3 JORNADA DE TRABALHO DOMÉSTICO
Desde a promulgação da Emenda Constitucional nº 72, ocorrida em abril de 2013, aos empregados domésticos foram estendidos os direitos à jornada de trabalho não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, permitida a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho, e à remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal.
Sem dúvida alguma, a delimitação da jornada de trabalho doméstico é o ponto mais interessante da referida emenda ao texto da Constituição da República, fato este que suscitou um amplo debate entre os estudiosos do tema. Isso porque, historicamente, a jornada de trabalho sempre ocupou um lugar de destaque na evolução do Direito do Trabalho. Trata-se de um dos assuntos mais fulcrais e centralizadores discutidos no campo das demandas trabalhistas, responsável pela estruturação e desenvolvimento desse ramo especializado do direito. Atualmente, a questão ganhou ainda mais notabilidade devido aos avanços da saúde e segurança do trabalho e à criação de normas de medicina e segurança do trabalho.
3.1 DISTINÇÕES: DURAÇÃO, JORNADA E HORÁRIO
Antes de versar sobre a jornada de trabalho propriamente dita, faz-se mister examinar três expressões marcantes que aparecem no estudo desse instituto jurídico. São elas: duração do trabalho; jornada de trabalho; e horário de trabalho.
Em linhas gerais, doutrina e jurisprudência entendem que a duração do trabalho envolve todo o período que decorre do pacto empregatício. Desta forma, a locução possui interpretação mais abrangente, não se resumindo apenas ao lapso de tempo em que o obreiro fica disponível, devido ao contrato ajustado, para o tomador de serviço. Nela, estão incluídos o repouso semanal remunerado (hebdomadário), os feriados e as férias.
Ao contrário da expressão supra, jornada de trabalho tem um sentido bem mais estreito. Encerra o lapso temporal em que o trabalhador necessita se colocar à disposição de seu patrão em virtude do contrato pactuado. Em síntese, jornada de trabalho é o período de tempo delimitado em que o empregador pode demandar a força de trabalho de seu empregado.
Em sua origem, o vocábulo jornada referia-se ao dia. Assim, o conceito primitivo de jornada somente compreendia o período de tempo relativo ao dia (jornada diária de trabalho). Contemporaneamente, entretanto, o conceito da expressão abarca também, no estudo do Direito do Trabalho, as concepções de jornada semanal e jornada mensal, além dos denominados intervalos remunerados, em que o obreiro não presta serviços nem fica à disposição do empregador.
Por fim, horário de trabalho é a expressão que representa o lapso de tempo entre o termo a quo e o termo ad quem de uma jornada diária de labor. Deste jeito, horário de trabalho corresponde à demarcação dos limites entre o início e o fim da jornada diária com seus devidos intervalos.
3.2 JORNADA DE TRABALHO DECENTE
A extensão da jornada de trabalho é um dos mais notáveis atributos para analisar a qualidade de um emprego. A segurança e o bem estar dos obreiros dependem bastante de sua regulamentação. A delimitação dos períodos de descanso, como intervalos intra e interjornadas, férias e feriados, também são importantes. Da mesma forma, tal regramento é imprescindível para os empregados domésticos, que frequentemente são obrigados a cumprir ilimitadas e extenuantes jornadas de trabalho.
A estipulação por lei de uma jornada máxima de trabalho e seus respectivos intervalos diários e semanais possibilita ao empregado acomodar, planejar os períodos de labor e os de descanso. Isso traz muitos benefícios para o trabalhador: recuperação física e mental; realização de atividades diversas; e assunção de outros compromissos. Por exemplo, a continuidade dos estudos e o acompanhamento da vida dos filhos estão sujeitos à regularidade das jornadas de trabalho e dos períodos de descanso. Ora, os trabalhadores domésticos, assim como qualquer outro empregado, também precisam estudar e cuidar de seus próprios filhos e de seus próprios familiares.
Todavia, os empregados domésticos, no Brasil, defrontam-se com uma dura realidade. Ao cotejar as jornadas de trabalho dos domésticos com as de outras profissões, apura-se que aquelas, habitualmente, são bem mais longas do que estas. O trabalho é ainda mais árduo para os empregados domésticos que pernoitam na residência de seus tomadores, pois têm que administrar um número maior de funções, como cozinhar, lavar e passar roupas e limpar a casa, em uma só jornada que não tem hora para chegar ao fim. Além disso, não é incomum ficarem à disposição de seus patrões para realizar alguma tarefa a qualquer momento do dia ou da noite, o que torna a jornada de trabalho praticamente contínua.
Não é à toa que a pauta da regulamentação da jornada de trabalho doméstico é abordada com atenção diferenciada na Convenção nº 189, da Organização Internacional do Trabalho, e na Recomendação nº 201, que a complementa. Na 100ª Conferência Internacional do Trabalho da OIT, realizada em 2011, a adoção das mencionadas normas internacionais evidencia um histórico progresso para o regramento da jornada de trabalho doméstico.
Em âmbito nacional, apesar de a jornada de trabalho ser limitada à quarenta e quatro horas por semana para trabalhadores urbanos e rurais desde a promulgação da Constituição da República de 1988, os domésticos costumavam prestar seus serviços por mais de quarenta e oito horas semanais. Isso significa que a saúde e o bem estar dos empregados domésticos estavam prejudicados pelas extensas horas de trabalho e pelo pouco tempo de descanso e lazer. Essa constatação só era possível porque, até abril de 2013, os domésticos não tinham direito à limitação da duração máxima da jornada de trabalho e ao adicional de horas extras.
Antes da Emenda Constitucional nº 72/2013, por não ter uma definição legal expressa de começo e fim e por não ser devido o adicional de horas extras, o horário de trabalho dos domésticos geralmente se estendia para além do que havia sido combinado entre as partes, afetando, inclusive, os repousos semanais remunerados.
A Convenção nº 189 dispõe, em seu artigo 7, que os empregados domésticos precisam ser esclarecidos sobre suas condições de emprego de forma adequada:
Artigo 7
Todo Membro deverá adotar medidas para assegurar que os trabalhadores domésticos sejam informados sobre suas condições de emprego de maneira apropriada, verificável e de fácil compreensão e, preferivelmente, quando possível, por meio de contratos escritos de acordo com a legislação nacional ou acordos coletivos que incluam em particular:
(a) o nome e sobrenome do empregador e do trabalhador e os respectivos endereços;
(b) o endereço do domicílio ou domicílios de trabalho habituais; (c) a data de início e, quando o contrato é válido por um período determinado de tempo, sua duração; (d) o tipo de trabalho a ser executado; (e) a remuneração, método de cálculo e periodicidade de pagamentos; (f) as horas regulares de trabalho; (g) as férias anuais remuneradas e os períodos de descanso diários e semanais; (h) a provisão de alimentação e acomodação, quando for o caso; (i) o período de experiência, quando for o caso; (j) as condições de repatriação, quando for o caso; e (k) as condições que regirão o término da relação de trabalho, incluindo todo o prazo de aviso prévio comunicado pelo trabalhador doméstico ou pelo empregador. (OIT, 2011) (destaques acrescidos)
A mesma norma internacional ainda estabelece que os obreiros domésticos que moram na residência em que desempenham seu ofício não devem ser obrigados a permanecer ou a acompanhar os membros do domicílio durante os períodos de descanso diários e semanais ou durante as férias anuais (artigo 9). Ademais, os períodos em que os empregados domésticos não tiverem condições de dispor livremente de seu tempo e permanecerem à disposição do tomador deverão ser considerados como horas de trabalho, tal como determinarem a legislação nacional ou as convenções coletivas (artigo 10).
3.3 JORNADA DE TRABALHO DOMÉSTICO PÓS EC Nº 72/2013
A despeito de o Brasil ainda não ter ratificado a Convenção nº 189, da OIT, pode-se dizer que a Emenda Constitucional nº 72/2013, que ampliou a listagem de direitos trabalhistas aplicáveis aos domésticos, representa um avanço muito importante para a garantia de trabalho decente para essa categoria obreira, especialmente no tocante à jornada de trabalho.
Tendo em vista que os direitos elencados no artigo 7º, da Constituição da República, são direitos fundamentais e, portanto, de aplicação imediata (artigo 5º, § 1º, c/c artigo 7º, parágrafo único, ambos da CRFB), a jornada de trabalho de oito horas diárias e quarenta e quatro semanais e o adicional de horas extras não são dependentes de regulamentação posterior pelo Poder Executivo e devem ser aplicados aos empregados domésticos de forma instantânea.
Nesse sentido, surgiram defensores da tese de que devem ser adotadas as regras da Consolidação das Leis do Trabalho para conferir eficácia imediata aos novos direitos estendidos à categoria doméstica, pelo menos até que legislação especial disponha de maneira diversa. Cassar (2014, p. 401) argumenta que deve ser aplicado ao doméstico, na parte compatível, o Capítulo II do Título II da CLT, que disciplina a Duração do Trabalho:
Para cumprir a ordem emanada do art. 5°, § 1°, da Carta, que determina a aplicação imediata dos direitos fundamentais daquele capítulo, dentre eles os direitos dos domésticos, o hermeneuta, ao analisar as normas infraconstitucionais que excluem o trabalhador doméstico de sua aplicação total, que regulam os novos direitos concedidos ao doméstico, deve empregar-lhes uma interpretação em conformidade com a Constituição, para dar efetivação àqueles direitos ainda não regulamentados. Para tanto, o exegeta deve utilizar temporariamente as regras contidas na CLT (ou na lei ordinária que regula o direito), desde que compatíveis, para dar instrumentalidade àqueles direitos. Assim, a CLT, a Lei n° 605/49 (RSR) e a Lei n° 4.090/62 (13°) serão utilizadas apenas na parte compatível que possa dar efetividade ao direito criado constitucionalmente para o doméstico.
Esta técnica de interpretação deve ser cuidadosa e encontrar limites nos postulados da razoabilidade, pois os efeitos conexos, numa interpretação muito extensiva, podem importar em abuso, e desviar a finalidade constitucional. Logo, não é toda a CLT aplicável ao doméstico, mas apenas a parte necessária para cumprir o comando constitucional.
Os institutos e regras do capítulo em questão, de aplicação provisória aos empregados domésticos, são os seguintes: abatimento salarial por atraso ou limiar para considerar trabalho extraordinário; contrato por tempo parcial; delimitações para o trabalho extraordinário e normas para o acordo de compensação; forma de cálculo do salário e das horas extras; intervalos inter e intrajornada; e regras para utilização de controle da jornada do obreiro.
Isso posto, para os empregados domésticos que cumprem jornada de trabalho de mais de seis horas por dia, deve ser concedido intervalo intrajornada para repouso e alimentação de, no mínimo, uma hora e, no máximo, duas horas. Cassar (2014, p. 426) entende ser, por ora, "inaplicável a redução do intervalo mínimo de uma hora, pois a regra do § 3° do art. 71 da CLT depende de autorização do Ministério do Trabalho e inspeção prévia da autoridade competente". Já o intervalo intrajornada de quinze minutos será concedido para o trabalho cujas jornadas diárias sejam superiores a quatro horas e limitadas a seis horas. O intervalo interjornada de onze horas também será usufruído pelo trabalhador. Vale lembrar que todos esses intervalos visam a proteção da saúde do empregado, além de integrarem as normas de higiene, medicina e segurança do trabalho.
No tocante às horas extras, é vedado ao tomador diminuir o salário caso deixe de exigir a sua prestação ou considerá-las já retribuídas no salário-base. É proibida também a contratação, desde a admissão, de horas extras[9]. Nesse caso, diante da ausência de regulamentação específica, existe certa controvérsia em torno do controle da jornada de trabalho doméstico e do ônus da prova. O Ministério do Trabalho e Emprego (2013, p. 13) é adepto do entendimento que, por ser o trabalho doméstico baseado na confiança mútua, "a jornada deverá ser estabelecida entre trabalhador e empregador, não sendo obrigatório o controle de jornada do trabalhador doméstico [...]". Cassar (2014, p. 426) acrescenta que "é desnecessária a adoção de controle de jornada para os patrões que possuem, por residência, menos de 10 empregados, na forma do art. 74, § 2°, da CLT".
Entretanto, caso o empregador opte por fazer uso do controle de ponto, as seguintes circunstâncias precisam ser obervadas: há obrigatoriedade de pré-assinalação dos intervalos intrajornadas; a marcação dos horários de início e fim da jornada não pode ser britânica[10]; e não pode haver rasuras e nem serão descontadas ou computadas as variações de horário não excedentes de cinco minutos.
Outra questão importante é o famoso acordo de compensação de jornada. Enquanto não houver a devida regulamentação, tal pacto necessita ser ajustado por escrito entre patrão e empregado e não terá validade quando mais de duas horas extras forem prestadas por dia ou caso exista desempenho habitual de atividades no dia reservado ao descanso semanal remunerado. Cassar (2014, p. 426) frisa que o acordo de compensação por banco de horas é inaplicável ao doméstico," já que este só pode ser efetuado por norma coletiva (Súmula 85, V, do TST) e esta, apesar de ter sido estendida a estes trabalhadores, ainda não foi regulamentada ou praticada de fato pelos respectivos sindicatos".
Após as reflexões acima, verifica-se que é bastante complicado monitorar a jornada de trabalho doméstico. Além de suas diversas peculiaridades, vale lembrar que a residência não pode ser equiparada a uma empresa, assim como o empregador celetista não pode ser comparado ao empregador doméstico. Este, em muitos casos, passa o dia todo afastado de seu domicílio estudando, trabalhando ou em atividades de lazer. Consequentemente, não tem condições de certificar-se da fidedignidade das horas lançadas na folha de ponto em relação às horas efetivamente laboradas pelo empregado doméstico. O Ministério do Trabalho e Emprego (2013, p. 11) adverte que "se houver indícios de que esse trabalhador está reduzindo a quantidade de trabalho em número de horas, poderá naturalmente ser descontado o valor do respectivo salário, além de vir a caracterizar falta disciplinar punível pelo empregador".
Então, é essencial que haja um controle ou fiscalização mínima sobre as horas efetivamente trabalhadas e também sobre aquelas em que o doméstico ficou à disposição do tomador. A real jornada de trabalho, aí já embutidas as horas extras eventualmente prestadas pelo obreiro, só pode ser confirmada quando o labor é, de alguma forma, ainda que diminuta, fiscalizado ou monitorado.
Há de se ressaltar, ainda, que a jornada de trabalho doméstico, antes da EC nº 72/2013, era classificada como jornada não controlada e, como tal, não possibilitava o cálculo das horas extras, pois era inviável mensurar até a jornada normal diária de serviços prestados. Porém, com a alteração desse paradigma, a categoria doméstica passou a ter a sua jornada de trabalho controlada, sendo, agora, factível analisar, inclusive, a prestação de horas extras.
Ocorre que, até o advento de sua regulamentação por lei, essa questão continuará a ser objeto de debate doutrinário, jurisprudencial e social. Enquanto isso, como há os empregadores que adotam a folha de ponto e aqueles que a consideram desnecessária ou até mesmo burocrática, os juízes do trabalho têm sido os responsáveis por deliberar sobre essa matéria quando levada ao Poder Judiciário.
3.3.1 Projeto de Lei Complementar nº 302/2013
Considerando que o Projeto de Lei Complementar nº 302/2013[11], que regulamenta o artigo 7º, parágrafo único, da Constituição da República (EC nº 72/2013), está em avançado estágio de tramitação no Congresso Nacional, cumpre aqui destacar as suas principais regras disciplinadoras da jornada de trabalho doméstico e seus desdobramentos.
Não poderá a jornada padrão de labor ser superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais (artigo 2º). O adicional de horas extras será, no mínimo, cinquenta por cento superior ao valor da hora normal (§ 1º). Todavia, o acréscimo de salário poderá ser dispensado caso seja ajustado regime de compensação de horas, por meio de acordo escrito entre patrão e empregado, e o excesso de horas prestadas em um dia seja compensado em outro (§ 4º).
Esse regime de compensação de horas funcionará da seguinte forma: as primeiras quarenta horas mensais que excederem o horário normal de trabalho serão pagas como extras, ou seja, serão acrescidas do adicional de, pelo menos, cinquenta por cento (§ 5º, I); dessas quarenta horas, poderão ser descontadas, sem o correspondente pagamento, as horas não trabalhadas, em virtude de diminuição da jornada padrão de trabalho ou de dia útil não laborado, durante o mês (§ 5º, II); e o saldo de horas remanescente deverá ser compensado no período máximo de um ano (§ 5º, III).
O projeto em tela prevê também o regramento do trabalho em regime de tempo parcial, que, para a categoria dos empregados domésticos, será aquele cuja duração não exceda a vinte e cinco horas semanais (artigo 3º, caput). O salário a ser pago aos empregados sob esse regime será proporcional a sua jornada, em relação aos empregados que cumprem tempo integral (§ 1º). Além disso, os empregados em regime de tempo parcial poderão cumprir horas suplementares, em número não excedente a uma hora diária, mediante acordo escrito entre tomador e obreiro (§ 2º).
Desde que observados os intervalos para repouso e alimentação, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso (escala 12 x 36), ajustada exclusivamente mediante acordo escrito, será válida (artigo 10). Os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados estarão embutidos na remuneração mensal pactuada nesse sistema (parágrafo único).
Quanto ao doméstico que necessite acompanhar o empregador executando serviços em viagem, serão consideradas apenas as horas efetivamente trabalhadas no período. As horas suplementares poderão ser compensadas em outro dia (artigo 11). Esse acompanhamento em viagem depende de prévio acordo entre as partes (§ 1º). Ainda está previsto um adicional de, no mínimo, vinte e cinco por cento para a remuneração do serviço realizado em viagem (§ 2º).
E, como não poderia ser diferente, o regulamento estabelece a obrigatoriedade do registro da jornada de trabalho doméstico por qualquer meio manual, mecânico ou eletrônico, desde que idôneo (artigo 12). Tal regra acaba com o forte debate em torno dessa questão e traz mais segurança jurídica para empregados e patrões.
Os intervalos intra e interjornada dos domésticos receberam, igualmente, tratamento expresso no projeto. O intervalo para repouso e/ou alimentação deverá ser concedido pelo período mínimo de uma e, no máximo, duas horas. Sua redução para apenas meia hora será admitida mediante acordo prévio entre tomador e empregado (artigo 13). Esse intervalo, caso o obreiro more no ambiente de trabalho, poderá ser dividido em dois períodos de, no mínimo, uma hora cada (§ 1º), sendo obrigatória a anotação dessa mudança na folha de ponto (§ 2º). Já o intervalo interjornada será de, pelo menos, onze horas consecutivas para descanso do empregado (artigo 15).
O repouso semanal remunerado, previsto no artigo 16, será de, no mínimo, vinte e quatro horas consecutivas e, de preferência, aos domingos. O descanso remunerado em feriados também será devido aos empregados domésticos.
Durante o cumprimento do aviso prévio, caso a resilição tenha sido iniciativa do empregador, a jornada normal de trabalho do obreiro doméstico será reduzida em duas horas por dia, sem qualquer desconto no salário (artigo 24). O empregado poderá, ainda, optar por desempenhar suas atividades sem essa redução de jornada, situação em que poderá se ausentar do trabalho, sem prejuízo do salário, por sete dias consecutivos (parágrafo único).
Finalmente, a Lei nº 10.593/2002 passará a vigorar acrescida do artigo 11-A. De acordo com a sua redação, dependerá de agendamento e entendimento prévio entre a fiscalização e o tomador de serviços a verificação, na residência deste, do cumprimento das normas que disciplinam o labor do empregado doméstico. Inicialmente, essa fiscalização deverá ter natureza prioritariamente orientadora. Porém, caso exista alguma suspeita de ocorrência de trabalho escravo, tortura, tratamento degradante, trabalho infantil ou qualquer violação dos direitos fundamentais da pessoa, poderá ser requisitada autorização judicial para a realização de inspeção compulsória no local de execução do trabalho doméstico (§ 4º).