“Todos que têm o Direito como projeto de vida e a justiça por ideal não podem deixar de ver que o afeto é um bem jurídico digno de tutela.”
Maria Berenice Dias
RESUMO:A presente pesquisa tem como objetivo abordar a possibilidade de adoção por casais homoafetivos, evidenciando os aspectos legais, doutrinários e jurisprudencial, sempre levando em conta o melhor interesse da criança e do adolescente. No ordenamento jurídico há a possibilidade da adoção por solteiro -sendo este homossexual ou heterossexual - pois não há nenhum preceito que permita ou impeça a colocação de um menor em um lar substituto cujo titular seja homossexual, visto que no Código de 2002 consta apenas que podem adotar os maiores de 18 anos. Entretanto, quando há uma relação estável homossexual, e apenas um dos companheiros adotar um menor, omitindo a relação estável, o menor poderá ser prejudicado, pois terá, somente eventuais direitos em relação ao adotante e não ao casal. Em função do melhor interesse da criança e do respeito à dignidade humana, devem ser revistos certos valores para que possa ser abolida a resistência de que casais homossexuais não podem adotar um menor, pela falsa justificativa de que a criança será socialmente rejeitada ou haverá prejuízo em sua inclusão social.
Palavras-chave:HOMOAFETIVIDADE – ADOÇÃO – AFETO – DIGINIDADE HUMANA DA CRIANÇA.
SUMÁRIO:INTRODUÇÃO.1 Homoafetividade e algumas considerações.1.1 Entidades Familiares.1.2 A Constituição Federal e a Homoafetividade.2 Generalidades à Entidade da Adoção.2.1 Definição.2.2 Evolução da Adoção no Brasil.2.3 Natureza Jurídica da Adoção.2.4 Da Dignidade Humana da Criança.2.5 Efeitos Pessoais da Adoção.2.6 Efeitos Patrimoniais da Adoção.3 Homoafetividade na Adoção.3.1 Adoção por Solteiro Homoafetivo.3.2 Adoção por Casais Homoafetivos..4 CONSIDERAÇÕES FINAIS.REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.ANEXO – ACÓRDÃO N. 70013801592.
INTRODUÇÃO
A adoção é um instituto já discutido há bastante tempo, no entanto, a adoção por casal homossexual é um tema bastante atual e polêmico. Essa adoção contempla a necessidade que casais homoafetivos têm de possuírem uma família com filhos, sendo que pelo Estatuto da Criança e Adolescente, em seu Artigo limita-se a prescrever que "podem adotar os maiores de 21 anos, independentemente do estado civil"[1]. Entretanto esta norma foi revogada pelo Código Civil de 2002, diminuindo esta idade para 18 anos. Assim, a faculdade de adotar é concedida a homens e mulheres, em conjunto ou isoladamente, bastando que sejam preenchidos os requisitos do artigo 39 e seguintes do Estatuto da Criança e do Adolescente.
O princípio contido no artigo 43 do Estatuto da Criança e do Adolescente[2] demonstra que a real preocupação da adoção deverá ser sempre o bem-estar do menor. Há que se considerar a inexistência de motivos legítimos para que um menor permaneça fora de um lar. A lei deve favorecer o adotando, para que este seja amado, respeitado por uma família, mesmo que seja por uma família de pais homoafetivos. A adoção, embora esteja prevista em nosso ordenamento jurídico, é bastante controvertida, ainda mais quando se menciona adoção em famílias homoafetivas. Neste caso, ainda não há previsão expressa em nossa legislação, sendo tema de bastante discussão, pois há dúvidas quanto ao sadio desenvolvimento da criança. Muitos acreditam que a falta de referência comportamental de ambos os sexos possa acarretar seqüelas de ordem psicológica e dificuldades na identificação sexual do adotado.
É sempre questionado se a ausência de modelo do gênero masculino e feminino pode, eventualmente, tornar confusa a própria identidade sexual, havendo o risco de o adotado tornar-se homossexual. Também, causa apreensão a possibilidade de o filho ser alvo de repúdio no meio escolar e vizinhança, podendo acarretar perturbações psicológicas ou problemas de inserção social.
O presente estudo tem por objeto abordar a adoção em famílias homoafetivas e questões atinentes a este tema.
Para efeitos didáticos, será relatado um breve histórico da adoção na sociedade brasileira, demonstrando dessa forma a sua evolução e relevância para este país. Serão explicitadas as exigências para o deferimento da adoção, sendo questionado se a orientação sexual de quem a pleiteia é relevante ou não e, principalmente, se influencia na educação e bem estar do adotando.
1 HOMOAFETIVIDADE: ALGUMAS CONSIDERAÇÕES
A palavra homossexual é formada pela junção dos vocábulos homo e sexu. Homo, do grego hómos, significa semelhante, e sexus, vem do latim, que significa algo relativo à identificação com o feminino e o masculino. Portanto, a junção das duas palavras indica pessoas que sentem atração por outra do mesmo sexo.[3] A homossexualidade compreende a união entre dois homens ou o relacionamento entre duas mulheres, envolvendo as relações sexuais entre estes indivíduos do mesmo sexo.[4]
Para Silva Júnior, a homossexualidade caracteriza-se pela atração ou predominância de desejos por pessoas do mesmo sexo biológico.[5] Na visão médico-legal de Croce Júnior, tem-se a homossexualidade como sendo:
[...] a atração erótica por indivíduos do mesmo sexo. É perversão sexual que atinge os dois sexos; pode ser, portanto, masculino- quando praticado por homens entre si – e feminino – quando por mulher com mulher. Homossexual é o que pratica atos libidinosos com indivíduos do mesmo sexo ou então apenas exibe fantasias eróticas a respeito e, do ponto de vista legal, o que perpetrou um ato homossexual devidamente confirmado.[6]
Para a psicologia moderna, a homoafetividade não se trata de uma opção sexual, mas de uma orientação natural afetiva, tendo uma compreensão mais sensível e menos preconceituosa dessa manifestação afetiva.[7]
Afirma-se que a homossexualidade é tão antiga quanto à heterossexualidade, pois acompanha a história da humanidade, como uma realidade que sempre existiu, e em toda parte, desde os povos mais antigos. Apesar de nenhuma sociedade admiti-la legalmente, a homossexualidade não foi ignorada em outras épocas. Rodrigues explica que:
A homossexualidade também é história, participando dela imperadores, ministros e heróis. Estranho que, apesar de tão longínqua e profunda origem, a homossexualidade não é aceita como um comportamento normal perante a sociedade ou, pelo menos, como parte integrante do ser humano.[8]
Neste sentido, Maria Berenice Dias afirma:
[...] as diversas culturas e civilizações sempre encontraram uma forma de revelar sua existência, por meio de mitos, lendas, relatos ou encenações. As mutações dos costumes e códigos sociais de determinada cultura, decorrentes de diferenças geográficas e temporais, acabaram condicionado a maneira de encarar o homossexualismo.”[9]
É sabido que a homossexualidade, em alguns povos, estava relacionada com a religião e a carreira militar. No entanto, foi entre os gregos que a homossexualidade tomou maior feição, pois era tida como uma característica de intelectualidade, estética corporal e ética comportamental.[10]
[...] em Esparta, a relação homossexual era prescrita pelo governo, a ponto de se castigar o jovem que não tivesse amante ou multá-lo se preferisse um rico a um pobre.A homossexualidade espartana era um resultado lógico da supervalorização do mundo masculino, da guerra, das relações entre homens.[11]
Descreve, ainda, Rodrigues que:
O filósofo Sócrates (469-399 a.C.) era adepto do amor homossexual como a mais alta forma de inspiração para homens bem-pensantes e achava que o sexo heterossexual servia apenas para procriar. [...]. Alexandre Magno, considerado o maior guerreiro e conquistador de todos os tempos, tinha verdadeira paixão por seu escravo Hefastião. [...]. Quando conhecemos a história do Império Romano, ficamos atônitos com a sua magnificência, com a luxúria, com o poder de seus imperadores. Entretanto, de acordo com a famosa frase do historiador inglês do século XVIII, Edward Gibbon, ‘dos quinze últimos imperadores romanos, apenas um (Cláudio) não era bissexual’.[12]
No entanto, a homoafetividade sempre foi objeto de muita discriminação pela Igreja Católica, considerando-a uma aberração da natureza, sendo que até os dias de hoje isso se reflete na sociedade, sendo alvo de sérios preconceitos.
Esclarece Brito que:
Com o advento do Cristianismo, a homossexualidade passou a ser encarada como anomalia psicológica, sendo considerada um vício baixo, repugnante, sendo inclusive considerada crime entre os ingleses até a recente década de 60. A Bíblia condenou a homossexualidade da seguinte forma: ‘Com o homem não te deitarás, como se fosse mulher: é abominação”- Levítico, capítulo 18, versículo 22.[13]
Porém, a sociedade está sendo um pouco mais tolerante em questão às relações homoafetivas, como instrui Fernandes:
Após anos de intolerância, significativas mudanças sociais levaram ao aparecimento de uma sociedade menos homofóbica, deixando a homossexualidade de ser encarada como um crime para se tornar uma livre manifestação da sexualidade humana. É dentro desse contexto mais liberal, com a evolução dos costumes, aliado à presença de homossexuais mos meios culturais e artísticos, que importantes segmentos da sociedade passam a compreender e aceitar de forma mais aberta a homossexualidade. Os movimentos homossexuais ao redor do mundo foram ganhando espaço, reclamando o direito à vida e o respeito aos seus sentimentos, passando a assumir sua condição com menos constrangimento”.[14]
Neste mesmo sentido, Ibias expõe:
As uniões entre partes homossexuais são uma realidade cada vez mais aparente, apesar da resistência social, que refoge aos parâmetros tidos como normais. Vale lembrar que a Carta Política reconheceu a, também, outrora relegada, união estável como entidade familiar. Todavia, ao se ler o dispositivo constitucional (§3°, do art. 226), depreende-se que a união estável é reconhecida apenas entre homem e mulher, não sendo atribuída em interpretação literal à relação entre pessoas do mesmo sexo.[15]
De acordo com Fachin, tem-se como base para o reconhecimento da homoafetividade, a construção do direito à orientação sexual como um direito personalíssimo, atribuído inerente e inegável da pessoa humana.[16]
Portanto, nota-se que a homossexualidade, através do percurso da história, esteve sempre presente entre as diferentes épocas, apesar de nunca haver sido efetivamente legitimada.
1.1.ENTIDADES FAMILIARES
Nas ultimas décadas, grandes mudanças têm ocorrido no Direito Civil, em especial no Direito de Família, em função das modificações sofridas na ordem social, mais especificadamente no organismo familiar.
O termo família origina-se do latim famulus, correspondendo ao conjunto de dependentes e criados de um chefe ou senhor. Entre os chamados dependentes, incluem-se a esposa e os filhos. Assim, a família greco-romana, compunha-se de um patriarca e seus fâmulos: esposa, filhos, servos livres e escravos.[17]
De acordo com Thiago Hauptmann Borelli Thomaz, numa linha geral:
[...] família é a reunião de pessoas ligadas entre si pelo nexo de parentesco, procedentes dum tronco comum. Incluem-se os ascendentes, descendentes e colaterais de uma linhagem, juntamente com os ascendentes, descendentes e colaterais do cônjuge, que são denominados de parentes por afinidade ou afins .Há, deste modo, a inclusão do cônjuge, que não é parente.[18]
Agora, analisando-se mais restritivamente, pode-se considerar família como:
[...]compreendendo o núcleo formado por pais e filhos que vivem sob o mesmo poder familiar. Neste aspecto, há previsão constitucional no sentido de se ter como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
Considera-se a família, ainda, sob o aspecto sociológico, no qual se encontram as pessoas que vivem sob o mesmo teto, sob autoridade de uma pessoa.[19]
É importante salientar que cada organização familiar apresenta a sua característica estrutura histórico-social, com regulamentação própria. [20]
Conforme Prado, a instituição familiar é algo que varia conforme a época e a cultura dos povos:
[...] se olharmos a evolução histórica dessa instituição, constataremos que grande nu,erro de comportamentos vistos como exceções se tornaram regras, e vice-versa [...]. Não há transformação em uma só direção. Conforme os interesses socioeconômicos de uma sociedade, conforme o destaque que uma sociedade dá a certo valores, as estruturas familiares vão se modificando. Fala-se em crise da família, mas esquecemos que toda e qualquer mudança ou estado de evolução permanente, de qualquer fenômeno social, implica transformação constante.”[21]
Caio Mario, fazendo uma breve análise sobre esse processo evolutivo da civilização e suas repercussões no mundo jurídico, afirma que:
Nosso tempo assiste às mais profundas transformações do mundo. No plano científico, as descobertas mais revolucionárias. No das comunicações, a transmissão simultânea da idéia e da imagem em todo os espaços, terrestres e siderais. No dos transportes, o homem venceu todos os obstáculos, deslocando-se em veículos dirigidos de uma a outra região, de um a outro país, de um a outro Continente, de um a outro corpo celeste. No plano social, mutações causadas por toda uma fenomenologia complexa, determinando transformações conceituadas extremas. O Direito Civil é sensível a todas essas mutações. Sofre seu impacto, e se transforma sob ele. Particularmente lhe é sensível o Direito de Família.[22]
A família não é uma instituição estática, pois sofre influências diretas com as mudanças socioculturais e econômicas, tais como a independência feminina, conquistada ao longo dos tempos, que trouxe sérios reflexos na estrutura familiar contemporânea.
Antigamente, a família era considerada um contrato, que visava a manutenção do patrimônio, não sendo levado em conta a afetividade e o bem estar psíquico das pessoas. Segundo Maria G. M. Valadares:
A família do início do século XIX visava à manutenção do patrimônio, exercendo funções econômicas, religiosas e políticas. O bem-estar psicofísico de seus integrantes era ignorado, pois eles não eram vistos enquanto pessoa, mas, sim, como meio de garantir o trabalho e a produção.[23]
Nos últimos 50 anos, a família brasileira passou por profundas modificações, formando novos arranjos familiares, que muito se distinguem do casamento normativo do Código Civil de 1916.
Segundo o sexólogo Edgar Gregersen, a liberação feminista se dá por dois fatores:
Nossa própria sociedade tem sido recentemente exposta a tremendas mudanças ideológicas com relação ao sexo. Isto tem a ver, em grande parte, com dois desenvolvimentos: o uso difundido da contracepção e a quebra da tradicional divisão de trabalho, através da qual homens e mulheres realizam tarefas diferentes, mas complementares,e o casamento era visto como arranjo financeiro. Esta visão do casamento é agora menos real do que jamais foi. Cada vez mais, o sexo tornou-se a frágil base do casamento, ou de se viver algum relacionamento menos ritualmente definido.[24]
Com a urbanização e o início do capitalismo, surgiu um novo modelo de entidade familiar. Foi alterado, significativamente, o papel da mulher e, em conseqüência, o do homem. A mulher não aceitou mais a situação passiva e dependente, buscou instrução e adentrou no mercado de trabalho, aumentando consideravelmente sua autonomia.
Segundo Cristina de Oliveira Zamberlam:
[...] ainda que algumas características da família burguesa (casamento legalizado, patriarcado, perpetuação da propriedade) vigorem até os tempos atuais no bojo familiar, as condições históricas são outras: a mulher entrou para o mercado de trabalho, para a universidade, o número de creches e pré-escolas cresceu, ajudando-a nessa entrada, e diversas outras situações surgiram, que se não mudaram pelo menos vêm causando conflitos na família, tradicionalmente organizada.[25]
Neste sentido, têm-se as palavras de Betty e Mônica Macgoldrick:
[...] enquanto na geração passada a criação dos filhos ocupava os adultos por todo o seu período de vida ativa, ela agora ocupa menos da metade do período de vida adulta que antecede a terceira idade. Nesse sentido, o significado da família está mudando drasticamente, uma vez que ela não está mais organizada primariamente em torno dessa atividade. O filho não é mais a finalidade básica do casal, mesmo permanecendo ele, objeto de um investimento afetivo reforçado.[26]
Conforme o ordenamento jurídico anterior, a mulher era considerada absolutamente incapaz de reger seus atos da vida civil, sendo que após o casamento alcançava a capacidade relativa pois, de acordo com a sistemática vigente, a sociedade conjugal necessitava somente de uma chefia, confiada ao homem, já que a sexo feminino era considerado inferior.
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 226 parágrafo quinto[27], estabeleceu a igualdade jurídica plena da mulher e do homem, em relação aos direitos e deveres na sociedade conjugal. Com isso a rigidez na distribuição dos papeis sociais foi diminuída, havendo uma troca simultânea entre os papeis femininos e masculinos. Com a aproximação entre homens e mulheres, a diferença entre eles ficou reduzida apenas à questão biológica.
Há inúmeras causas para tantas mudanças, e elas vêm ocorrendo gradativamente, ao longo da história brasileira como a Lei do Divórcio, n°. 6515 de 26 de dezembro de 1977, o controle feminino da procriação, a inserção da mulher no campo de trabalho, as mudanças de valores e costumes que acabaram desencadeando a estruturação de novas entidades familiares.[28] Outra grande evolução da Constituição Federal de 1988 foi romper privilégio jurídico exclusivo da Família legítima, ou seja, aquela onde houve o casamento antes do nascimento dos filhos comuns, reconhecendo novas formas de família. Hoje, conforme a Constituição, a união estável entre homem e a mulher e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes são reconhecidas como entidade familiar. Neste contexto, o constituinte, estabeleceu parâmetros disciplinadores do reconhecimento da família como base da sociedade, disciplinou seus efeitos e as obrigações do Estado de proteção à família. Além disso, equiparou a união estável e a comunidade monoparental, dando-lhes a designação de entidades familiares, pois antes o único modelo jurídico do Direito Familiar era o casamento.[29]
Tão significativa modificação, deve-se à renovação dos valores sociais que conduziram à consagração do princípio da dignidade da pessoa humana como cláusula pétrea inserida no inciso III do art. 1º da CF/88,[30] logrando alterar, com profundidade, o conceito da família tradicional, admitindo-se desde então como vínculo principal à afetividade. Dessa maneira, foi desprezado o caráter econômico de que se revestia. Isso, sem olvidar os princípios básicos da liberdade e da igualdade, em que se encontra baseada a família moderna, no contexto do chamado Estado Social.[31]
Paulo Luiz Netto Lobo afirma que existem mais unidades de vivência encontradas na experiência brasileira atual, como por exemplo:
- par andrógino, sob regime de casamento, com filhos biológicos;
- par andrógino, sob regime de casamento, com filhos biológicos e filhos adotivos, ou somente com filhos adotivos, em que sobrelevam os laços de afetividade;
- par andrógino, sem casamento, com filhos biológicos (união estável);
- par andrógino, sem casamento, com filhos biológicos e adotivos ou apenas adotivos (união estável);
- pai ou mãe e filhos biológicos (comunidade monoparental);
- pai ou mãe e filhos biológicos e adotivos ou apenas adotivos (comunidade monoparental);
- união de parentes e pessoas que convivem em interdependência afetiva, sem pai ou mãe que a chefie, como no caso de grupo de irmãos, após falecimento ou abandono dos pais;
- pessoas sem laços de parentesco que passam a conviver em caráter permanente, com laços de afetividade e de ajuda mútua, sem finalidade sexual ou econômica;
- uniões homossexuais, de caráter afetivo e sexual;
- uniões concubinárias, quando houver impedimento para casar de um ou de ambos companheiros, com ou sem filhos;
- comunidade afetiva formada com "filhos de criação", segundo generosa e solidária tradição brasileira, sem laços de filiação natural ou adotiva regular.[32]
Salienta-se que apenas as alíneas “a” até “f” estão previstas expressamente na Constituição Federal. Entretanto o autor afirma que as entidades familiares que preencham os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade também têm proteção constitucional, sem hierarquização entre elas, tutelando-se os efeitos jurídicos pelo Direito de Família, com fundamento nos princípios constitucionais, inclusive o da dignidade humana isso porque:
Em todos os tipos há características comuns, sem as quais não configuram entidades familiares, a saber:
a) afetividade, como fundamento e finalidade da entidade, com desconsideração do móvel econômico;
b) estabilidade, excluindo-se os relacionamentos casuais, episódicos ou descomprometidos, sem comunhão de vida;
c) ostensibilidade, o que pressupõe uma unidade familiar que se apresente assim publicamente.[33]
Há que se falar ainda que a tese de Paulo Luiz Netto Lobo não é pacifica, pois há interpretações doutrinárias do art. 226 da Constituição que sugerem leválo em sua literalidade, no sentido de tutelar apenas os três tipos de entidades familiares, explicitamente previstos, configurando numerus clausus., ou seja, o casamento, a união estável e a família monoparental.
O Casamento, por muito tempo, era a única entidade familiar legitimamente protegida, muito embora continue a ser a forma por excelência da organização familiar, motivo pelo qual o novo Código Civil, em seu artigo 1.511, estatui que ele "estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges".
O art. 226 da Magna Carta em vigor, porém, ao estabelecer que "a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado", inovou especialmente no § 3º do referido dispositivo ao acrescentar: "para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento". O constituinte cuidou para preservar o casamento como modelo básico na relação familiar, para cuja formação exige-se ato jurídico solene, pressuposto indispensável de sua realização.[34] Portanto, casamento e união estável não se confundem, pois constituem entidades diferenciadas. Tanto é, que foi aberto o caminho para a conversão desta ao tradicional padrão familiar. O casamento, apesar de surgir por vontade das partes, nasce da lei, estabelecendo normas e efeitos jurídicos imediatos.
A partir da Constituição Federal de 1988, no entanto, o casamento deixou de ser considerado o único modelo legítimo de união entre o homem e a mulher, eis que no inciso III do seu art. 226 passou a reconhecer como entidade familiar a união estável.[35] Essa está enquadrada entre o casamento e concubinato, segundo Reale:
Na realidade, a união estável está situada entre o casamento e o concubinato, distinguindo-se de ambos, por ser aquele a entidade máxima, que a lei privilegia, e ser o outro constituído à margem da lei, com infração dos direitos e deveres que cabem ao cônjuge e aos companheiros.[36]
O Código Civil, em seu art. 1.723[37], regula a união estável entre o homem e a mulher, caracterizando-a pela convivência pública, contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituição de família. Não é fixado prazo para a sua constituição, cabendo ao juiz examinar cada caso ocorrente à luz do Código e das leis antes dele promulgadas, ocorrendo, na espécie, não a revogação das leis anteriores pela nova, mas a vigência concomitante deles, em tudo que não for conflitante. Havendo conflito, prevalecerá o disposto no Código. Por outro lado, se houver prole, a união estável torna-se consolidada.
O Art 1725 do Código Civil de 2002[38] estabelece que a relação patrimonial entre os companheiros, salvo contrato escrito, rege-se, no que couber, de conformidade com o estatuído no regime da comunhão parcial de bens.
Há que se falar ainda que a Lei Maior de 1988 criou uma terceira entidade familiar, "a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”. A esse grupo dá-se a denominação de família monoparental ou unilinear. As famílias monoparentais, de acordo com a Magna a Carta, são formadas por apenas um dos genitores e seus ascendentes. A composição desta natureza de entidade familiar geralmente ocorre em razão de separação, abandono ou viuvez, bem como nos casos de produção independente ou adoção por solteiro.[39]
Cada vez é mais freqüente famílias que vivem sem a presença de um dos cônjuges, na grande maioria são mulheres que assumem todos os deveres que inicialmente eram compartilhados entre o casal, seja por abandono do marido ou companheiro.
Há muitas circunstâncias que contribuem para o aumento da entidade monoparental, como:
[...] a essa situação, desde a pobreza, a liberdade sexual, o controle da natalidade, a independência econômica das mulheres, a instabilidade das uniões afetivas, a possibilidade de adoção por maior de 21 anos seja qual for o seu estado civil, e até mesmo o desejo da maternidade independente, estimulado pelo desenvolvimento da ciência no campo da inseminação artificial.[40]
As formas de constituição da família não são e nem poderiam ser taxativas, pois não é a lei que escolhe o modo de se constituir uma família e, também, para que ela nasça espontaneamente como instituição social que é. Existem três entidades familiares que não estão previstas na Constituição Federal: o concubinato, a unipessoal e a união de pessoas de mesmo sexo. É entendido como concubinato a relação de convivência, com demonstração clara de afetividade entre pessoas de sexo diferente, mas que tenham impedimentos para contrair matrimônio. Ou seja, é similar à União Estável, porém com uma grande diferença: o impedimento para a constituição do matrimônio.
Há também a entidade familiar dos solitários, que por opção de vida ou por inaptidão a convivência com outra pessoa, forma a entidade familiar unipessoal. Com o avanço das atividades profissionais modernas exigindo cada vez mais das pessoas, uma enorme parcela da população, especialmente nas grandes cidades, decide por uma vivência solitária, a qual, o direito moderno não pode excluir. Salienta-se que se não é reconhecida a entidade unipessoal, como uma entidade familiar, a proteção dada às outras relações que constituem uma entidade familiar será negada ao solteiro, principalmente no que tange ao bem de família.
Nossos tribunais já têm dado alguns passos no sentido de proteger este grupo, porém, ainda não os reconhecendo claramente como entidades familiares. A sociologia jurídica já dá conta que este grupo em países como a Dinamarca chega a 36%, França a 30% e Estados Unidos a 26% da população adulta, enquanto no Brasil chega a 9%, o que nos leva a afirmar que o direito não pode mais ignorá-los.[41]
Freqüentemente, quando se discute sobre famílias não constituídas pelo casamento, surge a polêmica questão da união de pessoas do mesmo sexo. Há várias interpretações e opiniões diferentes em torno desse assunto, até mesmo da constitucionalidade do reconhecimento da existência de famílias não tradicionais baseadas na homoafetividade.
A união estável que o legislador constituinte considerou equiparada ao casamento é formada por companheiros de sexo distinto, excluindo a possibilidade dos homossexuais fazerem parte de uma união, devendo esperar lei especial que discipline a união entre pessoas do mesmo sexo. Enquanto não houver lei própria, caberá ao Juiz decidir sobre as questões oriundas da convivência duradoura de pessoas do mesmo sexo.
Sobre esta matéria, há em tramitação o Projeto de Lei nº 1.151-A/1995, de autoria da ex-Deputada Federal Marta Suplicy, que “Disciplina a união civil entre pessoas do mesmo sexo e dá outras providências”, e que ao ser analisado pela Comissão Especial criada para dar parecer, recebeu do Relator, também ex-Deputado Roberto Jefferson, um Substitutivo Total que “Disciplina a parceria civil registrada entre pessoas do mesmo sexo e dá outras providências”. Além de alterar a denominação de “união civil” para “parceria civil”, a principal alteração de conteúdo no Substitutivo em relação ao texto original refere-se à adição do parágrafo 2º ao artigo 3º, com a seguinte redação: “São vedadas quaisquer disposições sobre adoção, tutela ou guarda de crianças ou adolescentes em conjunto, mesmo que sejam filhos de um dos parceiros”. Esta proposição encontra-se com parecer favorável, e em plenas condições de ir a Plenário para votação, porém já faz mais de três anos que nunca entrou em pauta.[42]
Nesse contexto, tanto a doutrina como a jurisprudência acabam enxergando a relação homossexual como meramente uma sociedade civil e não como uma união com o objetivo de construir família.
Segundo Cinthia Lerner :
Alguns tribunais, como o do Rio Grande do Sul, já possuem brilhantes julgados reconhecendo a união homossexual como uma união estável e permitindo inclusive que tais julgados sejam apreciados nas varas especializadas em direito de família e não nas varas cíveis. [43]
De acordo com Fábio Ulhoa Coelho:
Enquanto o direito positivo brasileiro continuar ignorando as famílias fundadas por casais do mesmo sexo, cabe à jurisprudência a tarefa de não as deixar ao desamparo.[44]
Neste sentido, transcreve-se a seguinte jurisprudência:
APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO HOMOAFETIVA. RECONHECIMENTO. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE. É de ser reconhecida judicialmente a união homoafetiva mantida entre duas mulheres de forma pública e ininterrupta pelo período de 16 anos. A homossexualidade é um fato social que se perpetua através dos séculos, não mais podendo o Judiciário se olvidar de emprestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade de sexos. É o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver, de forma que a marginalização das relações homoafetivas constitui afronta aos direitos humanos por ser forma de privação do direito à vida, violando os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. Negado provimento ao apelo. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70012836755, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 21/12/2005)[45]
Para Silva Junior:
[...] todas as entidades familiares sedimentadas socialmente merecem o efetivo reconhecimento e a devida proteção, com base na legislação pátria e na abertura constitucional pós- 1988, independente da orientação afetiva dos que dirigem ou a compõem.[46]
Portanto, cada entidade familiar submete-se a estatuto jurídico próprio, em virtude de requisitos de constituição e efeitos exclusivos, não estando uma igualada ou condicionada aos requisitos da outra. Quando a legislação infraconstitucional não atende determinada entidade familiar, ela é regida pelos princípios e regras constitucionais, pelas regras e princípios gerais do Direito de Família aplicáveis e pela contemplação de suas especificidades, não podendo haver regras únicas, seguindo modelos únicos ou preferenciais. O que as torna semelhantes é a afetividade entre os familiares e da tutela da realização da personalidade das pessoas que as integram, ou seja, o lugar dos afetos, da formação social onde se pode nascer, ser, amadurecer e desenvolver os valores da pessoa.
O elo afetivo é o mais relevante na constituição da entidade familiar, respeitando a dignidade da pessoa humana e do reconhecimento do valor jurídico do afeto.
1.2.A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E A HOMOAFETIVIDADE
A sociedade evoluiu muito jurídica e sociologicamente e a família, tida como fundamento de uma sociedade organizada, vem sofrendo sérias alterações em todo o processo histórico. A crise da antiga moralidade sexual, agregada à autoridade patriarcal, tem provocado a atenção e a produção intelectual em torno das novas formas de ser família, mas, infelizmente, pouco é feito sobre a questão das uniões familiares entre casais homossexuais.[47]
Após a Declaração Universal dos Direitos Humanos, é essencial que se reflita acerca dos problemas que ainda enfrentam as minorias sociais, sejam elas mulheres, negros, índios, portadores de deficiência mental ou motora, portadores de HIV, crianças, adolescentes, idosos, presos e, no caso particular deste trabalho, dos homossexuais.
A Constituição Federal proclama o direito à vida, à liberdade, à igualdade e à intimidade (art. 5º, caput) e prevê como objetivo fundamental, a promoção do bem de todos, “sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (art. 3º, IV). Dispõe, ainda, que “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais” (art. 5º, XLI). Pode-se entrever na lei a intenção de promover o bem dos cidadãos, que são livres para optar sobre sua sexualidade, rechaçando qualquer forma de exclusão social ou tratamento desigual.
A Magna Carta assentiu como fundamento da República o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana[48], passando o indivíduo a ser o centro do ordenamento jurídico, merecendo tutela especial do Estado.[49]
A Constituição Federal de 1988 trouxe princípios como a livre expressão da sexualidade, o princípio da dignidade da pessoa humana, o direito à intimidade e a vida privada, à liberdade de expressão, o direito de associação, da liberdade de opinião, da manifestação e de seus corolários liberdade de informação e de imprensa, estando todos estes princípios associados ao princípio da igualdade, sendo que o objetivo fundamental da Constituição é, de acordo com seu art. 3°, inciso IV, “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, cor, sexo, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”
O direito que dois indivíduos têm de se unirem é um direito fundamental humano elementar comparado ao direito à educação, o direito de ir e vir, o direito de exercer sua cidadania livremente, independentemente de cor, raça, credo, condição social, orientação sexual ou qualquer outra forma de discriminação.
O Código Civil de 2002 reconhece como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família. Porém, enumera como direitos e deveres iguais dos conviventes o respeito e consideração mútuos, a assistência moral e material recíproca e a guarda, sustento e educação dos filhos comuns.
A única diferença entre a união estável e a união homossexual está na diferenciação dos sexos para a primeira e na igualdade para a segunda; porém, os direitos e deveres são idênticos em ambas as formas de relacionamento. O que não se pode afirmar, é que pessoas do mesmo sexo se unem apenas para construção de patrimônio comum, uma vez que ninguém se une por laços afetivos com o objetivo único e exclusivo de fundar uma sociedade mercantilista.[50]
O afeto, hoje, ganhou o status de principal “ingrediente” de uma relação familiar. Por isso que a própria Constituição Federal, em seu artigo 226 e parágrafos[51], ofereceu um amplo conceito de família e citou algumas formas de entidades familiares, porém não excluiu, expressamente, nenhuma categoria ou forma de entidade familiar. Cabe, simplesmente, aos operadores do Direito apontarem para uma melhor interpretação da lei, um melhor deslumbre da hermenêutica jurídica de forma a reconhecer diversas formas de família além das descritas pelo referido artigo e seus parágrafos.[52] Ou seja, a Carta Magna é a norma fundamental validante do ordenamento jurídico, da qual a dignidade da pessoa humana é princípio basilar vinculado diretamente aos direitos fundamentais. Portanto, tal princípio é norma fundadora, orientadora e condicional, tanto para a própria existência, como para a aplicação do direito, envolvendo o universo jurídico como um todo. Esta norma atua como qualidade inerente, logo indissociável, de todo e qualquer ser humano, relacionando-se intrinsecamente com a autonomia, razão e autodeterminação de cada indivíduo.
Procurando efetivar as normas regidas pela Magna Carta, novas entidades familiares passaram a ser aceitas, respeitadas e protegidas pela ordem estatal. Indo ao contrário ao texto da Constituição de 1967[53], que afirmava que a família era constituída apenas pelo casamento, a nova Constituição Federal abraçou a idéia de família plural, consagrada pelo art. 226[54], impedindo uma moldura rígida e imutável para a sua formação.[55]
Porém, não se pode afirmar que os direitos fundamentais estão restritos aos incisos do artigo 5° da Constituição Federal, pois de acordo com o parágrafo 2° deste artigo “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por elas adotados ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil é parte”.
De acordo com Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira:
Pode-se afirmar que o constituinte não teve a intenção de restringir os direitos fundamentais àqueles enumerados no artigo em tela. Não teria redigido se não tivesse o nítido desejo de possibilitar a expansão e atualização destes direitos ao longo da vida constitucional.[56]
Romualdo Flávio Dropa avança nessa discussão ao afirmar que:
Não se pode acusar os homossexuais de serem promíscuos se não lhes é permitido o acesso a uma instituição jurídica que, dentre outras coisas, visa limitar a promiscuidade na sociedade. Entretanto, não se pretende reconhecer o direito ao casamento entre pessoas do mesmo sexo, mas sim o status de união estável e suas garantias, as quais também embasam o instituto do casamento.[57]
Rejeitar a existência de uniões homossexuais é afastar o princípio estabelecido no inc. IV do art. 3º da Constituição Federal, segundo o qual é dever do Estado promover o bem de todos, vedada qualquer discriminação, não importa de que ordem ou tipo seja.
A relação entre a proteção da dignidade da pessoa humana e a orientação homossexual é direta, pois o respeito aos traços constitutivos de cada um, sem depender da orientação sexual, é previsto no artigo 1º, inciso 3º, da Constituição, e o Estado Democrático de Direito promete aos indivíduos, muito mais que a abstenção de invasões ilegítimas de suas esferas pessoais, a promoção positiva de suas liberdades.[58]
Salienta-se que, por mais que se fale em igualdade, ela não existe por completo.
Nesse sentido temos as palavras de Maria Berenice Dias:
No entanto, de um fato não se pode escapar: ainda que buscada de maneira incansável, a igualdade não existe. De nada adianta a Lei Maior assegurar iguais direitos a todos perante a lei, dizer que os homens e as mulheres são iguais, que não se admitem preconceitos ou qualquer forma de discriminação. Enquanto houver tratamento desigualitário em razão do gênero e a homossexualidade for vista como crime, castigo ou pecado, não se estará vivendo em um Estado Democrático de Direito que respeita a dignidade humana, tendo a igualdade e a liberdade como princípios fundamentais.[59]
Cada vez mais as pessoas não se unem especialmente com a finalidade de gerar prole, pois existem métodos contraceptivos e um casal pode passar anos sem a geração de filhos. Da mesma forma, a reprodução não necessita mais do ato sexual, pois a medicina oferece cada vez mais oportunidades para um casal buscarem a reprodução, demonstrando que duas pessoas se unem não com o escopo especial de gerarem filhos, mas por meio de um vínculo afetivo. Adicionando-se a isto, hoje em dia, família e afeto são sinônimos.O afeto, este sim é o elemento essencial da entidade familiar. As relações envolvendo pessoas do mesmo sexo devem ser vistas como originárias do afeto, por mais preconceito que ainda exista, e justamente por isso devem ser analisadas com base no Direito de Família e não no Direito das Obrigações.
Neste sentido, afirmam Cardoso, Klein e Arone:
A concepção no decorrer da história sofrei constantes alterações, sendo contemporaneamente para o Direito, um núcleo de desenvolvimento do ser enquanto pessoa, lócus de aprendizado, de crescimento e participação. Este novo modelo familiar somente existe na justa medida da sua instrumentalidade, enquanto caminho para a afetividade, e pela afetividade.[60]
Portanto, a afetividade passou a ser um fator determinante na Magna Carta para a constituição de uma família, não podendo, desse modo, serem desconsideradas as famílias homoafetivas, pois, afinal, o afeto existente na maioria das uniões homoafetivas é idêntico ao elemento psíquico e volitivo das uniões conjugais e de companheirismo.[61]