A contratação de obras e serviços de engenharia por meio do pregão é, talvez, o tema mais polêmico que cerca essa modalidade de licitação. Apesar de o texto da lei explicitar apenas bens e serviços, houve muita controvérsia acerca da aplicação do pregão, não só para a contratação de serviços de engenharia comuns, mas para contratação de obras comuns, tidas, em uma análise patrimonial, como bens imóveis a serem incorporados pelo Estado.
As disposições da Lei nº 10.520/2002 e do Decreto nº 3.555/2000, que a regulamenta, dão origem, em parte, à referida controvérsia, conforme se depreende dos artigos a seguir:
Lei nº 10.520/2002:
Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.
Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.
Decreto nº 3.555/2000:
Anexo I
Art. 5º A licitação na modalidade de pregão não se aplica às contratações de obras e serviços de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral, que serão regidas pela legislação geral da Administração.
No Distrito Federal, a modalidade pregão foi disciplinada pelo Decreto nº 23.460, de 16/12/2002, que “Regulamenta a modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, instituída pela Lei Federal nº 10.520/2002”.
Há que se ressaltar que o Decreto Federal nº 3.555/2000 foi praticamente repetido no decreto distrital que, em seu art. 5º, instituiu que “A licitação na modalidade de pregão não se aplica às contratações de obras e serviços de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral”, conforme transcrito acima.
Percebe-se, à evidência, a existência de um conflito entre os dispositivos da lei e dos decretos, supracitados. Esse conflito deverá ser resolvido por meio da hermenêutica jurídica que leve em consideração não só a hierarquia das leis, mas a ascensão dos modernos princípios que direcionam a atividade estatal e dão sustentação ao modelo preconizado pela Escola Gerencial de Administração Pública.
Como visto, a princípio, os decretos vedam a modalidade pregão para as contratações de obras e serviços de engenharia. Todavia, a lei, nesse sentido, abarcou os objetos passíveis de serem licitados por pregão de forma ampla, permitindo os “bens e serviços comuns”, incluídos os serviços de engenharia que, por sua natureza, possam ser considerados comuns. Desse modo, os decretos proíbem o que a lei não veda.
A Constituição Federal/88, em seu inciso II do artigo 5º prescreve: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Os decretos que inovam a ordem jurídica criando direitos e obrigações são considerados inconstitucionais. A função do decreto, conforme o inciso IV do artigo 84 da CF, é dizer como a lei deve ser cumprida.
Cabe lembrar, nesse ponto, que os chamados atos normativos de hierarquia inferior, tais como os decretos, não podem contrariar a lei, seja ela ordinária ou complementar, e também não podem contrariar diretamente a Constituição. Por sua vez, a exemplo, as portarias, atos normativos auxiliares, não podem contrariar decretos, leis e, também, a Constituição.
Apesar disso, a edição desses atos normativos, inferiores e auxiliares, decorre do fato de que quanto maior a hierarquia de uma norma, menos detalhista ela é quanto à consecução de seus objetivos. Quanto menor um ato na escala hierárquica das normas, mais detalhado e capaz de dar efetividade aos preceitos de atos superiores ele é. Os decretos têm o condão de dar às leis o caráter operacional e sistemático nas relações cotidianas por eles afetados.
De fato, os decretos trazem orientações operacionais sobre matéria jurídica complexa, positivada pelas leis que, em grande parte, auxiliam o operador do direito, no dia a dia, a sopesar as relações principiológicas contidas no arcabouço jurídico, reforçando, no caso concreto, alguns princípios gerais de direito e mitigando outros. Ademais, existe, no ordenamento jurídico nacional, o princípio da hierarquia das leis. Nesse sentido, se há conflito entre a lei e o decreto que a regulamenta, esse se submete àquela.
Convém repetir as lições de Niebuhr (2011b, p. 28) sobre esse aspecto:
Quanto ao pregão, boa parte do Decreto Federal nº 3.555/00 repete as normas já estabelecidas na Lei nº 10.520/02, o que não alimenta polêmicas, apesar de ser inútil. Entretanto, noutra boa parte, o citado decreto traz inovações que não se acham previstas na Lei nº 10.520/02, nem se encaixam dentro da competência regulamentar, pelo que são inconstitucionais. Noutras passagens, o decreto consigna normas contrárias à Lei nº 8.666/93 e, até mesmo, contrárias à Lei nº 10.520, estatutos que visa a regulamentar, o que é ilegal.
Em vista disso, cabe ao intérprete assinalar as normas do Decreto Federal nº 3.555/00 que não se harmonizam com a competência regulamentar traçada na Constituição Federal, recusando a aplicação delas, ou seja, as que criam primariamente direitos e as que divergem das Leis nºs 10.520/02 e 8.666/93.
Outro ponto controverso permeia a questão da distinção entre “obras” de engenharia e “serviços” de engenharia. Analisando as decisões do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo acerca do cabimento do pregão para obras e/ou serviços de engenharia, Marco Palavéri informa (2009, p. 417-420):
Quanto às obras, está implícito na exclusão legal que detém circunstâncias específicas, não podendo se caracterizar em nenhuma hipótese como comuns, padronizáveis.
Nesse passo, naturalmente surge a discussão em saber se a vedação apresentada para a adoção do pregão para obras se estende inexoravelmente para os serviços de engenharia, que, via de regra, são reconhecidos como sendo serviços técnicos especializados, não podendo, também, caracterizarem-se como comuns.
Quanto a estes últimos, no entanto, é fundamental que se faça a distinção entre a possibilidade ou não de adoção do pregão em alguns casos nos quais, a despeito da intervenção de engenheiros, vêm sendo os serviços como comuns, de modo a admitir a opção por esta modalidade.
Parece indubitável que, em simples casos de manutenção (como manutenção predial, de ar-condicionado ou de equipamentos de raios-X), conservação e reparos, dependendo de sua descrição e extensão no projeto básico, poder-se-á adotar o pregão.
O Tribunal de Contas da União, já a algum tempo, vem decidindo nesse sentido. Assim decidiu aquela Corte, a despeito do que previa à época o artigo 5º do Decreto federal 3.555/2000, que disciplina a modalidade, na figura presencial, na esfera da União.
A questão vem evoluindo de tal forma que o Decreto federal 5.450/2005, que disciplina o pregão eletrônico para a União já não mais exclui a possibilidade de sua adoção para serviços de engenharia, impedindo-o apenas para obras (ver, nesse sentido, o seu artigo 6º).
Os Estados e Municípios vêm, igualmente, disciplinando a modalidade sem a exclusão da possibilidade de sua adoção para os serviços de engenharia (o Município de São Paulo, por sua procuradoria, desde entendimento exarado em 17 de maio de 2002, entende possível licitar serviços de engenharia por pregão), permitindo que diversos Tribunais, quando chamados a opinar sobre certames com esse objeto, sob a modalidade de pregão, venham reputando-os legais.
Sobre o tema, é sugestiva a linha de pensamento apreendida nas decisões do E. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, o qual decidiu que serviços de engenharia de cabeamento estruturado e comunicação de dados podem ser licitados por pregão.
A citada Corte, apreciando casos envolvendo serviços de engenharia mais complexos, que usualmente, por tradição, não seriam reputados comuns, entendeu adequada a adoção de pregão para serviços de limpeza pública, de reformas de prédios, sinalização viária ampliação de subestação de energia elétrica com fornecimento de material, serviços de engenharia para apoio à gestão ambiental, culminando com o entendimento que sinaliza para a admissibilidade dessa modalidade inclusive para verdadeiras obras, como ocorreu com a decisão prolatada pelo Conselheiro Renato Martins Costa nos autos do Processo TC-21766.026.06, no qual indeferiu liminarmente representação contra edital da Assembléia Legislativa destinado à seleção por pregão (40.06), para contratação de empresa de engenharia especializada em execução de auditórios, anfiteatros e salas de espetáculos, para a readequação do Plenário JK.
Palavéri expõe seu entendimento sobre a questão, nos seguintes termos:
Como é possível verificar, se em um primeiro momento, com o surgimento do pregão, até por força da vedação expressa (artigo 5º do Decreto federal 3.555/2000) de sua adoção para serviços de engenharia, os Tribunais eram reticentes em admitir de forma ampla essa modalidade para o referido objeto, hoje a matéria evoluiu significativamente, sendo quase unânime o entendimento de que se pode licitar por pregão a seleção de futuros contratados para a execução dessas atividades, desde que caracterizadas como comuns.
No tocante ao cabimento do pregão para as licitações de obras e serviço de engenharia, é elucidativo verificar como o Tribunal de Contas da União tem se pronunciado ao longo do tempo.
Discorrendo sobre o posicionamento do TCU, Niebuhr (2011b, p. 62-63) informa:
O entendimento do Tribunal de Contas da União sobre a possibilidade de utilizar o pregão para licitar obra e serviço de engenharia vem evoluindo sensivelmente ao longo do tempo. De início, o tribunal adotava posição restritiva, admitindo a adoção do pregão somente nos casos expressamente autorizados pelo Decreto Federal nº 3.555/00. Nessa senda, o Tribunal de Contas da União decidiu que a atividade de manutenção de equipamentos industriais, conquanto qualificada como serviço de engenharia, sujeita à fiscalização do CREA, é ao mesmo tempo serviço comum e, por isso, pode ser licitada por meio de pregão.
E continua:
Com o passar do tempo e com a percepção de que a modalidade pregão proporciona inúmeras vantagens à Administração Pública, o Tribunal de Contas da União passou a adotar interpretação mais apegada à amplitude da Lei nº 10.520/02, permitindo a utilização do pregão para obra e serviço de engenharia, em que pese a proibição enfeixada no artigo 5º do Decreto nº 3.555/00.
Prossegue o doutrinador (2011, p. 65), citando relato do próprio TCU retirado da Revista do Tribunal de Contas da União, a seguir transcrito no que interessa:
Ao contrário do que pregam entidades representativas de empresários e profissionais da construção, o Tribunal de Contas da União (TCU) não vê problemas no uso do pregão eletrônico como modalidade de licitação para obras e serviços de engenharia. Tanto que decidiu dar o exemplo. Desde dezembro, duas obras do TCU foram contratadas por meio de pregão e uma terceira deverá ser licitada em breve, diz o secretário de engenharia do órgão, Valdir Lavorato.
[...]
„As duas experiências que realizamos provam que é possível, sim, usar o pregão, modalidade que proporciona mais competição e portanto mais economia, sem comprometimento da qualidade técnica?, diz ele. O tribunal contratou por pregão, em dezembro, a reforma do prédio que abriga sua unidade de treinamento, o Instituto Serzedello Corrêa (ISC), em Brasília. O mesmo tipo de processo seletivo antecedeu a contratação da escavação da área onde será construído o terceiro anexo do TCU.
Ressalva, no entanto, que, recentemente, o c. TCU recuou nesse entendimento, e firmou jurisprudência que veda a utilização do pregão para as obras, admitindo-o apenas para os serviços de engenharia, como segue:
[...] Em suma, conforme já me manifestei em outras ocasiões, minha preocupação reside no fato de que no pregão são mitigados os requisitos de participação, vez que a aferição da qualificação do licitante só é procedida no final do certame e apenas em relação à proposta vencedora. O pressuposto é de que os serviços são menos especializados, razão pela qual a fase de habilitação é relativamente simples. De outra forma, a Administração poderia se ver forçada a, frequentemente, desclassificar a proposta de menor preço, se não confirmada a capacidade técnica do fornecedor. Nesse contexto, a lei resguardou a aplicação do pregão aos bens e serviços comuns.
O Acórdão nº 2.079/2007 apresenta outra deliberação do TCU que reforça esse entendimento:
A Lei nº 10.520/2002 não exclui previamente o uso do pregão para a contratação de serviços de engenharia, determinando, tão-somente, que o objeto a ser licitado se caracterize como bem ou serviço comum; as normas regulamentares que proíbem a contratação de serviços de engenharia pelo pregão carecem de fundamento de validade, visto que não possuem embasamento no citado normativo legal. (BRASIL, 2007)
Recentemente, o Tribunal de Contas da União, com base nos precedentes internos (Acórdãos nºs 5.226/2008, 1.947/2008, 2.664/2007, 2.635/2007, 2.482/2007, 2.079/2007, 2.272/2006, 1.329/2006, 286/2007 e 817/2005), sumulou os juízos acerca desse assunto, editando a Súmula nº 257/2010, com o seguinte teor: “O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei nº 10.520/2002”.
Nesse sentido, caminham os julgados nos tribunais pátrios, conforme se evidencia, ilustrativamente, na decisão prolatada no âmbito do Processo nº 0001469-63.2013.4.01.4300 que tramita na 2ª Vara Federal do TRF da primeira região.
O TRF da segunda região também já esboçou entendimento no mesmo norte, conforme acórdão proferido no processo 200851010090213 - RJ - SÉTIMA TURMA ESPECIALIZADA, em 17/07/2013:
ADMINISTRATIVO. REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO POPULAR. MODALIDADE LICITATÓRIA. SERVIÇO DE MANUTENÇÃO PREVENTIVA E CORRETIVA DE SISTEMA DE CLIMATIZAÇÃO. PREGÃO CABIMENTO. 1. A questão versa sobre a legalidade da utilização da modalidade licitatória pregão para a contratação de serviços de engenharia, tema que enseja certa celeuma, dada a diferença de tratamento dispensado à matéria. 2. Embora houvesse no Decreto 3.555, editado sob a disciplina da Medida Provisória 2.026-3, vedação à utilização do pregão para as contratações de obras e serviços de engenharia (artigo 5º), quando da edição da Lei 10.520/02, a vedação não foi reproduzida, daí se concluir pela possibilidade de utilizar o pregão no tocante a serviços de engenharia que possam ser enquadrados como de natureza comum. 3. Não se nega que o objeto dos processos licitatórios impugnados envolve serviços de engenharia, mas a questão é saber se, a despeito disso, podem ser considerados serviços comuns. 4. In casu, é possível a licitação na forma de pregão eletrônico para a contratação de serviços de manutenção preventiva e corretiva, compreendendo reposição e substituição de peças, bem como execução de pequenos serviços de adequação e/ou ampliação, nos sistemas de climatização em unidades da Caixa Econômica Federal. A hipótese enquadra-se no conceito de serviços comuns, previsto no art. 1º da Lei n.º 10.520/2002. 5. Reexame necessário desprovido.
Comunga do mesmo entendimento, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região, de acordo com o acórdão prolatado no Processo 08010509520134050000, Quarta Turma, em 13/08/2013:
ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PREGÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ESPECIALIZADOS DE ENGENHARIA PARA APOIO E ASSESSORAMENTO NO GERENCIAMENTO DA EXECUÇÃO DE OBRAS DE IMPLANTAÇÃO, PAVIMENTAÇÃO E DE ARTES EM RODOVIA FEDERAL. POSSIBILIDADE.
I. A Lei n.º 10.520/2002 e o Decreto n.º 5.450/2005 não vedam expressamente o pregão para a seleção de serviços de engenharia, simplesmente condiciona o uso dessa modalidade aos bens e serviços comuns, sem excluir espécies de serviços e de contratações.
II. No caso, considerando-se que o objeto da licitação é contratação de serviço comum (supervisão de obras rodoviárias), com padrões de desempenho e qualidade previamente definidos no edital convocatório, nada obsta a realização do pregão eletrônico.
III. Agravo de instrumento provido.
Conclui-se, portanto, que está relativamente pacificado o entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca do cabimento do pregão para os serviços de engenharia, desde que sejam comuns.
Nesse sentido, para que o Administrador se sirva da modalidade pregão, há de analisar o processo de contratação somente pelo prisma da natureza dos serviços de engenharia. Caso o serviço possua natureza técnica comum, o gestor deve optar necessariamente pela modalidade pregão, uma vez que, conforme demonstrado alhures, a vedação contida no Decreto não se sustenta frente à análise, ainda que a mais conservadora, da hierarquia das normas.
Além disso, não há nenhuma razão objetiva para que serviço de engenharia não possa ser licitado por pregão, uma vez que essa modalidade já demonstrou ser um avanço em termos de confiabilidade, universalidade e igualdade entre os competidores. Partindo-se de uma definição técnica suficientemente estruturada, ou seja, de um projeto básico bem elaborado, a licitação de serviços de engenharia comuns por pregão resultará invariavelmente no sucesso da contratação. A modalidade representa um ganho para a Administração Pública e, consequentemente, para toda a sociedade, e deve ser aplicada sempre que não seja comprometida a segurança da execução do objeto contratado.
Referências bibliográficas:
ALTOUNIAN, Cláudio Sarian. Obras Públicas: Licitação, Contratação, Fiscalização e Utilização. Belo Horizonte: Fórum, 2008. 285 p.
BRASIL. Lei nº 10.520/2002. Disponível em: < BRASIL. Lei nº 10.520/2002. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10520.htm>. 2014.
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 2.079/2007 Relator: Marcos Vinicios Vilaça, Órgão Julgador: Plenário, Julgamento: 03/10/2007.
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 296/2007, Relator: Benjamin Zymler, Órgão Julgador: 2ª Câmara, Julgamento: 06/03/2007.
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 817/2005, Relator: Valmir Campelo, Órgão Julgador: 1ª Câmara, Julgamento: 03/05/2005.
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Súmula nº 257/2010. Publicação: 5/5/2010.
JACOBY Fernandes, Jorge Ulisses. Licitações e Contratos de Obras e Serviços de Engenharia. TCM Informativo - Tribunal de Contas do Município de São Paulo nº 32. jul./set. 2006.
JUSTEN Filho, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética, 2012. 1135 p.
JUSTEN Filho, Marçal. Pregão: Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico. São Paulo: Dialética, 2013. 446 p.
MILESKI, Hélio Saul. O Controle da Gestão Pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. 399 p.
MOURA, Rodolfo André P. de. Contratação de obras e serviços de engenharia pela modalidade pregão. 2013. Disponível em: <http://portal.conlicitacao.com.br/licitacao/artigos/contratacao-servicos-de-engenharia-pregao/>. Acesso em: 4 mar. 2014, 11:40.
NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2011a. 1030 p.
NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão Presencial e Eletrônico. Belo Horizonte: Fórum, 2011b. 386 p.
PALAVÉRI, Marcelo. Licitações públicas: comentários e notas às súmulas e à jurisprudência do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. Belo Horizonte: Fórum, 2009. 1018 p.
PEREIRA Junior, Jessé Torres. Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. 1265 p.
SÃO PAULO. Disponível em: <http://www.relogiodaeconomia.sp.gov.br/br/pregao_resultados.asp>. Acesso em: 2 mar. 2014, 17:10.
SÃO PAULO. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. Disponível em: <http://www2.tce.sp.gov.br/arqs_juri/txt/416902607.txt>. Acesso em: 5 fev. 2014, 15:30.