INTRODUÇÃO
A empresa sempre teve papel fundamental no desenvolvimento social, econômico e tecnológico. De mãos dadas a ela, o crédito assume igual relevância, por ser fonte de energia impulsionadora da economia. Atento ao grande relevo que as empresas e o crédito exercem no mundo globalizado, o legislador tem se debruçado em criar mecanismos judiciais, tendentes a sanar o descumprimento das obrigações creditícias, sem, é claro, deixar de lado os percalços que acometem as instituições que mais se utilizam do crédito, as empresas.
Altos índices de desemprego, escassa produção e/ou circulação de bens e serviços e baixa qualidade dos bens postos no mercado, são indícios de uma crise econômico-financeira de empresas, que acabam contaminando toda a atividade mercadológica. É nesse momento que o Estado intervém para equilibrar o mercado, promovendo medidas, tanto para salvaguardar empresas da ruína, como afastá-las do ramo, no caso da sua manutenção por em risco às demais.
Tratar-se-á na presente pesquisa da (i)legitimidade da Fazenda Pública de propor ação falimentar em desfavor de seus administrados, em decorrência da atual sistemática da Lei Falimentar, que não faz qualquer restrição quanto à natureza do credor para requerer a falência de seu devedor.
Tanto as opiniões doutrinárias como jurisprudenciais são divergentes quanto à legitimidade ou não da Fazenda Pública de postular a falência do empresário. Nessa senda, a importância da pesquisa reside em verificar os requisitos autorizadores para a decretação da falência, especialmente, a legitimidade ativa do Estado para tal. Ademais, soma-se a isso o fato de que o tema proposto é pouco explorado e debatido no meio jurídico, por tratar-se de uma matéria controvertida, mas que na prática está em voga.
Para tornar a matéria compreensiva ao leitor, dividiu-se a pesquisa em três capítulos. O primeiro abordará as noções históricas do direito societário, passando, logo após, a conceituar a figura da empresa e a sua relevância; o segundo, o instituto da falência, partindo-se da sua origem até chegar às habilitações de crédito, em especial, o crédito tributário; o terceiro, a natureza do crédito tributário, os meios que a Fazenda Pública dispõe para cobrança do crédito tributário, para logo após adentrar, no cerne do tema, qual seja, a (i)legitimidade da Fazenda Pública de postular falência de seu devedor por crédito tributário impago, concluindo-se acerca da viabilidade ou não.
Capítulo I
1. NOÇÕES HISTÓRICAS DO DIREITO COMERCIAL E DAS SOCIEDADES EMPRESARIAIS
É pouco provável que se compreenda a evolução histórica do Direito Comercial (notório Direito Empresarial), sem traçar, de forma breve, o desenvolvimento do comércio – atividade que ensejou a criação do Direito Comercial.
Nos primitivos agrupamentos humanos, seus membros buscavam a autossuficiência, produzindo mais do que necessitavam, porém não tudo aquilo que necessitavam. Com o natural crescimento dos grupos sociais, o homem tornou-se incapaz de obter as coisas indispensáveis à sua subsistência, forçando-o a permutar o excedente, para suprir-lhe a falta do bem desejável[1].
Esse modelo, conhecido como economia de escambo (troca de mercadoria ou serviço, sem o uso da moeda), demonstrou-se ineficaz, uma vez que o excedente produtivo de um determinado grupo social nem sempre interessava a outro grupo. Daí a criação de uma unidade comum de valor (a moeda), a qual passou a ser o fator determinante para a transição de uma economia de subsistência para uma economia de escala[2].
Desse fato é que surgiram os comerciantes que intermediam os bens entre produtores e consumidores.
Alguns autores identificam que a origem do Direito Comercial consta da Roma Antiga. O Direito Romano não o criou, apenas exerceu influência no seu surgimento, sobretudo no despertar do instituto da falência[3]. As primeiras regulamentações comerciais remontam à Antiguidade, antes mesmo de Roma, eis que o comércio era perpetrado por todos os povos da antiguidade, dentre eles, destacaram-se os fenícios que desempenharam intenso comércio pela terra e pelo mar, mas infelizmente seus prováveis estatutos (códigos) não chegaram a conhecimento do direito[4].
Historiadores e arqueólogos descobriram vestígios de normas de Direito Comercial no Código de Manu (Índia) e, principalmente no Código de Hamurabi (dos antigos persas), este esculpido em pedra a mais de 2.000 anos a.C, reconhecidos por muitos como a primeira codificação de leis comercias[5].
Esses códigos rudimentares, contudo, não exerceram influência na evolução do Direito Comercial. Todavia, foi a partir do século XI que o Direito Comercial começa a aflorar enquanto sistema, apresentando princípios e normas próprias, através da criação das Corporações de Ofício[6]. Antes da criação das corporações, os comerciantes não eram visto com bons olhos, eis que a prática comercial era tida como uma atividade usurária e religiosamente condenável – daí talvez o estopim da frase atribuída a Sócrates ou Platão: “atrás do balcão está o ladrão”.
Retornando, as corporações por desempenharem forte influência política, por intermédio de seu poder econômico, acabaram por criar regulamentações normativas (estatutos) de suas próprias atividades, com base no uso e costumes de cada corporação, ocasionando, assim, o surgimento do Direito Comercial consuetudinário[7]. É nesta época que o Direito Falimentar e outros institutos criam forma.
Com o passar dos anos essas regulamentações normativas, ante a forte credibilidade, passaram a ser abraçadas pelos governos da época e difundidas por toda a Europa[8].
Foi no início do século XVI (Idade Moderna), com as grandes navegações, que ocorreu a expansão do comércio mundial[9]. Em decorrência dessas e a expansão do comércio, surgem as Compilações Marítimas, responsáveis por retratar por meio de códigos, normas, pareceres, decisões judiciais, usos e costumes, dando início à sistematização do direito comercial[10].
No início do século XVII são criadas na Holanda e na Inglaterra as Companhias das Índias, grandes empresas multinacionais, densamente organizadas e financeiramente saudáveis, com características semelhantes a das modernas sociedades por ações[11]. Fazia-se referência a elas como um “Estado dentro do Estado”, dada sua magnifica estrutura organizacional[12].
Em 1807, na França, foi editado o primeiro grande Código de Direito Comercial, denominado como Código Napoleônico, avaliado pela doutrina como o marco para o Direito Mercantil, servindo de modelo a outras legislações, em particular, ao Código Comercial brasileiro de 1850, vigente até o lançamento do atual Código Civil de 2002.
Nesse viés, o Código Napoleônico, sob a influência dos ideais do liberalismo econômico (pós-Revolução Francesa), que repelia a existência de um direito pautado no corporativismo classista, cujos membros criavam suas regras e julgavam seus próprios conflitos, período este que perdurou do século XI até XVIII[13], inovou ao reformular, de forma objetiva, a matéria a ele afeta ao adotar os atos de comércio como elemento regulador e caracterizador da atividade comercial, “deixando de lado a ideia de que a legislação comercial destinava-se a reger as relações de uma classe de pessoas – os comerciantes, e passando, isto sim, a regular a atividade de qualquer indivíduo que viesse a praticar determinados atos, havidos como de comércio, independentemente de quem os praticasse”[14].
A partir do século XIX a indústria começou a ofuscar o brilho da atividade comercial, dada a grande possibilidade de acumulação de riquezas, mediante o processo produtivo de larga escala. Tal fato fez com que o comerciante voltasse suas atenções para a atividade industrial[15]. Em virtude do dinamismo das práticas comerciais, a Teoria dos Atos de Comércio tornou-se incapaz de regulamentar e acompanhar a dinâmica do mercado. Então, como forma de sanear as incongruências do sistema anterior, nasce a Teoria da Empresa, voltada a delimitar o âmbito de incidência do regime jurídico comercial não mais por determinados atos de comércio exercido pelo indivíduo, mas sim pela forma como é exercida aquela atividade, ou seja, pela forma empresarial[16].
O Brasil, influenciado pela legislação francesa de 1807, incorporou no Código Comercial brasileiro de 1850, a Teoria dos Atos de Comércio, porém diante das limitações já traçadas e das sucessivas críticas da doutrina e da jurisprudência, fez com que se recepcionasse a Teoria da Empresa no Código Civil brasileiro, derrogando o citado código comercial e unificando, mesmo que no plano formal, o direito privado nacional[17].
2. CONCEITO DE EMPRESÁRIO E EMPRESA
A Lei nº 11.101/2005 disciplina a recuperação judicial, extrajudicial e, especialmente, a falência do empresário e da sociedade empresária. Torna-se, pois, indispensável, antes de adentrar no mérito do presente estudo, distinguir os conceitos de empresário e de empresa, sob a ótica jurídica, a fim de dirimir eventuais equívocos que seus termos podem causar.
Reconhecida a importância dessa distinção, a Lei nº 10.406/2002 (Código Civil brasileiro), define a figura do empresário como aquele que “exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”[18].
Dissecando esse conceito legal, considera-se empresário a pessoa natural ou jurídica que exerce, com habitualidade, determinada atividade econômica, isto é, com objetivo lucrativo, de forma organizada ao ponto de coordenar os fatores de produção (insumo, tecnologia, capital e mão de obra), para produção ou circulação de bens e/ou serviços[19].
A empresarialidade, via de regra, não abarca os profissionais intelectuais, de natureza artística, cientifica ou literária, ainda que com concurso de auxiliares ou de colaboradores, por expressa vedação legal[20]. Porém, a exceção comporta outra exceção que o reinsere na categoria empresarial, quando o exercício da profissão constituir elemento de empresa (passar de atividade fim para atividade meio)[21]. De igual sorte, não se enquadram no regime jurídico empresarial as cooperativas, independentemente de sua atividade, por força do parágrafo único do artigo 982 do Código Civil brasileiro[22].
Referido código não se dispôs a conceituar “empresa”. A melhor doutrina conceitua-a como “a atividade econômica organizada de produção e circulação de bens e serviços para o mercado, exercida pelo empresário, em caráter profissional, através de um complexo de bens”[23].
Nessa senda, a empresa (atividade) não se confunde com o sujeito (empresário) que a exerce. Fazendo um paralelo com os conceitos estudados, num feliz exemplo, tem-se que o aluno vai à escola estudar. Já, o empresário vai ao estabelecimento exercer uma atividade (empresa).
3. IMPORTÂNCIA DA EMPRESA NO CENÁRIO ECONÔMICO ATUAL
A importância que a empresa desempenha no cenário econômico atual estende-se a diversos níveis econômicos, sociais e ambientais. Fábio Konder Comparato[24], em artigo, expressa, de maneira brilhante, a dimensão da importância que essa exerce no cenário contemporâneo:
Se quiser indicar uma instituição social que, pela sua influência, dinamismo e poder de transformação, sirva como elemento explicativo e definidor da civilização contemporânea, a escolhe é indubitável: essa instituição é a empresa. É dela que depende, diretamente, a subsistência da maior parte da população ativa deste país, pela organização do trabalho assalariado. É das empresas que provém a grande maioria dos bens e serviços consumidos pelo povo, e é delas que o Estado retira a parcela maior de suas receitas. [grifei]
As empresas são o sustentáculo da economia mundial, porquanto proporcionam o desenvolvimento econômico e social, na medida em que promovem a produção de bens e circulação de riquezas. Nessa linha ressalta Isabel Vaz[25]:
[...] a empresa, ao instalar-se em uma determinada localidade, estabelece vínculos jurídicos com seus empregados e com a comunidade onde atua. Celebra contratos de trabalho, recolhe impostos, submete-se às posturas municipais, compra, vende, atua, enfim, de modo a gerir o empreendimento, realizar lucros, distribuir dividendos. [...] A empresa assume o papel de célula social catalisadora de aspirações, de anseios de prosperidade; de credora e, ao mesmo tempo, devedora da comunidade.
Com o anseio de demonstrar e comprovar a relevância do papel das empresas no cenário econômico mundial, as Micros e Pequenas empresas sediadas no Brasil, foram responsáveis por 60% dos 94 milhões de empregos no país e representaram 20% do Produto Interno Bruto (PIB), no ano de 2012, segundo dados levantados e publicados pelo IBGE[26].
Dissociá-la ou desconsiderá-la do cenário econômico atual é o mesmo que pretender estudar o fato gerador do tributo sem conhecer as hipóteses de incidência. Trocando em miúdos, a empresa no mundo contemporâneo é tida como órgão vital da economia; sem ela, indubitavelmente, a economia entraria em colapso, uma vez que o desenvolvimento tecnológico e social, a circulação de riquezas, por meio da criação de empregos direta e indiretamente, e a arrecadação de grande parte dos tributos, que são revertidos em favor da sociedade, provêm daquela instituição social chamada empresa.
4. FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE
O termo função social adveio da filosofia e foi se transferindo para as ciências sociais, sob a forma de função social da propriedade.
Aquele conceito foi formulado, pela primeira vez, no século XIII por São Tomás de Aquino, ao afirmar que o direito à propriedade individual não implicava sua utilização de forma indiscriminada, uma vez que os “frutos” disponíveis na terra se destinavam ao bem comum[27].
Mas, o marco inicial da ideia de função social da propriedade deu-se com a ascensão da burguesia como classe dominante nos séculos XVIII e XIX, a partir da reestruturação da propriedade privada aos moldes da Roma Antiga, que adotava a propriedade como um direito absoluto e intocável. Essa estrutura, como não poderia ser diferente, ocasionou situações injustas pelo uso irrestrito do referido direito. Como remédio a esses abusos é que abrolha o princípio da função social da propriedade[28].
Como esclarece Fábio Konder Comparato[29]:
[...] quando se fala em função social da propriedade não se indicam as restrições ao uso e gozo dos bens próprios. [...] Mas a noção de função, no sentido em que é empregado o termo nesta matéria, significa um poder, mais especificamente, o poder de dar ao objeto da propriedade destino determinado, de vinculá-lo a certo objetivo. O adjetivo social mostra que esse objetivo corresponde ao interesse coletivo e não ao próprio do dominus; o que não significa que não possa haver harmonização entre um e outro. Mas, de qualquer modo, se se está diante de um interesse coletivo, essa função social da propriedade corresponde a um poder-dever do proprietário, sancionável pela ordem jurídica.
Nessa linha, é possível compreender que a função social da propriedade impõe limites ao exercício do direito de propriedade. Em outras palavras, o sujeito de direito tem o PODER de usar, gozar e dispor da coisa, porém tem o DEVER de cumprir com as finalidades sociais que o bem visa.
Partindo dessa perspectiva, pode-se afirmar que a função social da empresa, esculpida nos art. 5º, inciso XXIII e art. 170, ambos da Constituição Federal de 1988[30] e em legislações infraconstitucionais, guarda relação com a função social da propriedade, ou melhor, nasce da temática desta.
A partir desse breve pincelamento, torna-se fácil a compreensão do estudo da função social da empresa. É sabido que o empresário (pessoa natural ou jurídica) que inicia uma atividade de produção ou circulação de bens e/ou serviços tem como meta o lucro. Afinal, conforme já transcorrido alhures, só será caracterizado empresário, dentre outros elementos, se a pessoa exercer atividade econômica.
Entretanto, não basta que a empresa aufira lucros ou empregue funcionários para atender a sua função social, esta é mais abrangente, implica no “poder-dever do empresário e dos administradores da empresa em buscar o equilíbrio das atividades com base nos interesses da coletividade e mediante a obediência de determinados deveres positivos”[31]. Extrai-se dessa explanação que, a função social da empresa impede que direitos meramente individuais se sobreponham aos valores sociais.
Nesse prisma, válido a lição de Fábio Konder Comparato[32]:
[...] não se admite, segundo o art. 170, que a liberdade de empresa seja considera uma função social individual do empresário que só a ele traga benefícios. A existência digna, nos termos da Constituição, está condicionada a uma justiça social. Nessa perspectiva, é inadmissível o exercício de uma liberdade econômica que permita apenas o crescimento das riquezas, sem permitir a sua distribuição entre os indivíduos que contribuíram com o mesmo, através do trabalho.
Além das previsões contidas na Lei Maior, a Lei nº 6.404/76 (Lei das Sociedades por Ações), há mais tempo já fazia referência ao princípio da função social da empresa[33]. Esse princípio foi recepcionado e integrado, de igual modo, à atual ordem falimentar, tanto no que diz respeito ao requerimento da recuperação judicial e extrajudicial[34] quanto no requerimento da falência ou da autofalência[35], sob a roupagem da preservação da empresa.
Na primeira hipótese, a sistemática adotada pela Lei Falimentar, visa à superação ou ao saneamento da crise econômico-financeira da empresa, preservando-a de modo que os seus interesses como instituição social se acavalem as aspirações particulares dos credores[36].
Nesse ponto, importante referir que a superação da crise econômica das empresas não fazia parte das preocupações estatais, eis que o destino da empresa ficava a cargo do devedor e de seus credores e, somente, a partir do século XX, o Estado passou a tutelar a conservação do organismo empresarial dada sua importância social[37].
Sob o ângulo, ainda, da recuperação judicial ou extrajudicial da empresa, a atual Lei Falimentar, prima pelo salvamento da empresa em crise, mantendo-a ativa no mercado, através de instrumentos técnicos que possibilitem a manutenção do qualitativo e a correção das deficiências com o objetivo de reestruturar e recuperar a empresa, a fim de que esta cumpra com sua função social, seja proporcionando, mesmo que indiretamente, a dignificação da pessoa humana, em decorrência da valorização do trabalho humano[38].
De outro lado, na segunda hipótese, qual seja o requerimento da falência ou da autofalência, a pertinente norma legal tem por escopo preservar a empresa, afastando o empresário das atividades de administração, sem, contudo, fulminar a atividade empresarial, de modo que haja uma harmonização entre os interesses dos credores e dos empregados, em decorrência do princípio da função social da empresa[39]. Nesse mesmo tom explica Diego Richard Ronconi[40]:
O interesse na manutenção e conservação de tais bens, se estende, no caso, a uma gama de indivíduos que pretendem que seus direitos de crédito e mesmo de trabalho (direito social garantido pelo artigo 6º, da Constituição da República Federativa do Brasil, o qual se que (sic) reflete no sucesso de outros direitos sociais, como a saúde, moradia, lazer, previdência e assistência aos desamparados, segurança, etc.) sejam amplamente assegurados a todo o cidadão.
Assim, considerando que a previsão do benefício legal da Recuperação Judicial, Extrajudicial ou da Falência, originou-se de ato estatal, na missão de atender e assegurar a função social da empresa, caber-lhe-á ao Estado zelar pelos princípios que regem a lei falimentar, em especial, o princípio da preservação da empresa para que esta possa continuar a exercer a sua função social.