4. Conclusão
Tem-se que a atuação do Judiciário na concretização dos direitos e garantias fundamentais, observada a repercussão na perspectiva individual e coletiva desses direitos, não deve sobrepor-se à atuação das funções típicas do Legislativo e Executivo, sob pena de prejudicar o princípio democrático que é o alicerce de todo o modelo constitucional de 1988.
Entretanto, a omissão do Legislativo e Executivo na concretização e viabilização dos direitos e garantias fundamentais possibilita o ativismo judicial na medida em que o Judiciário não poderá escusar-se da função de decidir o litigio que lhe é legitimamente proposto.
Portanto, mister, tendo em vista que estrutura institucional constitucional brasileira dá margem à judicialização e, por conseguinte, ao ativismo judicial, que as questões decidas pelo Judiciário, mesmo que no exercício do controle de constitucionalidade abstrato, se atenha à produção de efeitos relativos apenas ao pedido deduzido no bojo da ação, ou seja, que não se estenda, a partir da decisão da ADPF n. 54, a possibilidade de antecipação terapêutica de outras anomalias letais.
Citações
2 FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. Salvador: Juspodivm, 2012. p. 361.
3 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 205.
4 A Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22-11-1969, ratificada pelo Brasil em 25-9-1992 através do Decreto n. 678, em seu art. 4º, estipula: “Direito à vida. 1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente”.
5 MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. São Paulo: Atlas, 2011. p. 81.
6 BARROSO, Luís Roberto. Gestação de fetos anencéfalos e pesquisas com células-tronco: dois temas acerca da vida e da dignidade na Constituição. In: CAMARGO, Marcelo Novelino. Leituras complementares de constitucional: direitos fundamentais. Salvador: Juspodivm, 2007. p. 163.
7 FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Ob. cit. p. 362.
8 BARROSO, Luís Roberto. Ob. cit. p. 163.
9 FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Ob. cit. p. 362.
10 BEHRMAN, Richard E.; KLIEGMAN, Robert M.; JENSON, Hal B.; STANTON, Bonita F. Tratado de Pediatria. Madrid: Editora Elsevier, 2002. p. 1777.
11 RESOLUÇÃO CFM Nº 1752/2004 (Publicada no D.O.U., de 13 de setembro de 2004, seção I, p. 140) Autorização ética do uso de órgãos e/ou tecidos de anencéfalos para transplante, mediante autorização prévia dos pais. O Conselho Federal de Medicina, no uso das atribuições que lhe confere a Lei n° 3.268, de 30 de setembro de 1957, regulamentada pelo Decreto nº 44.045, de 19 de julho de 1958, e CONSIDERANDO que os anencéfalos são natimortos cerebrais (por não possuírem os hemisférios cerebrais) que têm parada cardiorrespiratória ainda durante as primeiras horas pós-parto, quando muitos órgãos e tecidos podem ter sofrido franca hipoxemia, tornando-os inviáveis para transplantes; CONSIDERANDO que para os anencéfalos, por sua inviabilidade vital em decorrência da ausência de cérebro, são inaplicáveis e desnecessários os critérios de morte encefálica; CONSIDERANDO que os anencéfalos podem dispor de órgãos e tecidos viáveis para transplantes, principalmente em crianças; CONSIDERANDO que as crianças devem preferencialmente receber órgãos com dimensões compatíveis; CONSIDERANDO que a Resolução CFM nº 1.480/97, em seu artigo 3º, cita que a morte encefálica deverá ser conseqüência de processo irreversível e de causa conhecida, sendo o anencéfalo o resultado de um processo irreversível, de causa conhecida e sem qualquer possibilidade de sobrevida, por não possuir a parte vital do cérebro; CONSIDERANDO que os pais demonstram o mais elevado sentimento de solidariedade quando, ao invés de solicitar uma antecipação terapêutica do parto, optam por gestar um ente que sabem que jamais viverá, doando seus órgãos e tecidos possíveis de serem transplantados; CONSIDERANDO o Parecer CFM nº 24/03, aprovado na sessão plenária de 9 de maio de 2003; CONSIDERANDO o Fórum Nacional sobre Anencefalia e Doação de Órgãos, realizado em 16 de junho de 2004 na sede do CFM; CONSIDERANDO as várias contribuições recebidas de instituições éticas, científicas e legais; CONSIDERANDO a decisão do Plenário do Conselho Federal de Medicina, em 8 de setembro de 2004, RESOLVE: Art. 1º Uma vez autorizado formalmente pelos pais, o médico poderá realizar o transplante de órgãos e/ou tecidos do anencéfalo, após o seu nascimento. Art. 2º A vontade dos pais deve ser manifestada formalmente, no mínimo 15 dias antes da data provável do nascimento. Art. 3º Revogam-se as disposições em contrário. Art. 4º Esta resolução entrará em vigor na data de sua publicação.
12 Há casos em que os bebês vivem vários meses, como o registrado no em Porto Alegre, no Hospital de Clínicas da UFRS, de paciente que viveu quatro meses. Explicita-se também o exemplo mundialmente conhecido da menina Marcela de Jesus Galante Ferreira que sobreviveu 1 ano e 8 meses após ser diagnosticada como anencéfala.
13 ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito Material Coletivo: superação da summa divisio direito público e direito privado por uma nova summa divisio constitucionalizada. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 361.
14 ALMEIDA, Gregório Assagra de. ob. cit. p. 362.
15 ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito Material Coletivo: superação da summa divisio direito público e direito privado por uma nova summa divisio constitucionalizada. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 362.
16 Transcrição de trecho do voto do Min. Ricardo Lewandowski, no qual menciona depoimento prestado em audiência pública realizada no STF pelo médico Rodolfo Acatuassú Nunes, Professor Adjunto do Departamento de Cirurgia Geral da Faculdade de Medicina da Universidade Estadual do Rio de Janeiro. p. 10.
17 Art. 128 – Não se pune o aborto praticado por médico: I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante; II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
18 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 366.
19 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. p. 367-368.
20 Ação direta de inconstitucionalidade – ADI; ação declaratória de constitucionalidade – ADC; ação direta de inconstitucionalidade por omissão – ADO; arguição de descumprimento de preceito fundamental – ADPF e ação direta de inconstitucionalidade interventiva – ADI interventiva.
21 Com exceção da ADI interventiva, que compete somente ao Procurador-Geral da República, podem propor as ações do controle de constitucionalidade abstrato: o Presidente da República; a Mesa do Senado Federal; a Mesa da Câmara dos Deputados; a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; o Governador de Estado ou do Distrito Federal; o Procurador-Geral da República; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; partido político com representação no Congresso Nacional; confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
22 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. p. 369.
23 BARROSO, Luís Roberto. ob. cit. p. 372.
24 O oposto ao ativismo judicial é a autocontenção judicial, conduta pela qual o Judiciário procura reduzir sua interferência nas ações dos outros Poderes. Por essa linha, juízes e tribunais evitam aplicar diretamente a Constituição a situações que não estejam no seu âmbito de incidência expressa, aguardando o pronunciamento do legislador ordinário, utilizam critérios rígidos e conservadores para a declaração de inconstitucionalidade de leis e atos normativos e abstêm-se de interferir na definição das políticas públicas.
25 Idem.
26 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. p. 373.
27 Ob. cit. p. 374.
28 BARCELLOS, Ana Paula de. Constitucionalização das políticas públicas em matéria de direitos fundamentais: o controle político-social e o controle jurídico no espaço democrático, Revista de Direito do Estado, 3: 17, 2006. p. 34.
29 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. p. 375-376.
5. Referências bibliográficas
ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito Material Coletivo: superação da summa divisio direito público e direito privado por uma nova summa divisio constitucionalizada. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.
BARCELLOS, Ana Paula de. Constitucionalização das políticas públicas em matéria de direitos fundamentais: o controle político-social e o controle jurídico no espaço democrático, Revista de Direito do Estado, 3: 17, 2006.
BARROSO, Luís Roberto. Gestação de fetos anencéfalos e pesquisas com células-tronco: dois temas acerca da vida e da dignidade na Constituição. In: CAMARGO, Marcelo Novelino. Leituras complementares de constitucional: direitos fundamentais. Salvador: Juspodivm, 2007.
BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2012.
BEHRMAN, Richard E.; KLIEGMAN, Robert M.; JENSON, Hal B.; STANTON, Bonita F. Tratado de Pediatria. Madrid: Editora Elsevier, 2002.
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. Salvador: Juspodivm, 2012.
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. São Paulo: Atlas, 2011.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2013.