RESUMO: Consideração da regra hoje contida no artigo 52, X, da Constituição da República Federativa do Brasil em perspectiva crítica, sob três enfoques: correlação dos sistemas de controle difuso e concentrado de constitucionalidade com a separação dos poderes, análise histórica do processo constituinte de 1933-4 e consideração da atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal acerca da eficácia vinculante e da reclamação constitucional.
Palavras-Chave: Controle de constitucionalidade. Sobrestamento legislativo. Eficácia vinculante.
SUMÁRIO:1. OBJETIVO DO TRABALHO. 2 PARÊNTESIS. "ATIVISMO JUDICIAL" COMO CONTRAPARTIDA DA CRISE LEGISLATIVA NO ESTADO SOCIAL (HABERMAS) OU DO CUSTO POLÍTICO DA ALTERAÇÃO LEGISLATIVA DO STATUS QUO (TSEBELIS). 3 O SISTEMA DE CONTROLE DIFUSO. OS FREIOS E CONTRAPESOS. A INFLUÊNCIA NORTE-AMERICANA AO DIREITO BRASILEIRO. NASCIMENTO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL. 4 O SISTEMA DE CONTROLE CONCENTRADO. SUPREMACIA DA LEI E NÍTIDA DIVISÃO DOS PODERES. INFLUÊNCIA TARDIA NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO. 5 PRIMEIRO OLHAR CRÍTICO SOBRE O SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO. 6 CONSIDERAÇÕES SOBRE O PROCESSO CONSTITUINTE DE 1933-4. 7 SEGUNDO OLHAR CRÍTICO SOBRE O SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILIEIRO. EFICÁCIA ERGA OMNES E EFICÁCIA VINCULANTE (EXPLÍCITA E IMPLÍCITA). 8. CONCLUSÕES.
1 OBJETIVO DO TRABALHO
O presente trabalho tem por objetivo investigar, criticamente, a regra hoje inserida no artigo 52, X, da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB).[1] Serão utilizadas, basicamente, três perspectivas de abordagem: na primeira, indagar-se-á como os dois grandes sistemas de controle de constitucionalidade desenvolvidos pelas ciências política e do direito (o difuso e o concentrado) relacionam-se com a ideia de separação de poderes; na segunda, será divisada a gênese histórica (processo constituinte de 1933-4) da regra hoje inserida no dispositivo ao início mencionado (artigo 52, X, da CRFB); e, por fim, na terceira, serão apresentadas considerações acerca dos institutos da eficácia erga omnes e da eficácia vinculante, advogando-se que esta última (especialmente carente de maior desenvolvimento teórico no âmbito nacional), a partir das ideias apresentadas ao longo do texto e, em especial, da jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal (STF) acerca da reclamação constitucional, seja desdobrada em eficácia vinculante explícita e eficácia vinculante implícita.
A temática não é nova, mas permanece atual. A suspensão, pelo Senado, da execução da lei declarada inconstitucional pelo STF, além de brotar do seio da tensão – teórica e, ademais, inerente ao controle de constitucionalidade – entre os Poderes Legislativo e Judiciário,[2] é revigorada a partir de recentes embates – concretos – entre o Congresso Nacional e a mais alta Corte do País. Aliás, é esta mesma tensão, suposta no Brasil desde meados do século passado (tanto que traduzida em regra incorporada à Constituição de 1934 e reproduzida nos textos constitucionais subsequentes, inclusive o de 1988), que está por trás da Proposta de Emenda Constitucional (PEC) 33/2011.[3]
Assim, a análise realizada ao longo do ensaio e as conclusões ao final apresentadas podem, inclusive, ter alguma serventia para a consideração crítica da própria PEC 33/2011,[4] muito embora esta não seja, pela restrição de objeto que se impôs ao trabalho, enfrentada de forma direta.[5]
2 PARÊNTESIS. "ATIVISMO JUDICIAL" COMO CONTRAPARTIDA DA CRISE LEGISLATIVA NO ESTADO SOCIAL (HABERMAS) OU DO CUSTO POLÍTICO DA ALTERAÇÃO LEGISLATIVA DO STATUS QUO (TSEBELIS)
A discussão em torno do arranjo institucional da separação de poderes e do controle de constitucionalidade será, neste primeiro momento, propositalmente deixada de lado, a fim de que o fenômeno contemporaneamente denominado de "ativismo judicial"[6] seja divisado através de prisma posicionado fora da ciência jurídica.
O leitor facilmente perceberá que as considerações apresentadas sob o presente tópico colocam-se, aparentemente, à margem do âmbito de discussão do trabalho: enquanto o ensaio objetiva discutir o problema da declaração de inconstitucionalidade (juízo negativo) realizada pelo STF e a técnica de sobrestamento legislativo encontrada no artigo 52, X, da CRFB, o "ativismo judicial" é problema de juízo positivo, normalmente – mas não necessariamente – ligado ao controle (abstrato ou concreto) da inconstitucionalidade por omissão.
Contudo, como será demonstrado adiante, objetiva-se apenas a utilização de expediente argumentativo a fortiori: a partir de olhar esotérico (de fora da ciência do direito, reitera-se) sobre a postura positiva do Judiciário, imagina-se poder enfrentar com um pouco mais de naturalidade a atividade negativa do STF em controle concreto de constitucionalidade.
Segundo Jürgen Habermas, o crescimento da complexidade do Estado pode ser visualizado através de periodização aproximada: manutenção da ordem (Estado liberal); distribuição justa das compensações sociais (Estado social); e domínio das situações de perigo coletivo (Estado securitário). Enquanto o paradigma liberal centrava-se na primazia da lei em sentido formal (Estado legislativo), o Estado social e o Estado securitário afastam-se dos meios normativos do direito. Ao passo que apenas o Estado liberal consegue resolver o seu problema (especialmente na perspectiva da segurança jurídica), nos períodos subsequentes torna-se claro que as condições da eficácia não coincidem, necessariamente, com as condições de legitimidade.
Do seio da crise em que imergido o Estado, "sobrecarregado com tarefas qualitativamente novas e quantitativamente maiores", retira-se o pivô da atual crítica ao direito: esvaziamento do conteúdo impositivo da lei em sentido formal (colocando em risco o princípio da separação de poderes); tarefas de regulação assumidas pelo poder administrativo (que enredam o Estado em negociações com sistemas funcionais da sociedade, com grandes organizações, associações, etc.: Estado e sociedade encontram-se no mesmo nível; a soberania daquele é solapada por corporações socialmente poderosas); e ampliação do leque das formas de direito, o que desencadeou tanto uma discussão sobre a “indeterminação do direito” quanto uma sobrecarga do poder Judiciário, na medida em que o direito passa a ser desenvolvido pelos juízes, transformando-se em legislação implícita.[7]
Já George Tsebelis, na perspectiva de sua teoria dos atores com poder de veto, demonstra que quanto maior for a estabilidade decisória,[8] maior será o poder de arbítrio conferido aos juízes, uma vez que mais difícil será, na prática, de evidenciar-se o sobrestamento legislativo às decisões judiciais.[9]
Em Habermas e Tsebelis, portanto, é possível encontrar a constatação de que uma postura proativa dos membros do Poder Judiciário é tanto um dado enfrentado pelas ciências sociais como, igualmente, uma necessidade de desenvolvimento do direito quando a crise do Estado social e o ônus político da assunção de determinadas posições engessa a atuação dos legisladores.
Curiosamente, no entanto, embora a própria adoção de postura ativa, de substituição ao legislador – e não apenas negativa como a que se tem na declaração de inconstitucionalidade – dos membros do Poder Judiciário seja tratada com naturalidade (repita-se, como um dado sociológico ou político) por outros ramos do conhecimento, a atividade de fiscalização judicial de constitucionalidade das leis ainda parece causar certo desconforto à comunidade jurídica (isso para não mencionar as investidas políticas contra o controle de constitucionalidade),[10] em um país de tradição de civil law como o Brasil, notadamente quando colocada em perspectiva a possibilidade de conferir-se força obrigatória às decisões do STF em controle concreto (incidenter tantum).[11]
3 O SISTEMA DE CONTROLE DIFUSO. OS FREIOS E CONTRAPESOS. A INFLUÊNCIA NORTE-AMERICANA AO DIREITO BRASILEIRO. NASCIMENTO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL
O controle judicial de constitucionalidade das leis, segundo James Grant, é uma genuína "contribuição das Américas à ciência política".[12]
De fato, a tese do judicial review foi, inicialmente, apresentada nos Federalist Papers, antes de ser definitivamente incorporada pela Suprema Corte no célebre caso Marbury v. Madison.[13]
Preocupação central dos Federalistas em relação à democracia que florescia na América era o autocontrole do governo. E, como fica claro no Federalist 51[14] (cuja autoria foi atribuída a James Madison), é no princípio da separação de poderes e, especialmente, no sistema de freios e contrapesos, que seria encontrada a autocontenção do governo, lançando-se as bases teóricas do modelo de distribuição de poder encontrado na Constituição dos Estados Unidos. Engenhosamente, Madison demonstra que é necessário conjugar a ambição dos homens (motivações pessoais dos integrantes dos diferentes poderes do Estado contrapostas entre si) à disciplina constitucional para preservar o governo livre de qualquer tendência facciosa.
O Federalist 51, assim, é dedicado basicamente a estas ideias. Dele se extrai que os poderes têm de ser dotados de vontade própria e cada um deve ter a menor ingerência possível na escolha dos membros do outro, recebendo investidura pela mesma fonte de autoridade, o povo.
A exposição prossegue, demonstrando que, em uma república, o poder dotado de maior força é o Legislativo. Daí, inclusive, a necessidade de repartir a legislatura em muitas frações e desligá-las umas das outras, o que justifica não apenas a repartição de competências legislativas entre União e Estados como também a necessidade da instituição do Senado (Federalists 62 e 63).[15] Este último, funcionando como instância revisora do Congresso, dobra a proteção do povo.
Da supremacia da atividade legislativa e da relativa inferioridade do Poder Executivo, deduz-se ainda a conveniência de conferir-se a este último o poder de veto, como forma de se defender e de defender o povo de desvios eventualmente cometidos pelo Legislativo.
Em posição de maior inferioridade ainda está, segundo os Federalistas, o Poder Judiciário. Os juízes não criam leis nem as executam, e não têm poder de iniciativa. Por isso, representam a menor ameaça à ordem constitucional e aos demais poderes. Não têm influência sobre a espada nem sobre o tesouro. Alexander Hamilton afirma, no Federalist 78,[16] que o Judiciário apenas pode significar fonte de ameaça se em conluio com algum dos outros poderes.
Como consequência, está sempre sob o risco de ser dominado, intimidado ou influenciado pelos demais.
Assim, é apresentada a conclusão (base do judicial review, posteriormente encampado de forma expressa pela Suprema Corte no conhecido caso Marbury v. Madison, de 1803), segundo a qual a independência do Poder Judiciário é essencial à sobrevivência não apenas deste como da própria Constituição, quando esta tem o atributo de “limitada”. Constituição “limitada”, no contexto considerado, é aquela que estabelece restrições à atividade legislativa, sendo expressamente mencionadas por Hamilton as vedações ao confisco e à retroatividade da lei.
Se a Constituição estabelece restrições à atividade do legislador, e se o legislador recebe do povo a delegação para agir (o mesmo povo cuja vontade está expressa na Constituição), segue-se que qualquer lei contrária à Constituição é nula, por exceder os limites da delegação.
Se ao Poder Judiciário é conferida a tarefa de interpretar as leis, e nesta tarefa está abrangida a supressão de antinomias, então a incompatibilidade da lei com a Constituição é espécie de antinomia que deve ser resolvida pelos juízes. Trata-se de simples decorrência da função primordial do poder de julgar, não significando predominância do Judiciário sobre o Legislativo (aliás, como visto, o que introduz o judicial review, dentro da lógica de freios e contrapesos estabelecida pelos autores dos Federalist Papers, é, exatamente, o menor perigo que o Judiciário oferece à ordem constitucional e, nessa medida, sua inferioridade em relação aos demais Poderes).
É já suficientemente conhecida, no Brasil, a tese apresentada por John Marshal no caso Marbury v. Madison,[17] e também se sabe que esta tese é centrada na ideia de supremacia da Constituição.[18] O estudo dos Federalist Papers, contudo, permite agregar outro dado (além de apresentar o primeiro substrato teórico à doutrina posteriormente encampada pela Suprema Corte): a demonstração de que a doutrina do judicial review é estritamente ligada à peculiar compreensão de separação de poderes desenvolvida na América, traduzida na engenharia institucional conhecida como sistema de freios e contrapesos.
Por isso, com Mauro Cappelletti, pode-se afirmar que o controle difuso de constitucionalidade está assentado sobre as premissas da supremacia da Constituição[19] e do sistema de freios e contrapesos.[20]
Outro ponto, agora, deve ser considerado. A possibilidade de que todos os juízes e tribunais controlem a constitucionalidade das leis, como é mesmo meramente intuitivo, pode gerar a profusão de decisões discrepantes e, assim, insegurança jurídica (veja-se, a propósito, a situação vivenciada hoje no Brasil). Contudo, esse potencial inconveniente do modelo difuso, nos Estados Unidos nem sequer veio a ser percebido de forma significativa, em razão do princípio do stare decisis[21] e, em especial, com a força obrigatória das decisões da Suprema Corte.[22]
Como se sabe, o sistema de controle difuso de constitucionalidade existe no Brasil desde a proclamação da República (na verdade, antes mesmo de constar na Constituição de 1891, foi afirmado pelo Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, também chamado de "Constituição Provisória").[23]
Curiosamente, contudo, em razão da tradição de civil law que impregnava a cultura jurídica nacional do fim do Século XIX, cultura esta que continuou ecoando ao longo de todo o Século XX (e ainda se faz sentir neste princípio de Século XXI),[24] não se consolidou na doutrina reconhecimento da força obrigatória das decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade.
Justiça, no entanto, seja feita a Rui Barbosa. O jurista baiano, cuja influência foi responsável pela adoção do modelo americano de controle de constitucionalidade no Brasil,[25] afirmava categoricamente que as decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade deveriam ter observância obrigatória para o Poder Judiciário:
[...] ante a sentença nulificativa o ato legislativo, imediatamente pede a sua sanção moral e expira em virtude da lei maior com que colida. E se o julgamento foi pronunciado pelo mais alto tribunal de recurso, 'a todos os cidadãos se estende, imperativo e sem apelo, no tocante aos princípios constitucionais sobre que versa. Nem a legislação tentará contrariá-lo, porquanto a regra stare decisis exige que todos os tribunais daí em diante o respeitem como res judicata; e enquanto a Constituição não sofrer nenhuma reforma, que lhe altere os fundamentos, nenhuma autoridade judiciária o infringe.[26]
A despeito do alerta do "Águia de Haia", preferiu-se adotar solução tipicamente brasileira ao problema (ver, abaixo, o tópico 6).
4 O SISTEMA DE CONTROLE CONCENTRADO. SUPREMACIA DA LEI E NÍTIDA DIVISÃO DOS PODERES. INFLUÊNCIA TARDIA NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO
O desenvolvimento europeu do sistema de controle concentrado de constitucionalidade, mais de um século após o surgimento do modelo difuso na América (e após a própria incorporação deste pelo Brasil), teve como precursora a Áustria (Constituição de 1920) e como pai Hans Kelsen.[27] O modelo difundiu-se pelo continente, valendo registrar, pela influência destes países à cultura jurídica brasileira, sua adoção pela Itália (Constituição de 1948) e pela Alemanha (Lei Fundamental de Bonn, 1949).[28]
Desenvolvido em países de tradição de civil law, o delineamento do modelo de controle concentrado de constitucionalidade está ancorado em duas premissas teóricas: a supremacia da lei e a nítida divisão de poderes.[29]
Como decorrência do princípio da supremacia da lei (contribuição da Revolução Francesa ao direito europeu que influencia até os dias de hoje o conceito de jurisdição ensinado nas faculdades de direito no Brasil),[30] os juízes e os tribunais ordinários devem "ter como boas as leis existentes",[31] do que decorreu a afirmação da presunção de validade das leis.[32]
Relembre-se, ademais, que o idealizador do modelo de controle concentrado é Hans Kelsen, e que sua teoria do direito está estruturada a partir de verificação da compatibilidade formal das normas inferiores com aquelas das quais retiram seu substrato de validade.[33] De maneira que não se afigura de todo estranha ao modelo de controle concentrado de constitucionalidade estruturado no contexto do positivismo jurídico europeu a ideia subjacente de supremacia da lei.
Consequentemente, e ainda por influência de uma nítida divisão de poderes (vale dizer, separação de poderes mais estanque e menos influenciada por um sistema de freios e contrapesos como o afirmado pelos Federalistas norte-americanos), desenvolveu-se na Europa a ideia de que apenas uma corte especial (um tribunal constitucional), poderia, por meio do ajuizamento de ação direta, em juízo abstrato, reconhecer a inconstitucionalidade de leis, com decisão dotada de efeitos erga omnes.[34] Essa fórmula, perceba-se, é consentânea com as ideias que passaram a impregnar a cultura jurídica europeia a partir do final do Século XVIII, negando-se, portanto, ao Judiciário a possibilidade de imiscuir-se nas atividades legislativas.
Vale transcrever, a esse respeito, o seguinte trecho, em que Mauro Cappelletti bem demonstra que o sistema de controle concentrado, embora seja um passo adiante do modelo francês (controle puramente político), ainda está apegado às noções de supremacia da lei e de separação de poderes que estão na base da tradição continental:
Também nestas modernas Constituições europeias, de fato, vale o tradicional princípio francês que aos juízes vedou o controle sobre a legitimidade constitucional das leis e toda 'interferência', portanto, em relação ao poder legislativo; pelo que, sob este aspecto, também na Áustria, na Itália e na Alemanha, está a salvo o princípio montesquieuiano da nítida separação dos poderes do Estado. E, no entanto, enquanto a França não admite derrogações ao princípio, nos outros Países, pode, ao invés, derrogá-lo um órgão, a "Corte Constitucional".[35]
O modelo de controle concentrado exclusivamente via ação direita, contudo, não tardou a se demonstrar insuficiente.[36] Assim, por exemplo, estruturou-se tanto na Áustria (inicialmente de forma mais tímida) quanto na Alemanha e na Itália a possibilidade de que, diante de determinado caso concreto, a corte constitucional viesse a ser provocada (ainda de forma concentrada, portanto), para resolver, em abstrato, a questão incidental relativa à inconstitucionalidade da lei a ser aplicada pelos juízos e tribunais ordinários.[37]
A decisão do tribunal constitucional em controle incidental, porém concentrado, é igualmente dotada de força obrigatória aos demais juízos,[38] não se limitando, portanto, ao caso concreto que motivou sua manifestação.
O modelo de fiscalização abstrata de constitucionalidade, como se sabe, veio a ser paulatinamente incorporado ao direito brasileiro. Encontrando seus primórdios na "representação interventiva" prevista na Constituição de 1934[39] e, após, na representação de inconstitucionalidade (cuja legitimidade era atribuída apenas ao Procurador-Geral da República) da EC 16/1965 à Constituição de 1946,[40] somente veio a ter impacto significativo, segundo a doutrina especializada, após a Carta de 1988.[41] Até então, dada a legitimação restrita da "representação de inconstitucionalidade" ao Procurador-Geral da República, esta exercia papel subalterno em relação ao controle concreto.[42]