Em sentido amplo, as parcerias público-privadas compreendem diversas formas de relacionamento entre o Estado e a iniciativa privada, com vistas ao desenvolvimento de infraestrutura e de serviços de interesse público. A iniciativa privada entra com a capacidade de investir e de financiar, com a flexibilidade e com a competência gerencial e operacional, enquanto o setor público assegura a satisfação do interesse público.
Elas são modalidades específicas de contratos de concessão, instituídas e reguladas pela Lei 11.079/04, a qual estabelece normas gerais aos órgãos da administração pública direta, aos fundos especiais, às autarquias, às fundações públicas, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, estados, Distrito Federal e municípios. Trata-se de lei que não suprime a capacidade legiferante dos estados em regular questões específicas, visto que possui abrangência nacional apenas em alguns dispositivos.
A Lei 11.079/04 prevê duas modalidades de concessão: a patrocinada e a administrativa. Acerca da distinção das duas formas, Irene Patrícia Nohara esclarece:
A concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei 8.987/95, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado (art. 2º, §1º). A concessão administrativa, por sua vez, é o contrato de prestação de serviços de que a Administração seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens[1].
As Parcerias Público-privadas oferecem inúmeras vantagens, como maior eficiência no cumprimento das missões do Estado e no emprego de recursos da sociedade, distribuição de riscos, encargos e responsabilidades e condiciona o pagamento do parceiro privado, na modalidade patrocinada, aos estritos termos do contrato firmado.
Acerca da distinção do regime de pagamento da concessão comum (Lei 8.987/95) do regime da PPP (Lei 11.049/04), professor Lucas Rocha Furtado:
A contraprestação a ser paga pelo parceiro público em favor do privado, no modelo de PPP, se afasta dos pagamentos efetuados sob o regime dos contratos administrativos comuns, porque deve ser obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato. Vale dizer, somente quando o empreendimento tiver sido disponibilizado, pode o parceiro público iniciar o pagamento da sua contraprestação em favor do parceiro privado[2].
Não iremos nos estender às peculiaridades deste regime especial de contratação entre ente público e sociedades privadas, porquanto não é o escopo deste trabalho. Apenas iremos margear os pontos marcantes desse modelo no âmbito específico da administração de presídios brasileiros, mormente quanto à responsabilidade extracontratual do poder concedente.
O Brasil já conta com um presídio em pleno funcionamento[3] sob o regime das PPPs, na modalidade administrativa (pagamento integral dos custos pelo poder público), sediado no município de Ribeirão das Neves, no estado de Minas Gerais, e outro em fase final de construção, localizado na cidade de Itaquitinga, em Pernambuco. Com a conclusão do presídio nordestino, será incrementada a capacidade prisional brasileira em quase 7000 vagas[4].
Busca-se com o novo modelo disponibilizar vagas no menor espaço de tempo possível e melhorar a gestão dos presídios. Importante notar que apenas parte da gestão é transferida ao parceiro privado, visto que a segurança externa (área de segurança do presídio) e a disciplina interna continuam sob o poder estatal. Permanece, ainda, sob o cuidado do Estado o transporte dos detentos para tratamentos de saúde e audiências no Poder Judiciário. Os cargos de diretor-geral, diretor de segurança e de administração continuam sendo cargos em comissão, providos pelo ente estatal competente[5].
A iniciativa é deveras louvável, principalmente quando inserida no avassalador cenário da situação carcerária brasileira, com 549.577 encarcerados e ausência de 250.504 vagas[6].
No tocante à responsabilidade do poder concedente (parceiro público), entendemos que há não mudança da regra geral ínsita à modalidade contratual de concessão de serviço público – a modalidade administrativa de PPP a ela se assemelha.
Celso Antônio Bandeira de Mello assim conceitua o instituto da concessão de serviço público:
Concessão de serviço público é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço[7].
Via de regra, o concessionário assume todos os riscos do empreendimento ao executar o serviço, sendo da própria essência do instituto da concessão a transferência dos mesmos ao ente privado que assumiu a responsabilidade pela execução do serviço. Por esse motivo, cabe-lhe responsabilidade civil e administrativa pelos prejuízos que causar ao poder concedente, aos usuários e também a terceiros.
Nesse sentido, ensina o administrativista:
O concessionário - já foi visto - gere o serviço por sua conta, risco e perigos. Daí que incumbe a ele responder perante terceiros pelas obrigações contraídas ou por danos causados. Sua responsabilidade pelos prejuízos causados a terceiros e ligados à prestação do serviço governa-se pelos mesmos critérios e princípios reitores da responsabilidade do Estado, pois ambas estão consideradas conjuntamente no mesmo dispositivo constitucional, o art. 37, § 6°, cujos termos são os seguintes: ‘As pessoas jurídicas de Direito Público e as de Direito Privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa’ [8].
No entanto, a regra comporta exceção. Admite-se a possibilidade de responsabilização subsidiária do poder concedente em situações em que o concessionário não possui meios de arcar com a indenização pelos prejuízos a que deu causa, consoante aponta a doutrina:
Não obstante, se, apesar disso, o concessionário não tiver meios efetivos para reparar os prejuízos causados, pode o lesado dirigir-se ao concedente, que sempre terá responsabilidade subsidiária pelo fato de ser o concessionário um agente seu. Insolvente o concessionário, passa a não mais existir aquele a quem o concedente atribuiu a responsabilidade primária. Sendo assim, a relação jurídica indenizatória se fixará diretamente entre o lesado e o Poder Público, de modo a ser a este atribuída a responsabilidade civil subsidiária[9].
Destarte, em razão de o dano ter sido causado por quem agia em nome do Estado - no exercício de serviço que tem como beneficiária toda a coletividade - e ter ocorrido somente em razão dessa condição, entendemos que, ao poder concedente, incumbe a responsabilidade pela reparação dos danos causados por seu agente, na impossibilidade de o concessionário fazê-lo.
Dessa forma, se qualquer dano advier a detento instalado em prisão sob o regime de parceria público-privada, deverá o interessado, inicialmente, buscar a reparação junto ao parceiro privado, inclusive judicializando, se for o caso, a demanda. Acaso não logre êxito em executar o direito - por insolvência da empresa administradora-, deverá insurgir-se contra o patrimônio do Estado.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é nessa senda. Confiram-se os precedentes:
RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PODER CONCEDENTE. CABIMENTO. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA.
1. Há responsabilidade subsidiária do Poder Concedente, em situações em que o concessionário não possuir meios de arcar com a indenização pelos prejuízos a que deu causa. Precedentes. (grifo nosso)
[...]
(REsp 1135927/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/08/2010, DJe 19/08/2010)
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL ADMINISTRATIVA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ESTADO.
1. As regras de Direito Administrativo e Constitucional dispõem que as empresas criadas pelo Governo respondem por danos segundo as regras da responsabilidade objetiva, e, na hipótese de exaurimento dos recursos da prestadora de serviços, o Estado responde subsidiariamente (art. 37, § 6º, da Constituição Federal).
2. É defeso atribuir o cumprimento de obrigação por ato ilícito contraída por empresa prestadora de serviços públicos a outra que não concorreu para o evento danoso, apenas porque também é prestadora dos mesmos serviços públicos executados pela verdadeira devedora. Tal atribuição não encontra amparo no instituto da responsabilidade administrativa, assentado na responsabilidade objetiva da causadora do dano e na subsidiária do Estado, diante da impotência econômica ou financeira daquela. (grifos nossos)
3. Recurso especial provido.
(REsp 738026/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, Rel. p/ Acórdão Min. João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJ 22.8.2007).
Por outro lado, doutrinador de tomo, como Lucas Rocha Furtado, diverge da extensão da responsabilidade de forma subsidiária. Colha-se o seu escólio:
[...] pelos atos normais de gestão praticados pelo concessionário, não assume o poder concedente qualquer responsabilidade. Se a concessionária causa prejuízo a terceiros, a usuários, ou mesmo a seus empregados, o poder concedente não assume qualquer responsabilidade direta ou subsidiária Não admitimos a existência de responsabilidade subsidiária do poder concedente pelos atos normais de gestão praticados pelo concessionário, inclusive em matéria trabalhista. Admitimos, todavia, responsabilidade direta do poder público caso ele não cumpra suas obrigações (Lei nº 8.987/95, art. 29), sendo, por exemplo, omisso no dever de zelar pela qualidade do serviço prestado[10].
Não obstante os judiciosos argumentos, pedimos vênia ao autor para sufragar o entendimento da responsabilidade subsidiária, por entendê-la mais consentânea com a pacificação social - visto que não pode o cidadão prejudicado arcar com o ônus da insolvência do concessionário -, e com a distribuição dos encargos sociais inerentes à teoria do risco administrativo adotado pela Carta Magna (art. 37, §6º).
NOTAS DE REFERÊNCIA E NOTAS EXPLICATIVAS
[1] NOHARA, Irene Patrícia. Direito Administrativo. 2ª Ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 508.
[2] FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 597.
[3] Os presos começaram a ser removidos ao presídio de Ribeirão das Neves-MG no dia 18/01/2013. Disponível em: < http://noticias.r7.com/minas-gerais/noticias/minas-inaugura-primeira-penitenciaria-privada-do-pais-20990115.html>. Acesso em: 20 fev. 2013.
[4] O presídio de Ribeirão das Neves - MG tem capacidade para 3000 detentos. O de Itaquitinga - PE terá para 3126 presos. O prazo de concessão será de 27 anos para o primeiro e de 30, para o segundo.
[5] Há previsão legal de provimentos destes cargos, presente nos arts. 75 e s. da Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal).
[6] Dados do Ministério da Justiça, de junho de 2012. Disponível em: <http://portal.mj.gov.br/main.asp?View={D574E9CE-3C7D-437A-A5B6-22166AD2E896}&BrowserType=IE&LangID=pt-br¶ms=itemID%3D%7BC37B2AE9%2D4C68%2D4006%2D8B16%2D24D28407509C%7D%3B&UIPartUID=%7B2868BA3C%2D1C72%2D4347%2DBE11%2DA26F70F4CB26%7D>. Acesso em: 20 fev. 2012.
[7] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 13ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 499.
[8] Id., p. 514.
[9] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 21ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2009, p. 299.
[10] FURTADO, op. Cit., p. 581.