1 – INTRODUÇÃO
No presente artigo, pretende-se a partir de uma definição clássica de accountability horizontal, iniciar a verificação da adequação de entidade pública, qual seja, AGU – Advocacia-Geral da União, quanto a seu papel em termo de responsabilidade e transparência.
Para tanto, passaremos pela percepção de accountability horizontal e o que tal representa para os organismos Governamentais.
Após, verificaremos se a AGU, como ente do Estado Brasileiro com atribuições e competências definidas na Constituição Federal, pode representar ente a encampar tal responsabilidade, ou seja, se a AGU é instrumento de accountability horizontal, na linha do que apresenta O´DONNEL.
Ao fim, concluiremos sucintamente sobre o aqui analisado, ou seja, se a Advocacia-Geral da União poderia se configurar como uma agência útil à efetividade da accountability horizontal.
2 – DESENVOLVIMENTO
2.1. SOBRE ACCOUNTABILITY E CORRUPÇÃO
Já escrevemos que, de maneira geral, é possível verificar-se uma noção de accountability atrelada ao conceito de improbidade, de responsabilidade pela gestão da coisa pública, e o fizemos ao discutirmos o fenômeno da corrupção[1].
De fato, na conceituação do fenômeno da corrupção um termo relaciona-se à noção de responsabilidade na gestão de bens públicos: Accountability.
Antes porém, falemos de corrupção.
Escrevemos, e o fazemos inclusive nas peças judiciais, até para chamar à atenção do judiciário para a questão, que o combate à corrupção, o combate ás imoralidades administrativas, às ilegalidades e ilícitos de servidores públicos como de todo e qualquer um que receba verbas públicas, é princípio fundamental que se impõe na consubstanciação de um Estado de Direito Democrático.
A manutenção da ordem pública, a manutenção da legalidade, a boa gestão do patrimônio público são valores que se impõem ao Estado, à Administração, mas também a toda aquele que possa de alguma maneira efetuar o controle de tais situações, o que, no Brasil, ante o princípio republicano e o democrático, indicam desde os órgãos públicos especializados, como Ministério Público e Advocacia-Geral da União, os Tribunais de Contas, Controladorias, como também as esferas sociais como ONGs e, principalmente, o cidadão, o particular, o administrado, o servidor, que cientes desse dever cívico, vêm cumprindo, apesar de todas as ameaças, limitações e restrições, o papel de colaboradores da manutenção da moralidade, seja com ações populares, movimentações sociais, protestos e denúncias, ainda que anônimas, além das representações aos próprios órgãos de controle.
Percebe-se, pois que o combate à corrupção, ás ilegalidades é inerente ao Estado Democrático e deve ser entendido como direito e dever de todos.
Tal se dá por determinação constitucional:
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Ora, não há como implementar praticamente nenhum dos objetivos fundamentais da República sem o combate à corrupção, sem a atuação dos órgãos de controle, sem o controle social e, principalmente, sem se evitar a impunidade, pelos vários motivos formais e temporais que por vezes surgem.
É justa a República com altos índices de corrupção e com elevado grau de impunidade? Desenvolve-se econômica e socialmente a República que não zela pela defesa de seu patrimônio? Pelo cumprimento das leis? Erradica-se a pobreza e a marginalização, reduzindo-se desigualdades sociais e regionais o Estado descumpridor de leis? O Estado sem controle, o Estado mal gerido e sem autocontrole, sem autotutela diminui desigualdades sociais? Diminui marginalização? O Estado corrupto, a Administração sem poder de fiscalização interna e externa contribui de alguma maneira com a diminuição da desigualdade social? Que bem de todos pode ser promovido sem o combate à corrupção? Como fazer prevalecer o bem de todos sem ferramentas para impedir a supremacia do interesse egoístico?
Sobre o fenômeno da corrupção e seus maléficos efeitos no Brasil, vale citar estudioso do tema, Dr Emerson Garcia, Doutorando e Mestre em Ciências jurídico- Políticas pela Universidade de Lisboa, Especialista em Education Law and Policy pela European Association for Education Law and Policy (Antuérpia – Bélgica) e em Ciências Políticas e Internacionais pela Universidade de Lisboa, quando, em sua tese Repressão à Corrupção no Brasil: entre realidade e utopia[2], melhor evidencia o que aqui se tenta demonstrar: Corrupção no Brasil:
A corrupção, por certo, não é invenção brasileira. Pode ser vista como efeito praticamente inevitável de uma organização estatal deficiente, qualquer que seja o país objeto de análise. É o que ocorre quando verificamos a presença de (a) falhas no recrutamento de pessoal, (b) excessiva liberdade valorativa outorgada a agentes públicos, limitando a possibilidade de controle de suas decisões, (c) carência de estrutura material e humana nos órgãos administrativos, tornando-os ineficientes, (d) nítida precariedade dos instrumentos de controle e (e) entraves processuais que dificultam a aplicação das sanções cominadas.
Contextualizando as características anteriormente referidas na realidade brasileira, observa-se, inicialmente, em todas as esferas de governo, um excessivo quantitativo de cargos administrativos providos sem a prévia aprovação em concurso público, fenômeno verificado a partir da década de sessenta do século passado, durante a ditadura militar. Esses cargos são rotineiramente utilizados para premiar apadrinhados políticos, nem sempre comprometidos com o evolver do serviço público. O pior é que o servidor de carreira, não raras vezes, passa a ser comandado pelos ocupantes desses cargos, o que, não bastasse o mau exemplo, se erige como nítido desestímulo ao seu empenho. A ideia de liberdade valorativa, apesar de inerente a qualquer regime democrático, é constantemente deturpada.
(...)
Entre os demais servidores públicos, a corrupção tende a ser maior, ou menor, conforme a amplitude do seu poder de decisão. Escândalos de corrupção envolvendo policiais e fiscais de tributos, especialmente aqueles vinculados aos estados-membros, são frequentes, o que certamente decorre da baixa remuneração oferecida e do fato de estarem na linha de frente no combate à ilicitude, o que lhes oferece uma ampla possibilidade de se envolverem em práticas corruptas.
(..)
Embora a corrupção seja uma prática conhecida por todos, sua repressão, apesar de todos os esforços, também é comprometida pela precariedade dos instrumentos de controle. A começar pelos órgãos policiais, passando pelo Ministério Público, avançando pelos Tribunais de Contas e culminando com o Poder Judiciário, isso sem olvidar os mecanismos de controle interno afetos a cada estrutura de poder, todos apresentam deficiências orgânicas. Mesmo aquelas unidades que apresentam estrutura mais avançada no âmbito da Federação brasileira não se mostram aptas a superar o volume de casos a serem resolvidos, o que procrastina a sua resolução e, por vezes, os relega ao esquecimento. Não bastasse isso, os instrumentos de investigação, não obstante honrosas exceções, não têm acompanhado o aprimoramento das práticas ilícitas, a cada dia mais refinadas. Nem todos os órgãos dispõem de ferramentas e tecnologia adequadas ao seu objetivo.
(...)
Por último, merece referência a prodigiosa lei processual brasileira, permitindo que um único processo passe por quatro instâncias diferentes, sendo disponibilizado um extenso leque de recursos a tantos quantos pretendam subtrair-se ao alcance da Justiça. Além disso, um elevado quantitativo de agentes públicos goza do denominado “foro por prerrogativa de função”. Enquanto o cidadão comum deve ser julgado por um juiz, eles são submetidos originariamente a um tribunal. Como os tribunais não dispõem de estrutura adequada para conduzir um processo dessa natureza paralelamente à sua competência recursal, é natural que a impunidade seja a tônica, máxime com a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva. Considerando que as debilidades do sistema são mais bem exploradas pelos advogados mais talentosos, que normalmente só estão ao alcance das classes mais favorecidas, popularizou-se o adágio popular de que “rico não vai para a cadeia”.
A resultante dessa variada gama de aspectos negativos é um elevado custo social. As políticas públicas são sensivelmente atingidas pela evasão fiscal, que consubstancia uma das facetas dos atos de corrupção. Com a diminuição da receita tributária, em especial daquela originária das classes mais abastadas da população, diminui a redistribuição de renda às classes menos favorecidas e aumenta a injustiça social. Esse ciclo conduz ao estabelecimento de uma relação simbiótica entre corrupção e comprometimento dos direitos fundamentais do indivíduo. Quanto maiores os índices de corrupção, menores serão as políticas públicas de implementação dos direitos sociais. Se os recursos estatais são reconhecidamente limitados, o que torna constante a invocação da “reserva do possível”, ao se tentar compelir o Poder Público a concretizar determinados direitos consagrados no sistema, essa precariedade aumentará na medida em que os referidos recursos, além de limitados, tiverem redução de ingresso ou forem utilizados para fins ilícitos”. (Grifos nossos)
Em verdade, tal percepção jurídica e sociológica é praticamente notória: A corrupção faz mal ao país. Todos devem combater a corrupção e o Estado depende, para sua regular concretização como de Direito, Democrático, de tal embate. E falta de accountability é ambiente para corrupção.
2.2 - SOBRE ACCOUNTABILITY
Accountability[3] é, pois, entendida, como a capacidade de prestar contas e de assumir a responsabilidade sobre o uso de recursos, podendo ser classificada em três tipos no ambiente Estatal: política, administrativa e social.
Mas cabe observar que tal não afasta sua verificação em corporações empresariais (principalmente quando tem responsabilidade social), com utilização dos mecanismos da accountability em seus modelos de gestão, tanto para o controle interno, quanto para o controle nas relações entre Estado e sociedade civil.
Voltando aos tipos, teríamos:
- Accountability política, ligada ao exercício dos direitos políticos, como as eleições, também conhecida por accountability vertical;
- Accountability administrativa, utilizada como forma de controle do Estado perante as informações e ante o poder dos burocratas. Esse é mais um mecanismo interno do Estado, também podendo ser classificada como accountability horizontal, pela interação entre os entes Estatais (Executivo, Legislativo e Judiciário). Alguns mais especificam o termo em “accountability horizontal designada”, por ser a que cria mecanismos como ombudesman, auditorias, controladores, conselhos e funções similares, legalmente encarregadas de supervisionar, prevenir, delatar e promover sanção de ações ilegais das agências do Estado;
- Accountability social, voltada, especialmente, para a relação entre atores sociais e políticos, mas não exclusivamente no processo eleitoral. São ações individuais e coletivas da sociedade, como denúncias de irregularidades a ativar organizações sociais e a imprensa. Porém, nota diferencial seria a inexistência de meios diretos para aplicar sanções.
Não há dúvida, pois, que o fomento á accountability, sua percepção e sua cobrança, contribuem á inibição da malversação do erário, no que pode ser entendido como mais uma das facetas da corrupção.
De outro lado, conceito também umbilicalmente relacionado à corrupção é o de improbidade[4], ou melhor, da falta de probidade na Administração.
Trata-se de uma percepção do mesmo fenômeno comportamental, mas na perspectiva jurídica. E, dentro dessa seara, com viés político-administrativo, também administrativo- disciplinar e, em ambos os casos, diferente da conceituação criminal. Frise-se que diferente não quer dizer completamente afastado, razão pela qual o conceito em si, ou melhor, a identificação das condutas em si, na análise jurídica, passa e tangencia áreas diversas
Importa acentuar, ab initio, que o ímprobo é desonesto, age sem a moralidade necessária. Um agente público é ímprobo quando age fora dos padrões da ética da responsabilidade a ele impostos em virtude do cargo que ocupa e das atribuições públicas a ele conferidas.
FÁBIO MEDINA OSÓRIO (Teoria Da Improbidade Administrativa: Má Gestão Pública - Corrupção - Ineficiência. RT) parte do conceito de moralidade para chegar ao de improbidade, asseverando que a moralidade administrativa, dentro de uma concepção mais objetiva, é um princípio constitucional que guarda autonomia em relação à legalidade stricto sensu, com caráter plenamente vinculante, que direciona os agentes públicos aos deveres, dentre outros, de probidade, honestidade, lealdade às instituições, preparo funcional mínimo no trato da coisa pública, prestação de contas, eficiência funcional, economicidade.
MARCELO FIGUEIREDO[5] toma por base as raízes etimológicas, nos seguintes termos: “Do Latim improbitate. Desonestidade. No âmbito do Direito, o termo vem associado à conduta do administrador amplamente considerado. Há sensível dificuldade doutrinária em fixarem-se os limites do conceito de „improbidade”. Assim, genericamente, comete maus tratos à probidade o agente público ou particular que infringe a moralidade administrativa.
Cabe perceber que o Texto Constitucional apresenta o conceito de improbidade administrativa diferente do de imoralidade administrativa, estando o primeiro contido nos arts. 15, V, e 37, § 4º, e o segundo nos arts. 5º, LXXIII, e 37, caput.
O professor JOSÉ AFONSO DA SILVA, no notório Curso de Direito Constitucional Positivo, ensina que moralidade administrativa é definida como princípio da Administração Pública (art. 37 da CF/88), não podendo ser considerada moralidade comum, mas moralidade de feição jurídica. A probidade administrativa, por sua vez, é espécie do gênero, vez que é forma de moralidade administrativa, que mereceu especial consideração pela Constituição de 1988, que prevê a punição do ímprobo com a suspensão dos direitos políticos (art. 15, inciso V da CF/88), dentre outras sanções. Destarte, consiste a probidade administrativa no dever de o agente público servir à Administração com honestidade, procedendo no exercício de suas funções sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem, a quem queira favorecer.
Daí, em nosso sentir, a clara aproximação axiológica dos conceitos de corrupção e de improbidade, além de Accountability, o que justificaria os presentes parágrafos.
Mas é caso de se deter ao conceito de accountability, e, no que nos limitados, na perspectiva horizontal.
Nos socorreremos, porém, de forma central, de texto clássico sobre o tema, qual seja: O’DONNEL[6]
Ali o traço a justificar o interesse do Autor sobre o tema já é cerne do que aqui queremos discutir: Salienta que estuda o tema, accountability horizontal, justamente por sua não verificação, não existência empírica.
Nessa linha, recentes democracias políticas ou poliarquias, em especial na América Latina, ainda que satisfazendo as condições de DAHL[7], continuariam sob mandatos autoritários.
É mesmo traço dos países latino-americanos para o Autor se configurarem Poliarquias com accountability horizontal fraca ou intermitente. Nesses países, a dimensão eleitoral de “Accountability vertical” existiria. Ou seja, há eleições livres e justas, além de mídia livre e liberdade de opinião, informação e associação.
Entretanto, nesses países até mesmo a accountability vertical tem difícil configuração. As eleições, principal canal da accountability vertical, só ocorrem de tempos em tempos. Em função disso, muitos autores questionam sua efetividade enquanto mecanismos da accountability vertical, mesmo em poliarquias institucionalizadas. Muitas vezes as condições em novas poliarquias diminuem a eficácia da accountability eleitoral (fragilidade de partidos, eleitores, temas pouco definidos, etc.).
Reivindicações sociais também dependem do Estado para serem efetivas. Enquanto não há ação por parte do governo, a mídia atua como tribunal, criando sentimento generalizado de corrupção. Mas, ao contrário do que ocorreria em um tribunal, o procedimento não é apropriado. Inocentes podem ser culpados pela opinião pública e vice-versa.
De qualquer modo a accountability vertical só assegura que os países são democráticos no sentido de que vão eleger os representantes e possuem liberdade de opinião e organização.
Accountability horizontal frágil significa, por outro lado, que os componentes liberais e republicanos de muitas novas poliarquias são frágeis.
De fato, para O’DONNEL, as Poliarquias são sínteses de três tradições: democracia, liberalismo e republicanismo. Mas alguns princípios desses três componentes podem ser conflitantes. Por isso a convergência dentre tais princípios é parcialmente contraditória, o que dá às poliarquias suas características de dinâmica e abertura, e não completude.
Como elementos teríamos:
- Componente liberal: direitos inalienáveis – atribui direitos defensivos aos indivíduos localizados na esfera privada;
- Componente republicano: deveres públicos como enobrecedor. Interesse público antes do interesse privado – atribui obrigações aos indivíduos que devem ser cumpridas na esfera pública.
(Ambas têm separação entre privado e público (dualistas), mas com implicações diferentes: liberal – esfera privada é mais importante, o Estado deve apenas garantir os interesses privados; republicano – esfera pública é mais importante)
- Componente democrático: Não há distinção entre público e privado. (monista) – afirma o direito positivo de participação nas decisões.
Apesar das diversas distinções, e dos vários problemas de cada colocação (separação explícita entre público e privado, crença na resolução dos problemas pelo público, etc.), há uma convergência importante: O IMPÉRIO DA LEI. Todos estão unidos pela constituição existente. Porém, o império da lei é diferente em cada tipo de poliarquia.
Para o Autor é um erro colocar um destes elementos acima dos outros nas poliarquias como elemento básico mais fundamental. Pois poliarquia é a complexa mistura destes, com 3 aspectos se destacando: 1. Necessidade de distinguir os caminhos da divisão público e privado do liberalismo e republicanismo, assim como a de contrastar tal cisão ao monismo democrático; 2. O caráter radical dos direitos privados e protegidos no liberalismo; da sujeição dos governantes aos princípios da lei pelo republicanismo e afirmação, pela democracia, de que os que estão submetidos a uma norma são, na verdade, fonte dessa norma; 3. Combinação complexa dos três elementos como fator característico das poliarquias.
Assim, Poliarquia é, pois, a condensação de processos históricos, concomitantes com o capitalismo, tendo este também apresentado configurações diversas.
Ante tais pressupostos conceituais, pode-se diferenciar o que é ou não poliarquia, mas, principalmente, dentre as poliarquias, identificar as características dos tipos diversos.
Ora, Democracia, liberalismo e republicanismo convergiram para o Estado de base territorial. O Estado tem sua lógica própria, parcialmente inconsistente com as três tradições. E nessa lógica destacam-se dois pontos:1. O sistema legal é uma das dimensões constitutivas do Estado; 2. As burocracias estatais são sedes dos recursos de poder que se mobilizam quando questões de accountability horizontal estão em jogo.
Assim, há variações importantes nas poliarquias, bem como no capitalismo e nos Estados. Poliarquias são, pois, combinações complexas de quatro elementos: três tradições e Estado.
Lutas políticas podem ser lidas como disputas entre as combinações possíveis dos 4 elementos. E tais lutas serviram de exemplo na configuração de outras poliarquias, que seguem o exemplo através dos atores envolvidos. Ex: Em muitos países foram realizadas eleições democráticas, mas sem liberalismo ou republicanismo, assim como em muitos países houve liberalismo, mas não houve republicanismo.
E caminhando para o que desejamos verificar, essa mistura de elementos, em desequilíbrio, cria problemas para o accountability horizontal.
Assim, a definição de accountablity horizontal passa pela existência de agências estatais que têm o direito e o poder legal e que estão de fato dispostas e capacitadas para realizar ações, que vão desde a supervisão de rotina a sanções legais ou até o impeachment contra ações de outros agentes ou agências do Estado que possam ser qualificadas como delituosas.
E aqui já adiantamos nossa hipótese, seria a AGU, em sua configuração normativa, uma “agência” a viabilizar instrumentalmente a efetiva accountability horizontal?
Antes, porém, cabe destacar que tais ações delituosas podem afetar aqueles elementos fundadores, o que demonstra a relevância de seu combate:1. DEMOCRACIA: violada por decisões que cancelem liberdade de associação ou introduzam fraudes em eleições (geram o fim da própria poliarquia); 2. LIBERALISMO: infringida quando agentes estatais violam ou permitem a violação por atores privados de liberdades e garantias individuais (nas poliarquias essas ações ocorrem nas fronteiras entre o aparato estatal e as camadas mais pobres e marginalizadas, por autoridades menores e não responsabilizáveis perante o processo eleitoral; 3. REPUBLICANISMO: combalido por ações de autoridade que implicam em séria desconsideração da lei ou que não tenham os interesses públicos como prioridade.
Assim, a accountability horizontal só será efetiva se existirem agências autorizadas (legal e de fato) e dispostas a controlar e punir ações ilícitas de agentes de outras agências. Trata-se do tema dos freios e contrapesos entre Poderes. Mas nas poliarquias se estende a agências de supervisão e prestação de contas.
Porém, há dependência de efetividade quanto a decisões de Tribunais. Assim, a accountability horizontal não é produto de agências isoladas, mas de redes de agências tendo cume nos Tribunais Superiores.
Ideia básica é a prevenção e, se necessário, punição das ações de autoridades que ultrapassem suas limitações/fronteiras/atribuições formalmente definidas. Porém, a divisão de tais limites/fronteiras, não seria mecânica, e sim permitindo alguma sobreposição de atribuições entre poderes fortes, que parcialmente interfeririam uns nos outros.
Outro problema do exercício irregular da autoridade decorre do monismo da democracia: Em muitas poliarquias há a ideia que depois de eleito o estadista, este tem o direito de atuar como achar apropriado, até as próximas eleições, sem interferência. Desconsidera as demais agências. Maximiza seu poder, reverberando a lógica monista.
Eventuais limitações ao crescimento do Executivo seriam oriundas dos adversários políticos, das disputas de poder. Mas não regras formais de busca do equilíbrio entre os poderes. Outra limitação adviria do tamanho do Estado, com surgimento de poderes locais muito fortes, às vezes escapando ao controle central. Mas tais poderes locais também pecariam pela tendência a também desconsiderar os demais poderes ou agências locais.
Tudo isso representa a não sujeição do Executivo a accountability horizontal.
A accountability horizontal pode ser violada, assim, em duas direções principais:1. usurpação ilegal de uma agência estatal de autoridade de outra (usurpação); 2. vantagens ilícitas que uma autoridade pública obtém para si ou seus associados (corrupção).
Em princípio, o liberalismo teme a usurpação, assim como o republicanismo. O republicanismo tema a usurpação mas condena fortemente a corrupção. A democracia desconsidera usurpação mas fortalece a accountability ao gerar demanda por transparência na tomada das decisões, já que as decisões são públicas e de interesses de todos nessa tradição, o que gera reflexo anticorrupção. O liberalismo é indiferente á transparência. Assim conforme cada tradição, o reflexo da conduta irregular implicará em valoração diversa do prejuízo á accountability.
Apesar de tais variações de valoração dos problemas, as novas poliarquias, de maneira geral, condenam a corrupção. E isso contribui para a percepção da accountability horizontal como algo positivo e necessário.
Partindo de tal conceituação é que buscamos verificar se a AGU, como abaixo se apresentará, poderá se configurar ente a viabilizar a accountability horizontal, tema tão caro à organização Estatal em qualquer que seja sua configuração principiológica preponderante, como acima visto.
Em verdade, pode a AGU exercer o controle necessário sobre o Executivo(evitando, pois, sua supremacia e não sujeição á accountability)?
2.3 - SOBRE AGU E SEU PAPEL COMO “AGÊNCIA”
Foi a Constituição de 1988, forte em um paradigma de Estado Democrático de Direito, com elementos norteadores louváveis que, não somente reestruturou o Ministério Público como também retirou-lhe suas atribuições pertinentes à defesa do Estado, atribuindo-as a ente específico, qual seja, no âmbito da União, à Advocacia-Geral da União.
É o texto Constitucional:
Seção II
DA ADVOCACIA PÚBLICA
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.
§ 1º - A Advocacia-Geral da União tem por chefe o Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada.
§ 2º - O ingresso nas classes iniciais das carreiras da instituição de que trata este artigo far-se-á mediante concurso público de provas e títulos.
§ 3º - Na execução da dívida ativa de natureza tributária, a representação da União cabe à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto em lei.
Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Parágrafo único. Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
É essa a origem da normatização constitucional da Advocacia Pública independente no Estado brasileiro. E, se assim o é, certo o é também que o Texto Constitucional buscou dar a essa Advocacia prerrogativas e atribuições dignas de um ente republicano do Estado Democrático.
Ou seja, em nosso sentir, intencionalmente a Carta de 1988 concedeu à Advocacia Pública papel constitucional essencial à caracterização do paradigma estatal que buscou implementar.
Partindo-se da identificação de uma estrutura estatal, suas atribuições, competências e características, qual seja; a Advocacia-Geral da União, como mais uniforme representante da Advocacia Pública, para se analisar e perceber o papel de tal, esperamos identificar ali “agência” viabilizadora da accountabilty horizontal.
Buscamos, assim, verificar se os instrumentos jurídicos disponibilizados à Advocacia-Geral da União, (e também a alguns outros entes públicos e privados solidariamente responsáveis pelo combate a corrupção, já que atribuição concorrente ou disjuntiva) são suficientes ao mister.
Certo que o controle social, diretamente pela Sociedade e também pela mídia, tem imprescindível papel na identificação do ímprobo e na apuração de denúncias, mas é o ordenamento jurídico, pelas regras de direito como devido processo legal e ampla defesa, que concretamente poderá recompor o patrimônio público e aplicar penas restritivas de direitos, (seja de caráter Administrativo, Penal ou cível), àqueles regularmente identificados como agentes corruptos.
Daí o enfoque na atuação jurídica.
Parece-nos, de qualquer forma, tema imprescindível á melhoria da sociedade e à concreta implementação do Estado Democrático de Direito
Certo, pois e retornado à limitação do estudo que se quer propor, que não podem atuar isoladamente as entidades parceiras no combate à corrupção, concretizando, até, o que se pode chamar de Sistema de combate à Corrupção.
Já o dissemos no primeiro texto aqui referenciado que é tal sistema de combate a irregularidades que permitiria, teoricamente, criar-se desde inicial “barreira” ao cometimento de irregularidades, com o controle das Consultorias Jurídicas em Ministérios, órgãos da AGU, por exemplo, passando pela nacional atuação da Controladoria-Geral da União, de controle e análise, como decorre do nome, pela técnica e punitiva, mas ainda extrajudicial, manifestação do Tribunal de Contas da União, para desembocar-se, quando não suficiente a prévia tutela, na custosa e não célere demanda judicial, mas a qual busca a AGU, por seus órgãos de contencioso, dar adequada celeridade e efetividade na recomposição do erário.
Assim, todo esse sistema público de tentativa de combate à corrupção merece estudo em sua percepção, configuração, eficiência e justificativa, vez que um Estado com menor índice de malversação do que é público, e ai independentemente de a corrupção poder se enquadrar como um fenômeno antropológico, sociológico, político, econômico e mundial; é de interesse de toda a comunidade, não só a acadêmica.
Mas nos limitaremos, como dito, à Advocacia-Geral da União, socorrendo-nos, mais uma vez, a outras análises prévias.
Assim, vale lembrar que a Carta Constitucional Brasileira de 1988 traçou belas linhas á Advocacia Pública, alocando-a no Capítulo das Funções Essenciais à Justiça, mas sem a confundir em competências com outras instituições como Ministério Público e Defensoria Pública, o que indica atestado normativo da relevância do seu papel no intuito maior de, como encargo de todos os entes, órgãos e agentes de um Estado Democrático de Direito, concretizar os nortes axiológicos estabelecidos pelo paradigma estatal.
De fato, à Advocacia Pública se incumbiu de, além das atribuições atinentes á defesa judicial e extrajudicial do Estado e das políticas de Governo, outras, de perfil mais ativo. Aqui cabe respaldar com o sempre citado José Afonso da Silva (Silva. 2006, p. 45) em trecho não pouco conhecido:
A Advocacia Pública assume, no Estado Democrático de Direito, mais do que uma função jurídica de defesa dos direitos patrimoniais da Fazenda Pública, mais até mesmo do que a defesa do princípio da legalidade, porque lhe incumbe igualmente, e veementemente, a defesa da moralidade pública que se tornou um valor autônomo constitucionalmente garantido. Não é que essa defesa lhe espaçasse antes do regime constitucional vigente. Mas, então, o princípio da moralidade tinha uma dimensão estritamente administrativa, quase como simples dimensão da legalidade, ligada aos problemas dos desvios de finalidade. Agora não, porque a Constituição lhe deu sentido próprio e extensivo, e abrangente da ética pública. O exercício de uma tal missão requer garantias específicas contra ingerências e contra atitudes mesquinhas de congelamento de remuneração.
Com tal relevante papel, certo que a Advocacia Pública precisará se aperfeiçoar, melhorando seu embasamento teórico, seus métodos, qualificando mais seus membros e, claro, com metas contínuas e crescentes de índices de produtividade, de resultados, ou seja, de eficiência.
É que apenas estará apta a contribuir efetivamente com a concretização do Estado Democrático de Direito, e como ente fundamental tem atávica atribuição, se atuar, agir e instigar a adoção de processos e procedimentos claros, objetivos, transparentes, pincelados interna e externamente pelo substantivo da democracia, e tendo como norte não neblinável o respeito á legalidade, às normas jurídicas, sejam regras ou princípios.
Em o fazendo, parece efetivamente contribuir à accountability horizontal.
Com tal cerne principiológico, a refletir também na vestimenta de seu agir exteriorizado, poderá, então, a Advocacia Pública ser considerada função essencial à Justiça e, também, contribuir efetivamente á consolidação do Estado que se espera por decorrência da Constituição Federal de 1988.
Ademais, cabe esclarecer que a Advocacia Pública, de Estado, não se confunde em termos conceituais da Advocacia de Governo, apesar de, como também o próprio Estado em relação ao Governo, terem traços de promiscuidade, ás vezes saudável, muitas outras não.
Não por menos a legalidade é cerne, mas também as opções de políticas públicas, se dentro da moldura da jurisdicidade, devem ser igualmente viabilizadas no campo jurídico, ainda que aquela escolhida pelo gestor, pelo Administrador público, não fosse a mesma do procurador público.
Mas, parece-nos, também de fato, que o papel tem contornos mais delicados, multifacetados, relevante, guardando comprometimento, a Advocacia Pública de Estado, com valores permanentes a exemplo da Justiça, à dignidade, igualdade e do devido respeito à Ordem Jurídica.
Dando ao texto contornos mais práticos, e ainda nos socorrendo do que já vimos escrevendo, possível delimitar a análise à Advocacia Pública no nível federal, certo que dentre a gama de afazeres constitucionalmente estabelecidos à essa função, perceptível a bipartição de funções básicas maiores, objetivamente consideradas: 1. Assessorar, em papel também consultivo e 2. Atuar em juízo, seja na defesa contenciosa ou na proatividade necessária á tutela do erário, do interesse público.
Nesse ponto, já escrevemos em outro estudo[8] que na função consultiva, a atividade do Advogado Público assume o papel primordial de controle prévio da legalidade, ou seja, a verificação sobre a obediência da Administração Pública ao ordenamento jurídico.
Por se tratar de uma atuação eminentemente preventiva, a atividade consultiva da Advocacia Pública possui a função de evitar o aumento do número de demandas administrativas e judiciais, uma vez que a sua atuação possui um caráter pedagógico em face ao administrador. Assim é que ao Advogado Público compete verificar a compatibilidade das políticas sociais e econômicas em face da ordem constitucional, o que contribui para a observância dos direitos fundamentais.
Em outras palavras, pode-se dizer que compete ao Advogado Público, no exercício deste relevante mister, o dever constitucional de aperfeiçoamento da ordem jurídica, bem como o aconselhamento dos agentes políticos, no intuito de que sejam adotados os atos destinados à afirmação dos valores jurídicos e democráticos tão pertinentes ao Estado Democrático de Direito. (Moreira Neto. 2005).
No que tange à atividade contenciosa, a Advocacia Pública também tem grandes objetivos a serem atingidos. Em sua atuação judicial, os Advogados Públicos buscam resguardar o interesse público, patrimonial ou não.
Sobre a questão, assim se manifesta Leonardo José Carneiro da Cunha (Cunha.2005, p. 78):
“Com efeito, a Fazenda Pública revela-se como fautriz do interesse público, devendo atender à finalidade da lei de consecução do bem comum, a fim de alcançar as metas de manter a boa convivência dos indivíduos que compõem a sociedade. Não que a Fazenda Pública seja titular do interesse público, mas se apresenta como o ente destinado a preservá-lo.”
A atuação dos Advogados Públicos em juízo não se orienta tão-somente pelo interesse pecuniário. Por meio dessa atuação, busca-se a manutenção e estabilidade da ordem jurídica, o cumprimento dos princípios constitucionalmente estabelecidos, bem como a viabilização das atividades administrativas.
Com efeito, ante a relevância das funções atribuídas à Advocacia Pública no Estado Democrático de Direito, impõe-se que seja feita uma nova compreensão da importância dessa instituição, como um instrumento da sociedade na consagração de valores consubstanciados pela ordem jurídica, bem como no controle dos atos administrativos.
Em suma, a Advocacia Pública Consultiva colabora com a boa versação do patrimônio público e com o respeito aos princípios da impessoalidade, da moralidade e da legalidade administrativa (não-criação de direitos subjetivos sem respaldo legal), além do devido processo e do contraditório nos atos e processos administrativos. Por outro lado, a Advocacia Pública Contenciosa defende a correta implementação dos direitos subjetivos, o que, em observância ao princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, garante a todos a solvência Estatal.
Assim, ambas as faces da Advocacia Pública colaborariam com o respeito à jurisdicidade, ou seja, com a atuação Estatal justa, razoável e principalmente legítima, não só conforme lei, mas conforme princípios fundamentais do direito, consubstanciados expressamente ou não na Carta Constitucional, o que, por evidente, leva à integração e efetivação dos valores, finalidades e objetivos do Estado Democrático de Direito.
A Advocacia Pública, pois, é legitimamente garantidora, em suas funções contenciosa e consultiva, dos princípios constitucionais e administrativos e da solvência estatal, ou seja, do interesse público primário e secundário, mostrando-se essencial à efetivação dos objetivos da República (art. 3º da CF/88), à consolidação de seus fundamentos (art. 1º, especialmente quanto à dignidade da pessoa humana) e, conseqüentemente, essencial à consubstanciação do Estado Democrático de Direito, não bastasse, como nota inicial e expresso no texto constitucional, essencial á Justiça.
Nessa linha, a Advocacia-Geral da União vem desenvolvendo, aos poucos, mas com rumo na meta constitucional de eficiência, atividade específica e pró-ativa na percepção, identificação e efetivo combate á corrupção no Brasil.
Daí nos aproximamos diretamente de sua função como “agência estatal” que, como visto, na definição de accountability horizontal, tem o direito e o poder legal e que está de fato disposta e capacitada para realizar ações que vão desde a supervisão de rotina a sanções legais ou até o impeachment contra ações de outros agentes ou agências do Estado que possam ser qualificadas como delituosas.
Ora, ente do Estado Democrático de Direito, vinculado ao Poder Executivo como órgão mas com função diversificada, taxada de essencial à justiça pelo Texto Constitucional de 1988, a instituição, no que se percebe interna e externamente, vem se organizando e se programando, não de forma isolada, para buscar efetivamente a diminuição dos efeitos da malversação do erário, da corrupção, da improbidade, na sociedade e no Estado, seja na tentativa de impedir irregularidades em contratações, no seu atuar consultivo, de assessoramento do Poder Executivo, seja na recomposição concreta do patrimônio público dilapidado por agentes públicos e privados ímprobos, com a proativa atuação contenciosa.
A exemplo, a Advocacia-Geral da União através da Portaria n. º 15, de 25 de setembro de 2008, complementada pela Portaria n. 12, de 15 de dezembro de 2009, criou, de forma organizada, grupo de atuação proativa no combate à corrupção, com posto por Advogados da União em exclusividade de atuação e que obteve significativos resultados nos anos de 2010 e 2011, tanto que agraciado com Premiação Especial do Instituto INNOVARE, em 2011 e ressaltado por organismos internacionais e nacionais, como ONU e Tribunal de Contas da União, como exemplo de passo firme em direção à eficiência no combate à corrupção, ás ilegalidades, contribuindo sobremaneira à construção de uma sociedade justa e solidária, objetivos da República e metas constitucionais dos entes, órgãos e agentes públicos que compõem o Estado Democrático de Direito.
Daí adequado dizer da necessidade de se aperfeiçoar, até como objetivo da República, a verificação do fenômeno da corrupção, dos males gerados e, necessariamente, dos entes e mecanismos existentes ao seu combate efetivo, razão pela qual alguns paradigmas atávicos, fruto de inércia estatal na área, deverão ser re-configurados,em prol do próprio Estado mas, principalmente, de todo o povo brasileiro.
Como visto, a Advocacia pública tem, forte no princípio da eficiência, dever de atuar no combate à corrupção, e está disposta a fazê-lo.