3. DO CONCEITO DE PROVAS E SUA IMPORTÂNCIA NO PROCESSO PENAL
A palavra prova tem sua origem do latim probabi, que significa: ensaio, verificação, inspeção, exame, argumento. Isto é, constitui todos os meios necessários e aptos a formar uma convicção ou a veracidade de um argumento acerca de um fato. (NUCCI, 2007).
No processo penal, a constituição de uma prova é de suma importância, pois é ela que irá formar a convicção do Juiz e este após análise das provas trazidas ao processo proferirá a sentença. Mister salientar que o juiz formará sua convicção de acordo com as provas, este não proferirá uma sentença com base a elementos externos ao processo.
Segundo Capez (1999, p 239):
A prova é um conjunto de atos praticados pelas partes, pelo Juiz ou por terceiros, destinados a levar ao Magistrado a convicção acerca da existência ou inexistência de um fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmação. Trata se, portanto, de todos e qualquer meio de percepção empregado pelo homem com a finalidade de comprovar a veracidade de uma alegação. Por outro Lado, no que toca a finalidade da prova, destina-se a formação da convicção do Juiz acerca dos elementos essenciais para o deslinde da causa.
Neste mesmo entendimento orienta-se o eminente doutrinador Eugenio Pacelli, (2003, p.01). Segundo ele a prova tem um objetivo bem definido, qual seja, a reconstrução dos fatos investigados no processo, ou seja, a busca de uma maior coincidência possível com a realidade histórica de forma a demonstrar o que realmente ocorreu no espaço e no tempo.
Ensina Tourinho Filho (2000, p.221,):
“Provar é antes de mais nada, estabelecer a existência da verdade; e as provas são os meios pelos quais se procura estabelecê-la. Entende-se, também por prova, de ordinário, os elementos produzidos pelas partes ou pelo próprio Juiz, visando a estabelecer dentro do processo , a existência de certos fatos.”
Vê-se que provar nada mais é do que demonstrar a veracidade de uma alegação por meio de elementos capazes de afastar qualquer duvida com relação ao fato, objeto de controvérsias entre as partes. Provar é colocar à disposição do julgador meios que comprovem que a alegação feita pela defesa ou acusação condiz com o que de fato aconteceu.
A prova no processo penal é tão importante que sem ela não é possível chegar a uma sentença válida, sendo esta eivada de vícios, portanto passível de nulidade.
Mitternaier (1997, p.12) ensina que:
Em qualquer sentença proferida sobre a culpabilidade de um acusado há uma parte essencial: a que decide se o crime foi cometido; se o foi pelo acusado; e que circunstancia efetivamente determina a penalidade.
Se estes diversos pontos se resolvem pela afirmativa, a segunda parte da sentença torna-se corolário da primeira; a juíz só resta aplica a sanção penal ao fato verificado.
Essa sentença sobre a verdade dos fatos da acusação teve por base a prova. Fornecer a prova destes fatos é dever do acusador; o acusado só tem que destruir as provas adversas, e produzir as que forem em sua defesa. [...] os juízes enfim baseiam sua decisão sobre aqueles fatos que consideram demonstrados. Já se vê, pois que é sobre a prova que versam as prescrições legais mais importantes em matéria de processo criminal. (grifo nosso).
Ainda Tourinho Filho (2000, p.222) assevera:
O objetivo ou finalidade da prova é formar a convicção do juiz sobre os elementos necessários para a decisão da causa. Para julgar o litígio precisa o juiz ficar conhecendo a existência do fato sobre a qual versa a lide. Pois bem: a finalidade da prova é tornar aquele fato conhecido ao juiz, convencendo- o da sua existência.
Se o acusado está perante juízes singulares, a lei lhe fornece um rol de garantias, uma vez que esta diz ao juiz “condenarás sobre tal ou tal prova”. Desta forma inibe o arbítrio; impõe ao magistrado a julgar conforme a verdade dos fatos, ao mesmo tempo em que impõe a este proferir uma decisão fundamentada obrigando-o assim “uma exata sentença que profere” (MITTERMAIER, 1997, p 13).
Ao contrário do que ocorre no processo civil com algumas exceções, no processo penal a revelia não pressupõe a verdade dos fatos alegados pela acusação, nem a confissão cuja força probante deve estar amparada por mais provas.Tratando-se de matéria criminal onde estão em jogo liberdades individuais, para que se possa imputar um fato criminoso a alguém, ou decretar uma prisão se faz necessário que provas sejam produzidas e que estas tenham o condão de comprovar ou refutar os fatos alegados para ao final o juiz proferir uma sentença. Nisto é que podemos afirmar que a prova no processo penal é de suma importância, pois que sem ela não é possível se falar em uma sentença válida. A privação de liberdade de uma pessoa inocente geraria no seio social uma insegurança de grandes proporções.
Como exemplo poderia citar a falta de corpo de delito no cadáver para apurar as causas do crime, objetos utilizados, talvez impressões digitais, procedimento este que se não respeitado segundo art.564 III, b, ensejaria nulidade do processo.
3.1 Sistemas de Apreciação da Prova.
Em diferentes épocas na História do processo penal, vigoraram diversos sistemas de apreciação de provas.
Primeiramente, vigorou os Juízos de Deus. O acusado era submetido a certas provações como as ordálias, onde se o réu saísse ileso das provações estava atestada a sua inocência. Segundo Tourinho Filho (2000, p 244) “ o juiz limitava –se a comprovar o resultado das provas.”
Após abolição das ordálias vigorou o sistema das provas legais. Neste sistema a lei previa expressamente quais provas poderiam ser produzidas e o valor que a estas era atribuído. O juiz ficava adstrito às provas estabelecidas e; conseqüentemente, às produzidas no processo.
Tourinho Filho (2000, p 245) elucida que “ o juiz devia decidir segundo as provas existentes nos autos, e a lei exigia que tais ou quais fatos se provassem dessa ou daquela maneira, sendo que as vezes, se previa o valor dos meios probatório se satisfeitos certas condições ou pressupostos.”
Capez (1999, p 247) neste mesmo entendimento diz que: “ não existe convicção pessoal do magistrado na valoração do contexto probatório, mas obediência estrita aos sistemas de pesos e valores imposto pela lei.”
Passado este sistema, vigorou entre nós o sistema da Íntima Convicção, em que o julgador não fica preso as provas acostada aos autos do processo. Não existe um critério pré- estabelecido para valoração das provas e o juiz decide de acordo com sua intima convicção, não sendo necessária a fundamentação da sentença prolatada, vez que sua convicção pode advir de fatos estranhos ao processo. Aqui o arbítrio do juiz é latente.
Ensina Capez (2000, p. 247) “ A lei concede ao juiz ilimitada liberdade para decidir como quiser, não fixando qualquer regra de valoração das provas, sua convicção íntima, firmada não importa quais critérios, é o que basta, não havendo critérios balizadores para o fundamento”. Conforme se vê, o fato de o juiz dizer se julga procedente ou não a ação já o suficiente para condenar ou não o réu, não sendo expor fundamentos considerados para proferir a sentença.
Do mesmo posicionamento é Tourinho Filho. (2000, p.246). Este explica que o juiz atribui a prova o valor da forma que lhe convier, podendo inclusive valer se de conhecimentos particular a respeito do caso, mesmo inexistindo prova nos autos.
Este sistema vigora em nossa legislação com relação aos crimes julgados pelo Tribunal do Júri, pois que os jurados além de julgarem de acordo com sua íntima convicção não são obrigados a fundamentarem a decisão a qual chegarão quanto a condenação ou absolvição do réu. E por ser o voto secreto não se sabe nem quem julgou favoravelmente ou contrariamente ao réu, tanto com relação a eles mesmos quanto as pessoas que presidem ao julgamento.
Por último vigora entre nós desde 1941 o Sistema da livre convencimento motivado u persecução racional. Conforme art. 157 CPP “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova.” E art. 381 CPP III, “ a sentença conterá [...] a indicação dos motivos dos fatos e de direito em que se funda a decisão.”
Ao juiz é livre a apreciação das provas acostadas aos autos do processo. Entretanto, ao proferir a sentença o magistrado terá que fundamentá-la, ou seja, expor os fatos e os fundamentos em que baseia a sentença, em quais provas esta está amparada.
Tourinho Filho (2000, p 246-247) assevera que:
Se é certo que o juiz fica adstrito ás provas constantes nos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério a priorístico no apurar, por meio delas a verdade material. Nunca é demais, porém advertir que o livre convencimento motivado não quer dizer puro capricho de opinião ou mesmo arbítrio na apreciação das provas. O juiz está livre de preconceitos legais na aferição das provas, mas não pode abstrair-se ou alhear- se ao seu conteúdo. Não está dispensado de motivar a sua sentença.
Pacelli (2003, p 214) também nos elucida quando este sistema vigente no Brasil.
A liberdade quanto ao convencimento não dispensa, porém a sua fundamentação ou a sua explicitação. é dizer, embora livre para formar seu convencimento, o juiz deverá declinar as razões que o levaram a optar por tal ou qual prova, fazendo – o com base em argumental racional, para que as partes, eventualmente insatisfeitas, possam confrontar a decisão nas mesmas bases argumentativas.
Conforme de depreende dos argumentos supracitados o objetivo específico deste sistema é restringir ao máximo o arbítrio do juiz, a sua parcialidade frente ao caso concreto. Se antes a possibilidade de uma sentença injusta levando à condenação arbitrária do acusado era de grande possibilidade, tendo em vista que não é necessária motivação da sentença, nem o acatamento das provas existentes nos autos, agora este risco é infinitamente menor. O juiz tem que decidir de acordo com as provas produzidas nos autos e para, além disto, sua sentença deve ser motivada para que se tenha uma sentença válida.
3.2 Meios de Prova
Antes de falarmos sobre quais são os meios de provas é bom explicitar que embora o CPP elenque do seu arts. 185 a 239 os meios e provas que possam ser produzidos, este rol não é taxativo conforme entendimento majoritário da doutrina. Este rol não é exaustivo, podendo figurar no processo quaisquer outro meio desde que seja lícito, moralmente legítimo, e apto a comprovar a alegação feita pela acusação ou defesa
O art. 332 do CPP assim dispõe: “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste código são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.”
Neste sentido Capez , (1999, p 244) assevera:
[...] como é e sabido, vigora no Direito Processual Penal o principio da verdade real, de tal sorte que não há d se cogitar qualquer espécie de limitação a prova, sob pena de frustrar o interesse estatal na justa aplicação da Lei. Tanto é verdade esta afirmação que a doutrina e a jurisprudência são unânimes em assentir que os meios de prova elencados no rol dos arts. 185 a 239 do CPP são meramente exemplificativos, sendo perfeitamente possível a produção de outras provas, adstritas daquelas ali enumeradas.
Desta forma podemos chegar a conclusão que desde que não seja moralmente ilegítimo, nem ilícito conforme art. 5º LVI CF e art.157 , I, CPP, qualquer outro meio de prova de que não elencado no Código de Processo Penal é apto a provar a veracidade da alegação da acusação ou defesa, mesmo porque é inexoravelmente impossível ao legislador exaurir no texto processual todos os meios de prova.
Igualmente importante ao assunto tratado supra, é falarmos neste subcapítulo a quem cabe provar no processo penal e se uma prova vale mais que a outra.
Conforme art. 156 do CPP “a prova da alegação incumbirá a quem a fizer, mas o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir a sentença,determinar de oficio, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.”
Em regra o ônus da prova cabe a quem o fizer. Se a acusação imputa um fato delituoso ao réu, este é quem tem que prová-lo com as provas que achar necessário. Cabe pois ao acusado defender- se. Outro modo, se o réu alega estar diante de uma causa de excludente de ilicitude, cabe a este provar.
Capez (1999, p. 245,) nos fala um pouco do ônus da prova:
Ônus da prova é encargo que têm os litigantes de provar, pelos meios admissíveis, a verdade dos fatos.
...
Portanto, cabe provar quem tem interesse em afirmar. A quem apresenta uma pretensão cumpre provar os fatos constitutivos; a quem fornece a exceção cumpre provar os fatos extintivos ou impeditivos ou modificativos.
De se notar, porém, que regra doe “ ônus da prova incumbir a quem alega”não é absoluta, uma vez que conforme art. 156 segunda parte, “o juiz no curso da instrução ou antes de proferir a sentença, determinar de oficio, diligências para diminuir um ponto relevante.
Nucci (2007, p. 349) também nos esclarece acerca do assunto proposto:
Ônus não é dever, pois este é uma obrigação, cujo o não cumprimento não acarreta uma sanção.[...] Via de regra, no processo penal, o ônus da prova é da acusação, que apresenta a imputação em juízo através da denuncia ou queixa crime. Entretanto, o réu pode chamar o interesse de produzir prova, o que ocorre quando alega, em seu beneficio , algum fato que propiciará a exclusão da ilicitude ou da culpabilidade.
Ainda segundo o eminente doutrinador o processo penal difere do processo civil.
No processo civil, o juiz contenta- se apenas com a verdade formal, emergentes das provas. O mesmo não acontece no processo penal. No processo penal, além da verdade formal busca-se também a verdade real, situação mais próxima da verdade. Se não convencido dos fatos provados o juiz pode no curso do processo penal de oficio, requisitar diligencias que achar importante. Deve o juiz, em decorrência da verdade real e do impulso oficial buscar as provas que reputar necessárias para comprovação do fato criminoso. Neste caso, não deve beneficiar defesa ou acusação, mas apenas buscar a certeza, pois estão em jogo de um lado direitos fundamentais da pessoa humana e de outro a segurança da sociedade.
Sobre o ato de agir de oficio do juiz quanto a realização de provas importantes para dirimir a lide penal, Tourinho Filho (2000, p 242) aduz que “ a atividade do juiz, pois é meramente supletiva e, assim mesmo, não tem o dever de determinar tal ou qual diligência. Por isso, devem as partes diligenciar a realização das provas, sob pena de sua desídia, levá-las a um resultado desfavorável.”
Como já explicitado pelos eminentes doutrinadores, o ônus da prova é de quem alega. Embora provar não seja obrigatório, a não comprovação do alegado pode levar a uma sentença desfavorável de quem, em tese, poderia ter uma sentença favorável, vez que o juiz só age de forma supletiva e imparcial. O juiz não toma postura acusadora nem defensora no processo.
Tecidas algumas ponderações sobre o ônus da prova cabe-nos falar sobre a possível existência de uma hierarquia de prova no processo penal. O art. 155 CPP diz que “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação das provas” (grifo nosso).
Em tese não há uma hierarquia das provas, podendo o juiz julgar conforme aquela que achar que melhor comprova o fato.
Segundo Pacelli (2003, p 314) não haverá uma hierarquia de uma prova sobre a outra:
[...] a seu turno, a hierarquia não existe mesmo, julgamos efetivamente não ser possível afirmar, a priori, a supremacia de uma prova em relação a outra, sob o fundamento de ser uma superior a outra, para a demonstração de qualquer crime. Como regra, não há de se supor que a prova documental seja superior a prova testemunhal, ou vice versa, ou mesmo que a prova dita pericial, seja melhor que a testemunhal. Todos os meios de provas podem ou não ter aptidão para demonstrar a veracidade do que se propõem.
Após estas considerações, passemos à análise dos meios de provas.
Segundo Capez (1999, p 244,) os meios de provas compreendem “tudo quanto possa servir, direta ou indiretamente, a demonstração da verdade que se busca no processo”. Guilherme Souza Nucci, (2007, p 346) também no mesmo sentido: “são todos os recursos, diretos ou indiretos, utilizados para alcançar a verdade dos fatos no processo.”
Como já dito, as provas podem ser periciais (compreendem o exame, a vistoria e a avaliação), documentais, Testemunhais em suma.
Capez (1999, p 253), define o que seja perícia:
O termo “perícia”, originário do latim peritia (habilidade especial), é um meio de prova que consiste em um exame elaborado por pessoa, em regra profissional, dotada de formação e conhecimentos técnicos específicos, acerca de fatos necessários ao deslinde da causa. Trata- se de um juízo de valoração especifico , artístico, contábil, avaliatório ou técnico, exercido por especialista, com o propósito de prestar auxilio ao magistrado em questão de fora de sua área de conhecimento.
Os peritos são nesse caso auxiliares técnicos do juiz, sendo oficiais aqueles que são próprios do estado concursado e aqueles que não são oficiais que são designados pelo juiz para uma determinada pericia. Note – se que o perito não é uma pessoa leiga mais uma pessoa dotada de conhecimentos específicos acerca de um assunto. O perito e um auxiliar da justiça que além de não conhecer as partes possui conhecimentos específicos para atuar no processo.
A prova testemunhal consiste em depoimento prestado por uma pessoa que tem conhecimento acerca do fato.
Capez, (1999, p 268) relata:
Em sentido lato, toda prova é uma testemunha, uma vez que atesta a existência do fato, já em sentido estrito, testemunha é todo homem, estranho ao feito e eqüidistante das partes, chamado ao processo para falar sobre fatos perceptíveis aos seus sentidos e relativo ao objeto do litígio. É pessoa idônea, diferente das patês, capaz de depor, convocada pelo juiz, por iniciativa própria ou a pedido das partes, para depor em juízo sobre fatos sabidos e concernentes a causa.
Preenchendo determinados requisitos e tendo conhecimento do fato qualquer pessoa poderá ser testemunha no processo, lógico com o compromisso legal de dizer a verdade.
A prova documental é materialização do fato no papel, cd, DVD, escritos etc. Segundo o CPP art. 232. “Consideram-se documentos quaisquer escritos, ou papeis, públicos ou particulares”. Documento é a coisa que representa o fato, destinada a fixa-lo de modo permanente e idôneo, reproduzindo-o em juízo.
Nucci, (2007, p 481) explicita que:
Documento é toda base materialmente disposta a concentrar e expressar um pensamento, uma idéia de qualquer manifestação de vontade do ser humano, que sirva para expressar e provar o fato ou acontecimento juridicamente relevante., são documentos portanto: escritos, fotos, fitas de vídeo e som, desenhos , esquemas, gravuras, disquetes, CDs, emails dentre outros.
Ainda segundo Pacelli (2003, p 397):
A noção de documento de ser a mais flexível possível, porque depende do conteúdo que se quer com ele demonstrar. O que realmente impor, para fins de relevância probatória, é a sua originalidade.
[...] Deve se então entender como documento qualquer manifestação materializada, por meio de grafia, de símbolos, desenhos, e, enfim, que seja uma forma ou expressão de linguagem ou de comunicação, em que seja possível a compreensão de seu conteúdo.
Ainda no campo do livre convencimento do juiz, permite-se a ele a requisição, de ofício, de documento cuja existência tenha chegado ao seu conhecimento, quando necessário para resolver dúvida sobre ponto relevante sobre o material probatório.
A prova documental é tão importante para o processo que o nosso Código de Processo Penal em seu art. 231, explicita que salvo os casos expressos em lei, os documentos poderão ser apresentados em qualquer fase do processo.
Capez (1999, p 280) faz também algumas ponderações:
O documento tem tríplice aspecto: 1- dispositivo: quando necessário e indispensável para a existência do ato jurídico.; 2- constitutivo: quando o elemento essencial à formação e validade do ato, considerado como integrante deste.3- probatório: quando sua função é de natureza processual.
Ainda quanto ao meio de formação do documento estes podem ser: a)escritos:são documentos normais, particularmente regulados por lei( ex: escritura); b) gráficos: quando a idéia do fato são representados por gráficos diversos da escrita; c)diretos:quando o fato representado transmite-se diretamente para a coisa representada; d) indiretos: o fato representado se transmite para a coisa representada não diretamente, mas por meio do sujeito( ex: escrito, porque a pessoa humana serve como intermediária entre o fato e a sua inserção no documento.
Quanto a autenticidade, desde que não haja dúvida quanto a autenticidade do documento, ele prova de que o autor fez as declarações que lhe são atribuídas, salvo quando haja sido impugnado como tendo sido obtido por erro, dolo ou coação.
3.3 Da Admissibilidade das Provas no Processo Penal.
O CPP impõe algumas restrições com relação a admissibilidade das provas no processo, especialmente com relação as provas obtidas por meio ilícito, as provas ilegítimas e com relação ao estado da pessoa.
O art. 157....do CPP “diz que são inadmissíveis no processo às provas obtidas por meio ilícitos.”
É considerada como prova ilícita aquela que fere o direito material, no momento em que é produzida. A prova ilícita fere alguns dos princípios preconizados pela nossa Magna Carta.
Exemplo uma prova obtida com a violação do domicilio sem autorização judicial, ou produzida mediante tortura do réu, neste caso a confissão.
Segundo Capez, (1999, p.263)
[...] a ofensa ao direito pode se verificar no instante em que a prova é colhida, havendo assim, violação as regras do direito e da moral, bem como no exato momento em que a prova é introduzida no processo, infringindo neste caso, as normas processuais. Assim, no primeiro caso, temos as provas ilícitas, e na segunda hipótese, as chamadas provas ilegítimas.Exemplos: são ilícitas as provas obtidas com violação de correspondência, escuta telefônica ( não autorizada judicialmente), violação de transmissão telegráfica[...].
No mesmo sentido é Nucci, (2007, p 337):
[...] “o ilícito envolve o ilegalmente colhido (captação de provas ofendendo o direito material,v.g.,a escuta telefônica não autorizada) e o ilegitimamente produzido (fornecimento indevido de prova no processo,v.g., a prova da morte da vítima através de simples confissão do réu)”.
A nossa Constituição veda a utilização das provas ilícitas e ilegítimas, vez que a utilização das mesmas afronta os princípios constitucionais. O objetivo é garantir que os direitos e garantias por ela preconizados sejam respeitados.
Pacelli (2003, p.319) também é deste mesmo entendimento. Segundo ele: “ a norma assecuratória da inadmissibilidade das provas obtidas com violação de direito, com efeito, presta- se a um só tempo, a tutelar direitos e garantias individuais, bem como a própria qualidade do material probatório a ser introduzido no processo.” Seria um contra-senso se a mesma Constituição que garante que direitos sejam respeitados, autorize ao mesmo tempo que estes direitos sejam violados.
Não obstante a prova obtida por meio ilícito ser inadmissível no processo, as provas derivadas de provas ilícitas também o são, este entendimento advém da teoria dos “frutos da arvore envenenada” originária dos Estados Unidos. Segundo esta teoria, uma arvore envenenada não pode dar bons frutos. Ou seja, se para chegar a esta prova de forma lícita foi empregado anteriormente um meio ilícito, esta prova também é ilícita.
Tourinho Filho (1997, p 237) nos dá um exemplo:
Mediante escuta telefônica ( prova ilícita ), obtém-se a informação do lugar em que se encontra o entorpecente, que, a seguir, é apreendido com todas as formalidades legais...Assim, a obtenção lícita daquela informação se projeta sobre a diligencia de busca e apreensão, aparentemente legal, mareando-a , nela transfundindo o estigma da ilicitude penal.
Além das provas obtidas ilicitamente há também a vedação com relação ao estado das pessoas conforme art. 155. CPP, que estabelece: “ no juízo penal, somente quanto ao estado das pessoas, serão observadas as restrições à prova estabelecidas em lei civil.”
Tourinho Filho, (2000, p 229-230) nos dá um exemplo.
[...] se a prova versar sobre “ estados da pessoa’, o Juiz penal somente terá o fato comprovado se lhe forem obedecidas as restrições estabelecidas em lei civil.Assim, se o promotor oferece denuncia contra B, pelo crime de sedução e insistir na majoração da pena, pelo fato de ser o agente casado, nos termos do art. 226,III, do CP, mesmo que o Juiz venha a condenar o culpado, não poderá exasperar a pena se, de acordo com a lei civil, não for feita a prova de que o autor é casado.E tal prova se faz nos termos do art. 202 do CC, salvo a hipótese do parágrafo único.
Conforme se vê são estas as restrições quanto às provas existentes no processo penal.