RESUMO
Este trabalho apresenta os principais aspectos da Aposentadoria Especial do Servidor Público Civil, informando as linhas gerais e particulares deste tipo de benefício, esclarecendo os problemas pela falta da regulamentação necessária e a consequência da entrada em vigor da súmula vinculante 33, que determinou a aplicação das mesmas regras do regime geral de previdência até que seja editada a lei complementar específica de que trata o artigo 40, § 4º, da Constituição Federal.
Palavras-chave: Aposentadoria Especial. Servidor Público. Regime Próprio.
1 INTRODUÇÃO
A aposentadoria especial do servidor público é tema que há muito se discute no Direito Brasileiro.
A Constituição Federal em seu § 4º, art. 40, prevê a concessão de aposentadoria com critérios diferenciados para servidores portadores de deficiência, os que exercem atividades de risco e os que exerçam suas atividades sob condições especiais prejudiciais a saúde e à integridade física.
Apesar de estar previsto constitucionalmente tal direito, há a necessidade de lei complementar que para regulamentá-lo.
Este dispositivo ficou sem aplicabilidade por muitos anos, entendendo o Judiciário que seria necessário a devida regulamentação por parte do Legislativo para tornar efetivo este direito.
Com isso, todo pedido de aposentadoria especial para servidor público e pedidos de conversão de tempo especial laborado após 1990 eram indeferidos na via administrativa por falta de legislação.
Com isso, servidores públicos começaram a ajuizar individualmente ou de forma coletiva o remédio constitucional denominado Mandado de Injunção, com a finalidade de suprir a ausência da lei complementar, assegurando, desta forma, a concessão do benefício e a conversão de períodos de tempo laborados em condições especiais em tempo comum.
Com a edição da Súmula Vinculante 33, ficou definida que a aposentadoria especial em decorrência de atividades exercidas em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física dos servidores seguirá as mesas regras aplicadas ao regime geral de previdência.
Desta forma, em regra, não há mais a necessidade de impetrar Mandado de Injunção para concessão do benefício.
Todavia, a Súmula Vinculante restringe-se à concessão do benefício para atividades prejudiciais à saúde ou à integridade física dos servidores. No caso de atividade de risco ou para aposentadoria especial do servidor deficiente físico, prevalece a falta da norma regulamentadora.
2 SEGURIDADE SOCIAL
2.1 Conceito
A Seguridade Social abrange princípios, valores e objetivos ligando-se a organização de direitos, prestações, financiamentos e gestão de proteção social sendo organizada pelo Estado com o objetivo de cobrir riscos que possa atingir os indivíduos.
O artigo 194, caput, da Constituição da República, estabelece que Seguridade Social é o “conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”. Trata-se de um sistema de proteção social que abrange os três programas sociais mais relevantes: previdência social, assistência social e saúde, cada qual com sua peculiaridade.
Em síntese, a Saúde é garantida pelo Sistema Único de Saúde, não dependendo de nenhum tipo de contribuição. A Assistência Social é administrada pelo Conselho Nacional de Assistência Social e também não depende de contribuição.
Já a Previdência Social é como um seguro social e depende de contribuições, ou seja, seu objetivo é garantir uma renda ao segurado-contribuinte quando este perder sua capacidade de trabalho por algum acontecimento social, como doença, invalidez, morte, idade avançada, desemprego, maternidade e reclusão.
Assim sendo, é silente que a Previdência Social está inclusa nos Direitos Sociais mais importantes da legislação brasileira.
O doutrinador José Afonso da Silva (1998) bem destaca esta importância:
Prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade (SILVA, 1998, p. 289).
Não só ligados ao direito de igualdade, mas a dignidade da pessoa humana que precisa de respaldo em caso de imprevistos ou previstos pelos quais não poderá mais manter sua dignidade social.
Sergio Pinto Martins (2005) leciona neste sentido:
A Seguridade Social engloba um conceito amplo, abrangente, universal, destinado a todos que dela necessitem, desde que haja previsão na lei sobre determinado evento a ser coberto. É, na verdade, o gênero do qual são espécies a Previdência Social, a Assistência Social e a Saúde (…). A Previdência Social vai abranger, em suma, a cobertura de contingências decorrentes de doença, invalidez, velhice, desemprego, morte e proteção à maternidade, mediante contribuição, concedendo aposentadorias, pensões, etc. A Assistência Social vai tratar de atender os hipossuficientes, destinando pequenos benefícios a pessoas que nunca contribuíram para o sistema (ex. renda mensal vitalícia) A Saúde pretende oferecer uma política social e econômica destinada a reduzir riscos de doenças e outros agravos, proporcionando ações e serviços para a proteção e recuperação do indivíduo (MARTINS, 2005, p. 48).
Conclui-se, portanto, que Seguridade Social é um tipo de proteção social que compreende nível de benefício seletivo e distributivo, abrangendo prestações assistenciais e previdenciárias. Apresenta-se como fator indispensável para fins de aproximar a realidade social dos ideais preconizados na Constituição Federal.
2.1.1 Previdência Social
A Previdência Social é vista como técnica de proteção social objetivando propiciar meios indispensáveis à subsistência da pessoa humana, no momento em que esta não pode obtê-los por meios próprios. Essa proteção se dá mediante contribuição obrigatória específica, vindo da sociedade e de cada um dos participantes.
Podemos aqui dizer que abrange dois Regimes: o Regime Geral de Previdência Social e o Regime Próprio.
A respeito do Regime Geral, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen (2005) explicam que:
Trata-se de um grande sistema de seguro social gerido pelo Poder Público, destinado a dar cobertura, mediante contribuição (presumida ou efetiva), prioritariamente aos trabalhadores do setor privado, do campo e da cidade, mas também aos servidores públicos não cobertos por regime previdenciário diferenciado e aos cidadãos que não se enquadrem em nenhuma das hipóteses referidas, mas desejem filiar-se mediante contribuição. No âmbito do direito previdenciário propriamente dito, isto é, no que se refere à relação de benefícios, a disciplina básica do Regime Geral de Previdência Social encontra-se na Lei 8213/91. Segundo tal diploma, a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares e prisão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente. (Fortes e Paulsen, 2005, p. 46).
Considerando, assim, que a Previdência Social é um desdobramento da Seguridade Social, pode-se dizer que é o mais distinto dos seus institutos, uma vez que tem caráter solidário e contributivo.
Riscos ou contingências são os eventos incertos, determinantes da perda da autonomia dos sujeitos, por conta de impossibilidade laborativa, cuja ocorrência, embora em um primeiro momento tenha um reflexo puramente individual, apresenta, também, evidente importância para a sociedade, já que a situação de desemprego ou desocupação involuntária, considerada em termos globais, opera reflexos econômico-sociais consideráveis... (Fortes e Paulsen, 2005, p. 47).
O Objetivo deste trabalho é demonstrar as peculiaridades do Regime Próprio, conforme veremos em capítulo próprio.
2 REGIME PRÓPRIO DO SERVIDOR PÚBLICO
2.1 Fundamento legal
A regra e estrutura dos Regimes Próprios de Previdência Social estão previstas no art. 40 da Constituição da República, tendo sofrido inúmeras mudanças ao longo do tempo.
Por este artigo estão garantidas aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, regime de previdência de caráter contributivo e solidário, ou seja, contribui-se ao respectivo ente público a que o servidor está vinculado, esteja ele na ativa ou inatividade, desde que observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.
José dos Santos Carvalho Filho (2009) explica que:
Não há a menor dúvida de que os benefícios previdenciários são, como regra, caracterizados pela onerosidade, o que significa que sua concessão implica utilização de recursos públicos, normalmente vultosos em face do quantitativo de beneficiários. Sendo assim, é natural que tais benefícios devam refletir a contraprestação pelos valores que o servidor vai paulatinamente pagando a título de contribuição. Por essa razão, a Constituição foi bem clara ao estabelecer, para os servidores públicos, “regime de previdência de caráter contributivo”, de forma a ser preservado o equilíbrio financeiro e atuarial, como consta do art. 40, caput, da CF, com a redução da EC nº 20/98 (Carvalho Filho, 2009, p. 650).
Nota-se que o sistema da contributividade visa o equilíbrio financeiro e atuarial, de forma que haja a maior correspondência possível entre o ônus da contribuição e o valor dos benefícios.
O § 1º do art. 149 da Constituição determina que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União.
O art. 1º, caput e inciso II, da Lei nº 9.717/98, dispõe expressamente que os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal deverão ser organizados, baseados em normas gerais de contabilidade e atuária, de modo a garantir o seu equilíbrio financeiro e atuarial, observado o financiamento mediante recursos provenientes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e das contribuições do pessoal civil e militar, ativo, inativo e dos pensionistas, para os seus respectivos regimes
2.1.1 Benefícios
Os servidores abrangidos pelo regime de previdência próprio serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17 do Art. 40 da Constituição Federal, nas seguintes formas:
I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei;
II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição;
III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições: a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinquenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher; b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.
É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores portadores de deficiência, que exerçam atividades de risco, cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
3 A APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO
3.1 Disposições gerais
No Regime Geral de Previdência Social, a aposentadoria especial tem como objetivo garantir ao segurado uma compensação pelo desgaste resultante do tempo de serviço prestado em condições prejudiciais à sua saúde ou integridade física.
Wladimir Novaes Martinez (2001) assinala que:
(...) de certo modo, a doutrina tem como assente tratar-se de uma indenização social pela exposição aos agentes nocivos ou possibilidade de prejuízos à saúde do trabalhador, distinguindo-a da aposentadoria por tempo de contribuição e da aposentadoria por invalidez (Martinez, 2001, p.23)
Estabelece o art. 57 e seguintes da Lei 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, cumprida sua carência, ao segurado que tiver trabalhado em condições especiais que prejudiquem sua saúde ou sua integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos, conforme dispuser a lei.
Os requisitos para concessão deste benefício incluem não só a carência e tempo de contribuição, mas também comprovação do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente durante todo o período mínimo fixado.
O segurado deve, portanto, comprovar a exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais a saúde ou à integridade física através de documento próprio emitido pela empresa ou seu preposto, com base e laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.
Sabe-se que a legislação aplicável ao reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado, assim como o modo de sua comprovação, é aquela vigente à época do exercício da atividade, tendo em vista o princípio segundo o qual tempus regit actum.
Para Marisa Ferreira dos Santos (2011):
A nosso ver, o que se pretende é que a exposição aos agentes nocivos seja indispensável ao exercício da atividade do segurado. Caso contrário, não se caracteriza a atividade especial. Atualmente, os agentes nocivos químicos, físicos, biológicos e associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado, considerados para fins de aposentadoria especial, estão relacionados no Anexo IV do RPS[1], na forma do disposto no caput do art. 58 do PBPS[2]. Se houver dúvidas sobre o enquadramento da atividade, caberá a solução ao Ministério do Trabalho e Emprego e ao Ministério da Previdência Social (art. 68, § 1º, do RPS). (SANTOS, 2011, p. 247).
A autora esclarece que a jurisprudência se firma no sentido de que atividade pode ser enquadrada como especial mesmo não constando em nenhum regulamento. Para tanto seria necessário a comprovação da exposição a agentes agressivos por prova pericial, conforme estabelece a súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos. Entendimento que vem sendo seguido pelo Superior Tribunal de Justiça (SANTOS, 2011, p. 244).
A Procuradora Federal Aline Machado Weber (2013) discorda da aplicação desta súmula nos dias atuais.
Segundo a especialista o entendimento do extinto Tribunal foi afetado pelo advento da Constituição de 1988 de forma que “tem-lhe sido conferida interpretação absolutamente desconexa com seu real alcance” (WEBER, 2013).
Para tanto a autora apresenta alguns equívocos de sua interpretação alegando, em síntese, que a aplicação da súmula limita a incidência da atividade que, embora nociva, não se encontra nos decretos vigentes e que, para fins previdenciários, se a substância não consta no anexo do RPS é como se ela não existisse, assim como defende a ideia de que não se pode confundir os conceitos de insalubridade, periculosidade e penosidade com adicionais de remuneração, pois estes são termos específicos no Direito do Trabalho, sendo inaplicável ao Direito Previdenciário.
(...) a menção aos conceitos trabalhistas na súmula n.º 198 (...) não pode ser tomada como fundamento para ignorar que a legislação previdenciária tem autonomia para definir os agentes tidos como nocivos para seus fins. Do contrário, estar-se-á contrariando a lógica do próprio direito trabalhista, cuja sistemática normativa vigente (...) só considera insalubres as atividades expressamente discriminadas em rol produzido pelo órgão competente do Ministério do Trabalho... (WEBER, 2013, p. 25).
Por fim, como último equívoco de interpretação e aplicação da mencionada súmula a autora destaca a realização da prova pericial.
Para ela a comprovação da especialidade pelo Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho, exigido da empresa nos termos da Legislação Trabalhista, supre a prova pericial se nele constar toda a especificação necessária, de forma que, desde a súmula 198 a realização de perícia é subsidiária, devendo ser indeferida caso se demonstrar ineficaz, inadequada ou desnecessária.
Assim, forçoso é concluir que, de regra, a contar de 1996 não se fará necessária a feitura de qualquer perícia, porque bastará a análise do laudo da empresa. Na sua ausência, poderá ser determinada sua realização por profissional legalmente habilitado, dependendo, porém, de conhecimento prévio, somente obtido mediante prova documental, acerca das atividades, funções desempenhadas e setor de trabalho do segurado. De todo modo, a súmula não mais deve ser invocada, por si só, para substituir a documentação legalmente exigida pela simples realização de prova pericial determinada pelo juízo (WEBER, 2013, p.28).
Vê-se, portanto, que a Procuradora é defensora da autonomia do Direito Previdenciário e que este não pode ser complementado ou confundido pelas regras do Direito Trabalhista, de forma que deixa claro que o primeiro tem independência para definir os agentes nocivos.
3.2 Súmula vinculante 33
Segundo a súmula vinculante 33, publicada em abril de 2014 é aplicado ao servidor público, no que couber, as regras do Regime Geral de Previdência Social sobre a aposentadoria especial até que seja editada a lei complementar específica.
Com a edição desta súmula colocou-se fim a vários Mandados de Injunção impetrados para sanar a falta da norma regulamentadora.
Porém, algumas questões permanecem sem disposição.
Uma delas se refere à comprovação da efetiva exposição aos agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, tendo em vista que, em razão da falta de regulamentação, o laudo exigido no Regime Geral não foi elaborado pelo órgão público no momento oportuno. Deste modo dificulta a comprovação da condição em determinado período.
Todavia, o servidor não pode ficar prejudicado em seu direito, devendo sanar esta providência por meios alternativos, como, por exemplo, por prova pericial ou compelir o órgão a declarar a exposição durante o período que o servidor exerceu suas atividades.
Os servidores portadores de deficiência e os que desempenham atividades de risco que têm direito à aposentadoria especial, não foram contemplados no enunciado da súmula porque os Ministros entenderam que não há um número suficiente de decisões reiteradas do STF sobre o tema, requisito exigido no art. 103-A, da Constituição da República.
Entretanto, o Supremo Tribunal Federal já decidiu pela aplicação analógica da Lei Complementar 142/13 e a Previdência Social regulamentou a matéria através da Instrução Normativa SPS Nº 2 DE 13/02/2014.
Com isso ficou estabelecido a aplicação das determinações desta Instrução para os servidores amparados por ordem concedida por Mandado de Injunção.
De qualquer sorte, o servidor permanece a mercê de determinação própria para conseguir seu benefício e mesmo cumprida as exigências necessárias ainda precisa se socorrer ao Poder Judiciário para conseguir o direito que lhe é assegurado, mas não regulamentado.
A Previdência Social, visando adaptar-se a nova determinação legal, emitiu a Nota Técnica número 2, de 15 de maio de 2014, esclarecendo alguns pontos para aplicação prática da aplicação da sumula vinculante 33.
Para aplicação da concessão de aposentadoria especial aos servidores públicos amparados por Mandado de Injunção, a Secretaria da Previdência editou a Instrução Normativa SPPS/MPS nº 1, de 22 de julho de 2010, visando o emprego, na hipótese prevista no § 4º, inciso III, do art. 40, da Carta Magna, das normas do RGPS sobre a matéria, com adaptação do texto às peculiaridades do serviço público.
Com a publicação da Súmula Vinculante 33, foi necessário adequar algumas disposições, sendo então necessária a Instrução Normativa MPS/SPPS nº 03, de 23/05/2014, que deu nova redação à ementa, aos arts. 1º, 14, 16, e acréscimo do art. 16-A.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Pelo princípio da isonomia, o legislador constitucional optou por aplicar o mesmo modelo de norma aos trabalhadores vinculados ao Regime Geral de Previdência e aos servidores públicos no que diz respeito ao exercício de atividade que prejudique a saúde ou a integridade física.
Contudo, o texto está limitado ao inciso III, ou seja, às atividades em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física, ressalvando-se que a aplicação das normas do RGPS é subsidiária, de forma que não há uma incidência integral da Lei nº 8.213/91 e do Decreto nº 3.048/99, mas apenas complementa o que não for regulado pelo Regime Próprio de Previdência Social, concluindo-se, assim, que foi temporariamente suprida a ausência de norma para servidores nestas condições.
Já em relação aos servidores que exercem atividade de risco, como policiais, por exemplo, o Supremo Tribunal Federal ainda analisa se o art. 1º, I, da Lei Complementar nº 51, de 20 de dezembro de 1985, foi recepcionado pela Constituição Federal, através da ADIN nº 3.817 e Recurso Extraordinário nº 567.110.
Ademais, não há previsão, no § 1º do art. 201 da Constituição Federal, de concessão de aposentadoria especial por atividade de risco, não havendo, pois, norma específica a respeito para os segurados do RGPS, que poderia servir de paradigma aos servidores.
Destarte, com a edição da Súmula Vinculante nº 33, ficou afastada a vedação de que trata o parágrafo único do art. 5º da Lei nº 9.717, de 1998 (Art. 5º Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal não poderão conceder benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, salvo disposição em contrário da Constituição Federal) referente a aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III, da Constituição Federal, que será concedida, no que couber, de acordo com a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre o plano de benefícios da previdência social, e as normas que a regulamentam.
Conclui-se, portanto, que no caso de servidores públicos que exerçam atividades em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física, embora não se tenha mais a necessidade de impetração do Mandado de Injunção, prevalece, na prática, a dificuldade para conseguir os laudos e documentos que atestem estas condições para tempos pretéritos.
Igualmente no caso de servidores que exerçam atividades de riscos e portadores de deficiência.
A Súmula Vinculante pode ter eliminado uma fase para os demais servidores, porém para os que estão incluídos nas atividades de riscos ou são portadores de deficiência o caminho a ser seguido para concessão do benefício continua o mesmo, ou seja, o servidor adquire o direito ao benefício, mas necessita da intervenção do Poder Judiciário para desfrutar do direito que constitucionalmente lhe é assegurado
SPECIAL RETIREMENT OF PUBLIC SERVER
Pâmela Francine Ribero da Silva*
Orientador: Carlos Alberto Vieira de Gouveia**
ABSTRACT
This work presents the main aspects of the Special Retirement of Civil Public Employee, informing the general and particular lines of this type benefit clarifying the issues by the lack of necessary regulation and the consequences of the binding precedent 33, which determined application of same rules of the general pension scheme until that be edited complementary specific law, referred to in Article 40, § 4 of the Federal Constitution.
Keywords : Special Retirement . Public Employee . Regime Itself.
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FORTES, Simone Barbisan; PAULSEN, Leandro. Direito da seguridade social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
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WEBER, Aline Machado. A Súmula N.º 198 do TFR em face do atual regramento da aposentadoria especial. Conteúdo Jurídico, Brasília/DF: 26 fev. 2013. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.42193&seo=1>. Acesso em: 27 nov. 2014.
[1] Regulamento da Previdência Social.
[2] Plano de Benefícios da Previdência Social.
* Lawyer. Ribeiro e Silva Advocacia Previdenciária. Rua Timbó, 85. Mooca. São Paulo/SP. CEP 03162-150. Bachelor of Laws. Centro Universitário da Fundação Educacional Guaxupé. contato@rsadvocaciaprevidencia.com.br
** Lawyer. Graduate coordinator in Social Security Law. Rua da Consolação, 65. São Paulo/SP. Faculdades Legale. http://www.legale.com.br/