Nessa perspectiva, o agente administrativo, constatando a prática de fraude ou ilícito por parte do licitante ou do contratado, tem o dever de tomar as providências cabíveis, instaurando o devido processo administrativo, a fim de aplicar as sanções preceituadas. Trata-se, a toda vista, de ato vinculado. Melhor explicando, o agente administrativo não dispõe de liberdade para decidir se instaura ou não o pertinente processo administrativo e se aplica ou não as sanções. Ele está, por imperativo legal, obrigado a fazê-lo, independentemente da conveniência ou da oportunidade da medida. E, se ele não o fizer, estará cometendo ilícito administrativo [e também penal], em razão do qual poder vir a sofrer processo disciplinar [e penal], bem como responder processo por crime de responsabilidade. Em síntese, a abertura do processo administrativo e a aplicação das sanções constituem obrigação dos agentes administrativos.
Marçal Justen Filho (2008, p. 835) observa que, “mesmo quando a lei remeter o administrador ao exame das circunstâncias do caso concreto, a ausência dos requisitos necessários obstaculariza a concessão da vantagem”.
A previsão legal prevê a simples agressão ao procedimento que macula todo o processo da contratação, não exigindo o objetivo dano ao patrimônio público, a ocorrência de má-fé ou qualquer outro prejuízo material à Administração, basta a configuração da ocorrência da prorrogação indevida concedida, direta ou indiretamente, como elucida Vicente Greco Filho (2007, p. 89):
A Lei n. 8666/93 prevê os casos de alterações contratuais no art. 65, unilateralmente por parte da Administração ou por acordo das partes; o art. 57, por sua vez, prevê a duração dos contratos, admitida prorrogação nos casos especificados. A prorrogação também é admitida se prevista no instrumento convocatório, nas mesmas condições originais. Esses são os casos legais de alterações ou prorrogações, de modo que, fora deles, incide a incriminação, desde que isso caracterize vantagem e seja “em favor” do adjudicatário, como consta do texto. [...] Cabe observar que a lei, em seu contexto geral, considera vantagem ou benefício a simples contratação, ainda que não haja o chamado superfaturamento. Por outro lado, as prorrogações e alterações, para serem legítimas, devem obedecer ao procedimento legal previsto nos dispositivos acima citados.
Nas lições de Diógenes Gasparini (2011, p. 85) tem-se que a modificação é toda alteração que o contrato celebrado pode sofrer durante sua execução, sendo considerado exemplo clássico de modificação contratual a prorrogação do contrato, “se esses comportamentos prestigiarem, ilegalmente, o contratado, configura-se o crime”.
3.3 A ação penal
Por previsão legal expressa, todos os delitos da Lei de Licitações são de ação penal pública incondicionada, sendo que o Superior Tribunal de Justiça assim já se manifestou: “Os delitos da Lei de Licitação são de ação penal pública incondicionada (art. 100). O dispositivo no parágrafo único do art. 101 é abundante, mera reprodução do significado do art. 27 do CPP[6]”.
O Poder Público poderá promover a ação penal privada subsidiária da pública se, conforme estabelece o art. 103 da Lei das Licitações e Contratos da Administração Pública, combinado com o disposto nos artigos 29 e 30 do Código Processual Penal, não for proposta no prazo legal pelo representante do Ministério Público, ou ingressar, como assistente, na ação penal instaurada (GASPARINI, 2011, p. 87).
Importante ressalva faz Diógenes Gasparini (2011, p. 87) ao alertar que, “não obstante o contratado possa ser uma pessoa jurídica, esta não poderá ser apenada dado que societas delinquire non potest”.
Contudo há a possibilidade de responsabilização da pessoa jurídica em procedimento próprio interdecorrente, consoante determina a al. “f” do inc. IV do art. 5º da Lei n. 12846, de 2013:
Art. 5º (…)
IV - no tocante a licitações e contratos:
(…)
f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou (…)
Convém ainda enfatizar que o Ministério Público possui ampla e imprescindível atuação em todos os procedimentos delineados pela Lei Anticorrupção, inclusive podendo figurar como autor da ação de responsabilização civil e administrativa nos casos previstos.