INTRODUÇÃO
O Regime Diferenciado de Contratações é um novo regime licitatório instituído pela Lei 12.462/2011. Embora primeiramente tenha sido elaborado como método “diferenciado”, voltado às contratações relacionadas à Copa das Confederações e a Copa do Mundo Fifa de 2013 e 2014 e às Olimpíadas e Paraolimpíadas de 2016, sua existência no ordenamento jurídico está perdendo o caráter transitório através de alterações legislativas que ampliam a aplicabilidade do RDC[1].
Essa ampliação da Lei 12.462/2011 e a enorme influência que ela tem causado no cenário jurídico e político nacional chamam a atenção à sua análise.
Esse novo regime, consagrador de diversas inovações quando confrontado com a Lei Geral de Licitações, guarda diversas polêmicas. Com efeito, uma das mais importantes inovações da LRDC é a previsão da contratação integrada, um regime de execução controverso, que altera diversos das compreensões anteriormente firmadas derredor licitações públicas.
Proceder-se-á, portanto, com o estudo desse instrumento licitatório, buscando compreendê-lo, conhecer das motivações que influenciaram em sua criação e analisá-lo criticamente.
1. CONTRATAÇÃO INTEGRADA
Através da contratação integrada, a Administração poderá contratar conjuntamente a elaboração do projeto básico e executivo e as obras serviços de engenharia, além de se valer das operações identificadas como turney key[2]. A viabilidade de manejo desse instrumento jurídico, contudo, imprescinde de uma adequação com o caso concreto, de uma avaliação profunda do objeto licitável e das condições de contratação que favorecerão na prática ao interesse público, para que se possa apreciar a vantajosidade técnica e econômica a justificar a escolha.
A bem da verdade, o regime já havia sido previsto pelo Decreto Federal 2.745/97, responsável pela disciplina legal das licitações realizadas pela Petrobras. Entretanto, a sua atual consagração em lei geral de licitações suscita maiores preocupações – sobretudo doutrinárias - acerca de seus contornos, sua adequação formal e suas consequências práticas. Aliás, como pontua Marçal Justen Filho:
[...] nem mesmo a Petrobras se utiliza do modelo de contratação integrada como padrão usual de seus contratos com terceiros. A ponderação é relevante para evitar o equívocos de supor que a contratação integrada é uma solução universal, uma espécie de panaceia para as dificuldades enfrentadas pela Administração Pública brasileira.[3]
Assim, é necessário, pois, conhecer bem os contornos da contratação integrada antes de utilizá-lo no âmbito da RDC, ainda que já haja experiências anteriores de sua aplicação em processos licitatórios. É necessário identificar seus limites, seus benefícios e os riscos (jurídicos e materiais) envolvidos em sua utilização.
2. A CONTRATAÇÃO INTEGRADA COMO UM REGIME DE EXECUÇÃO
Ao contratar obras e serviços, a Administração deve optar por um dos regimes de execução do objeto contratado previstos em lei. A execução pode ser direta, quando os meios empregados são próprios da Administração, como pode ser indireta, utilizando-se de meios contratados a terceiros, que se responsabilizam, nos termos do contrato, pela realização do objeto[4].
Nos termos da Lei 8.666/93, o Gestor, ao optar pela execução indireta, deverá ainda indicar qual o regime de execução será empregado (art. 6º, VIII): a) empreitada global – quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total; b) empreitada por preço unitário – quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas; c) tarefa – quando se ajusta a mão-de-obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais; d) empreitada integral – quando se contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, atendido os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para que foi contratada.
O Legislador de 2011 trouxe para o RDC a mesma realidade proposta pela Lei Geral de Licitações, adicionando, outrossim, aos regimes de execução indireta, a contratação integrada, aplicável, logicamente, apenas nas contratações realizadas no âmbito da lei especial.
A escolha do regime de execução é discricionária, respeitando o elenco demonstrado na LGL ou na LRDC (a depender do regime licitatório adotado), que em ambas as leis é numerus clausus, não sendo admitida a criação de um novo regime ou a mescla entre alguns dos existentes. A Lei 8.666/93, no caput do art. 40, impõe que a escolha dos regimes de execução encontre-se de forma clara e precisa no instrumento convocatório do certame. Previsão semelhante não se encontra na Lei 12.462/2011, sendo, contudo, de se entender que a regra é mantida, posto que, "a definição do regime de execução é relevante para definir a disciplina jurídica da remuneração do contratado e as consequências de seu inadimplemento"[5], além de influenciar no desenvolver de toda a fase externa da licitação, sendo imprescindível a noção exata do regime adotado para a qualidade da participação do interessado e das atividades de controle.
Ademais, incide sobre o caso o princípio da motivação, que deve ser observado, invariável e obrigatoriamente, em todas as situações em que o Legislador confere ao Administrador o exercício de uma competência discricionária. Nesse sentido, expõe Agusto Neves Dal Pozzo:
[...] deverá o administrador promover todas as justificativas técnicas e jurídicas de sua opção, expondo, de maneira minuciosa, clara e transparente, todos esses elementos, de modo a demonstrar que a opção escolhida foi a que melhor se coadunou com o interesse público. Dessa forma, deverá demonstrar que, para executar determinada obra pública ou serviço de engenharia, o regime de execução mais adequado é aquele escolhido e, mais, que a obtenção de preços mais vantajosos , à luz do quanto preconizado pelo princípio da economicidade.[6] (grifos do original)
Vale anotar, ainda, que há uma semelhança entre os regimes da contratação integrada e o da empreitada integral. Em ambos regimes o contratado terá o dever de "executar e entregar um 'empreendimento' em sua integralidade, pronto, acabado e em condições de funcionamento"[7]. Particulariza-se o regime trazido pelo RDC pelo tratamento dado aos projetos básico e executivo, que deixam de ser uma condição da licitação e da execução (respectivamente) – como são nos demais regimes executivos já previstos na Lei 8.666/93 – para serem objetos da contração, conjuntamente com a execução da obra ou do serviço. É neste diferencial que o presente ensaio focará.
3. OS MODELOS ANTERIORES[8]
3.1. LEI GERAL DE LICITAÇÕES E CONTRATOS PÚBLICOS
No âmbito da Lei Geral de Licitações, toda e qualquer contratação para execução de obras e para a prestação de serviços necessitará da elaboração prévia do projeto básico e do projeto executivo (art. 7°, § 2°, I, Lei 8.666/1993). Ainda na fase interna da licitação, deverá, pois, o Gestor, providenciar esses dois documentos.
Lucas Rocha Furtado introduz o tema afirmando que tais projetos são "documentos de fundamental importância para correta e regular execução dos contratos administrativos. Sempre que mencionados projetos contêm omissões ou impropriedades, a execução do contrato é afetada e, muitas vezes, paralisada"[9].
O Projeto Básico é documento que descreve detalhada e exaustivamente a obra ou serviço que a Administração protesta contratar com a licitação, contendo, sobretudo, os requisitos e elementos exigidos pelo art. 6°, inciso IX e alíneas. O projeto executivo, por sua vez, deve conter as informações e orientações necessárias à execução completa da obra ou do serviço, de modo a permitir uma atividade de pura execução do objeto[10].
Nota-se, pois, que o Legislador exige projetos de extrema complexidade, trabalhosos e que, por vezes, diante da complexidade do objeto a ser contratado, exige uma perícia não presente no quadro da Administração. Entretanto, a exigência do projeto básico e do projeto executivo é a regra das licitações para a contratação de obras e serviços.
Há autorização legal para que o projeto executivo seja desenvolvido no mesmo momento da execução da obra e serviço (§ 1°, art. 7°, Lei 8.666/93) - e é, de fato, somente neste momento que ele será, na prática, imprescindível - ao passo que o projeto básico figura como verdadeira conditio sine qua non da licitação que contrata obra ou serviço (§2° do mesmo dispositivo).
As rigorosas exigências são justificadas pela importância que os projetos possuem para a contratação pública.
Na opinião de Cláudio Altounian, o projeto básico é a peça mais importante para a condução da licitação, frisando que "falhas graves na definição desse projeto trarão enormes dificuldades ao gerenciamento das obras sob os aspectos prazo, custo e qualidade"[11].
Neste sentido, afirmam Moreira e Guimarães:
O projeto básico determinará o universo de licitantes. Quanto mais preciso e circunscrito ao indispensável, mais seguros estarão os interessados para a apresentação das propostas, maior o número de licitantes a competir e menores os preços. Ao contrário, quanto mais intenso a lassidão técnica e /ou o número de exigências impertinentes, proporcionalmente maior o acréscimo nos preços (para garantir a exequibilidade antes as incertezas) e menor a quantidade de interessados. [12]
Acrescentando ainda que:
Um projeto básico deficiente compromete o julgamento objetivo e a isonomia na disputa. A falta de informações fundamentais acerca da execução do objeto propicia a instalação de julgamento subjetivo e impede a formulação de propostas sérias: diante da falta de indicação de elementos precisos de definição do objeto a ser executado, as propostas eventualmente apresentadas não serão equiparáveis sob o ponto de vista das prestações subjacentes. [13]
Fica, assim, identificado que o projeto executivo é documento que serve de vetor para a fiel execução da obra ou do serviço pelo contratado, sendo necessária sua elaboração e aprovação, no máximo, em momento concomitante a esta (a execução). Já o projeto básico descreve o objeto do certame com "precisão cirúrgica" (compatível com a complexidade da obra ou serviço), sendo necessária sua divulgação no instrumento convocatório, posto que é necessário para a elaboração das propostas dos interessados, permitindo a comparação objetiva desta e influenciando na grau da competição.
3.2. LEI DE CONCESSÕES
A Lei de Concessões (Lei 8.897/95) traz previsão distinta da Lei Geral de Licitações, determinando que os editais elaborados pelo Poder Concedente deverá conter, nos casos em que a concessão do serviço público necessite de execução de obra pública prévia, "dados relativos à obra, dentre os quais os elementos do projeto básico que permitam sua plena caracterização" (art. 18, XV, segunda parte).
Sobre a expressão “elementos de projeto básico”, Ribeiro e Prado demonstram que as Agencias Reguladoras vem interpretando-a no sentido de indicadores de resultado de serviço, de maneira que, “sempre que se tiver um conjunto de indicadores que permitam a caracterização adequada do serviço a resultar do contrato, teremos elementos do projeto básico”[14].
Caminhou bem o Legislador, primando pela eficiência. No âmbito das Concessões - incluindo-se, aqui, as PPPs - não mais se exige o projeto básico, com todas as minúcias e detalhamentos complexos exigidos pela Lei 8.666, mas apenas os seus aspectos suficientes para a plena caracterização da obra que deverá ser realizada pelos concessionários ou parceiro privado. Dessa forma, é possível adimplir com todos os valores do projeto básico sem o dispêndio de recursos excessivos e desnecessários. Atende-se à formalidade sem prender-se ao formalismo.
3.3. O NOVO MODELO
Na contratação integrada - regime de execução possível no RDC -, como visto, a elaboração dos projetos básico e executivo são atribuídas ao contratado. Há, portanto, uma grande diferença em relação à sistemática já consagrada desde a Lei 8.666/93, na qual se veda, inclusive, que o autor do projeto, básico ou executivo, participe, direta ou indiretamente da licitação ou da execução da obra ou do serviço, nem mesmo podendo participar do fornecimento de bens a eles necessários (art. 9°, I).
Para tais contratações, será necessário que a Administração elabore, anteriormente à fase externa da licitação, tão somente o que se denominou de "anteprojeto de engenharia" (art. 9°, § 2°, I, LRDC). Atento a essa exigência, expõe Marçal Justen Filho:
Não existe uma disciplina específica sobre o conteúdo de um anteprojeto de engenharia. Trata-se de uma expressão utilizada vulgarmente no meio técnico, indicando esboços e estudos necessários, mas não suficientes, para a concepção de uma obra ou serviço. Não existe uma determinação sobre o nível de precisão que caracteriza algo como um anteprojeto de engenharia. No entanto, isso não autoriza reputar que a contratação integrada poderia ser levada a disputa sem a existência de elementos mínimos aptos a identificar o objeto das propostas. [15]
A despeito de sustentar conceito vago, o dispositivo traz elementos mínimos que devem estar inclusos no anteprojeto de engenharia, quais sejam: a) a demonstração e a justificativa do programa de necessidades, a visão global dos investimentos e as definições quanto ao nível de serviço desejado; b) as condições de solidez, segurança, durabilidade e prazo de entrega c) a estética do projeto arquitetônico; e d) os parâmetros de adequação ao interesse público, à economia na utilização, à facilidade na execução, aos impactos ambientais e à acessibilidade.
Em 11 de outubro de 2011, a Presidência da República regulamentou o RDC, por meio do Decreto 7.851. A norma infralegal, no tocante ao anteprojeto em questão, enumera determinados documentos técnicos que deverão constar do anteprojeto em questão, nos casos em que couberem. Tais documentos, previsto pelo §1°, do art. 74, do Decreto, são: I - concepção da obra ou serviço de engenharia; II - projetos anteriores ou estudos preliminares que embasaram a concepção adotada; III - levantamento topográfico e cadastral; IV - pareceres de sondagem; e V - memorial descritivo dos elementos da edificação, dos componentes construtivos e dos materiais de construção, de forma a estabelecer padrões mínimos para a contratação.
Ademais disso, exige-se ainda que, nos casos que houver possibilidade dos interessados apresentarem projetos com metodologia diferenciadas de execução, o instrumento convocatório deverá estabelecer critérios objetivos para avaliação e julgamento das propostas (art. 9°, § 3°, Lei 12.462/2011 e art. 74, § 2°, Decreto 7.581/2011). A mais, o anteprojeto sempre deverá possuir detalhamento do objeto licitado suficiente para proporcionar a comparação (objetiva) entre as propostas recebidas dos licitantes (art. 74, § 3°, do Decreto).