1. INTRODUÇÃO
Foi aprovada recentemente, pela Comissão de Constituição e Justiça, a Redação Final do Projeto de Lei 7.108/2014, alcunhada como a reforma da Lei 9307/96, a Lei de Arbitragem (“LA”) . O projeto, inicialmente elaborado no Senado e de autoria do Senador Renan Calheiros, posteriormente submetido à revisão da Câmara dos Deputados, foi objeto de proposta de duas emendas (das quais apenas uma relevante, como se verá adiante) nesta Casa e, agora, aguarda reapreciação pelo Senado Federal[1].
O Projeto de Lei 7.108/2014, resultado de um esforço sério e concentrado de Comissão Especial composta por renomados juristas e presidida pelo Min. Luís Felipe Salomão, do STJ, tem por finalidade ampliar o âmbito de aplicação da arbitragem, bem como dispor sobre a escolha dos árbitros quando as partes recorrem a órgão arbitral, a interrupção da prescrição pela instituição da arbitragem, a concessão de tutelas cautelares e de urgência nos casos de arbitragem, a carta arbitral, a sentença arbitral além de revogar alguns dispositivos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996.
A propósito, entendemos pertinente o destaque pontual a algumas das principais mudanças promovidas, notadamente quanto à utilização da arbitragem pela administração pública, a interrupção da prescrição pelo requerimento de instauração da arbitragem, as medidas cautelares e de urgência em sede arbitral e as cartas arbitrais.
2. Algumas das principais alterações propostas
2.1. A proposição do § 1° ao artigo 1° da Lei 9.307/96 - Utilização da arbitragem pela Administração Pública
Por primeiro, frise-se, quanto ao âmbito de aplicação, a novel disposição expressa de que a Administração Pública, direta ou indireta, poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis[2], o que certamente encerrará discussão doutrinária e jurisprudencial sobre o tema, não obstante o entendimento do Judiciário já caminhasse nesse sentido, tendo o próprio STJ consignado oportunamente que “tanto a doutrina como a jurisprudência já sinalizaram no sentido de que não existe óbice legal na estipulação da arbitragem pelo poder público”[3].
A propósito, o cerne da celeuma cingia-se à circunstância de que, pela disposição constante da LA, deve-se restringir o âmbito de aplicação da arbitragem aos direitos patrimoniais disponíveis, conforme dita o seu artigo 1°. Entretanto, dispensada a devida vênia aos que advogam no sentido da impossibilidade de utilização da arbitragem pela Administração Pública sob alegação de indisponibilidade dos seus direitos, talvez olvidem que a atuação do Poder Público não se limita à prática de atos de império, mas compreende também os atos de gestão, em que atua como se particular fosse e, por essa razão, dúvida não há de que alguns dos direitos que titulariza são também dotados de disponibilidade[4]. Logo, revestidos de arbitrabilidade.
Nesse sentido e a título de exemplo, esclareça-se que, consoante o art. 23-A da Lei 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, “o contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem”.
A reforçar a validade da disposição legal acima transcrita, o STJ, debruçando-se sobre o tema, muito bem assentou que “são válidos e eficazes os contratos firmados pelas sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços (CF, art.173, §1°) que estipulem cláusula compromissória submetendo à arbitragem eventuais litígios decorrentes do ajuste”.[5]
Entre outros exemplos[6], a Lei de PPP’s (Lei 11.079/2004) também consigna em seu artigo 11 que:
“O instrumento convocatório conterá minuta do contrato, indicará expressamente a submissão da licitação às normas desta Lei e observará, no que couber, os §§ 3o e 4o do art. 15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, podendo ainda prever:
(...)
III – o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato.
Como se vê, são diversas as possibilidades de utilização da arbitragem pela Administração Pública, inclusive havendo disposições legais (ainda que esparsas) sobre a matéria, não obstante a incompreensível obstinação de alguns em repeli-las.
Por essa razão, percebe-se que, caso aprovada a reforma proposta, consignar-se-á, de uma vez por todas e expressamente, que os conflitos emergentes no decurso da execução de contratos de grande interesse público, seja em razão do valor ou da especificidade, não necessariamente serão submetidos à apreciação do juiz togado, no mais das vezes leigo em matérias de grande particularidade. Mais que isso, far-se-á com respeito à estrita legalidade e à publicidade que devem nortear os atos da Administração Pública.
Desta forma, ficará (seguramente) facultado à Administração Pública, com chancela legal, eleger especialistas para dirimir conflitos que demandem excepcional circunspecção, mediante convenção arbitral. Como bem assenta Arnoldo Wald, “é uma confirmação da jurisprudência, com esclarecimentos pertinentes a fim de evitar decisões que ocorram sem a devida transparência.”[7]
Ademais, não se pode olvidar que a Administração Pública é o maior “cliente” do Poder Judiciário. Pesquisas do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) sobre os 100 maiores litigantes no Judiciário brasileiro divulgadas em 2011 e 2012, chegaram à constatação de que o setor público federal e os bancos representam cerca de 76% do total de processos dos 100 maiores litigantes nacionais[8].
Nesse sentido, a chancela da utilização da arbitragem pela Administração Pública promovida pelo PL nº 7108/2014 tem implicação direta na atenuação da litigiosidade do Estado. Seria, portanto, contrassenso o hercúleo esforço empreendido por instituições públicas e privadas para promover meios alternativos de solução de controvérsias, como conciliação, mediação e arbitragem, se o Estado, litigante por excelência, não pudesse deles dispor.[9]
Com isso, promove-se, por evidente, maiores chances de se obter um provimento final exitoso, célere e consentâneo com o interesse público, além de inegável contribuição para o desafogamento do Poder Judiciário.
2.1.1. Das emendas proposta pela Câmara dos Deputados
Após a referida aprovação do PL sob exame na CCJ, em sede de revisão na Câmara dos Deputados foram apresentadas duas propostas de emendas ao Projeto. A primeira, inócua, trata-se de mera formalidade que promove alteração textual na ementa.
A segunda, por sua vez, diz respeito à utilização da arbitragem pela Administração Pública e é digna de suscitar controvérsias. De fato, não obstante o panorama delineado no tópico acima, pretendeu a Câmara dos Deputados, mediante proposta de uma das precitadas emendas, restringir o uso da arbitragem pela Administração Pública às ocasiões em que prevista nos respectivos editais, e de acordo com regulamento a ser editado a posteriori.
Com efeito, ao dispositivo proposto pelo PL 7.108/2014 a título de § 1º para o art. 1° da LA, segundo o qual “A Administração Pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis”, acresceu-se a seguinte ressalva: “desde que previsto no edital ou nos contratos da administração, nos termos do regulamento.”
Ora, com isso, cria-se verdadeiro “cheque em branco”, afigurando-se contrassenso a alteração proposta, na medida em que fica a utilização da arbitragem pela Administração Pública condicionada aos termos de regulamento que sequer existe, em patente implicação de insegurança jurídica a quem dela vier a se utilizar, seja particular ou Administração Pública. É essa, a propósito, a opinião quase unânime dos arbitralistas.
Há que se lembrar, nesta senda, que o simples fato de o edital não prever que as controvérsias serão resolvidas em juízo arbitral não significa que as partes, posteriormente, não possam celebrar convenção de arbitragem.[10] A propósito o STJ já firmou entendimento.
Com efeito, no julgamento do REsp n° 904.813/PR, a Relatora, Min. Nancy Andrighi, muito bem consignou que:
De fato, tanto a doutrina como a jurisprudência já sinalizaram no sentido de que não existe óbice legal na estipulação da arbitragem pelo poder público, notadamente pelas sociedades de economia mista, admitindo como válidas as cláusulas compromissórias previstas em editais convocatórios de licitação e contratos.
Aliás, pelo contrário, exulta-se a utilização da arbitragem, diante da sua maior celeridade e especialidade em comparação com Poder Judiciário. [11]
Como se vê, pois, é consagrado o juízo de que o fato de não haver previsão da arbitragem no edital de licitação ou no contrato celebrado entre as partes, não invalida o compromisso arbitral firmado posteriormente.[12] Por essa razão, com a devida vênia à Câmara dos Deputados, responsável pela edição da proposta de emenda, faz-se inadmissível a acolhida da alteração proposta em sede de revisão, posto representar incompatibilidade com o entendimento erigido ao longo dessas quase duas décadas de vigência da LA e, portanto, retrocesso ao instituto.
2.2. A proposição do § 2° ao artigo 19 da Lei 9.307/96 – Interrupção da prescrição pelo requerimento de instauração de arbitragem
Merece destaque, também, o novel dispositivo que preconiza a interrupção da prescrição com a instituição da arbitragem. Dispõe o §2° do art. 19 do PL 7.108/2014 que “a instituição da arbitragem interrompe a prescrição, retroagindo à data do requerimento de instauração da arbitragem, ainda que extinta a arbitragem por ausência de jurisdição.”
Nesse sentido, de início cumpre esclarecer que o fato de a lide tramitar sob jurisdição do juízo arbitral não faz com que mereça tratamento diferenciado no que concerne à prescrição. Deve ser apreciada, assim, da mesma maneira em que o é sob a jurisdição estatal.[13]
Ultrapassada essa elementar consideração, cumpre cotejar o que dispõem os dispositivos legais pertinentes ao tema. A respeito, assim prescreve o artigo 202, do Código Civil:
Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:
I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;
Como se vê, segundo o dispositivo legal acima transcrito, a interrupção da prescrição operar-se-á mediante despacho realizador de juízo de admissibilidade positivo da demanda, admitindo a formação da relação jurídica processual e determinando a citação do réu[14]. Com a promulgação da Código Civil de 2002, assim, foram modificadas as regras dos arts. 219 e 617 do Código de Processo Civil, segundo as quais a interrupção da prescrição operava-se com a citação válida do réu.
Acreditamos, contudo, haver sido mantido o § 1° do art. 219 do CPC, segundo o qual “a interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação”, posto não lhe serem contrárias as disposições do Código Civil posteriormente promulgado.[15] Nada mais coerente, uma vez que a propositura da ação representa a efetivação do direito de ação e, via de consequência, o prazo prescricional perde sentido[16] com o exercício do direito titularizado ou da pretensão de vê-lo reconhecido.
Diante do exposto, percebe-se que há dois marcos temporais que se nos afiguram relevantes no presente caso: o primeiro, consistente no momento em que a interrupção da prescrição opera-se, e o segundo quanto à abrangência dos efeitos da interrupção.
No que concerne ao primeiro, como aduzido alhures, revela-se no momento em que o despacho citatório inicial consuma-se. Entretanto, há que se lembrar que no processo arbitral não há citação e, quanto ao eventual despacho do árbitro, tem-se que pode demorar, uma vez que se faz necessária a aceitação, pelo árbitro, e a constituição do tribunal arbitral.[17]
A título de soluções às eventuais incertezas trazidas pelas particularidades do procedimento arbitral quanto ao regime de prescrição, Leonardo de Faria Beraldo propõe quatro hipóteses distintas:
Na primeira situação, ambas as partes comparecem, espontaneamente, à câmara de arbitragem e instauram um procedimento arbitral.
Na segunda situação, apenas uma das partes comparece ao centro de arbitragem e requer seja iniciada uma arbitragem. A notificação feita à parte contrária, por parte da instituição arbitral, informando-a da lide que está sendo proposta, é o ato processual que interrompe a prescrição.
Na terceira situação, como uma das partes está procrastinando a instalação do processo arbitral, haja vista se tratar de cláusula compromissória vazia, a parte contrária será forçada a ajuizar a ação prevista no art. 7° da LA, ou seja, terá de ir ao Judiciário e requerer ao juiz que determine onde será a arbitragem, entre outros detalhes. O primeiro despacho desse juiz, que poderá até mesmo ser o de citação do réu, interromperá a prescrição.
Na quarta opção, e ela será a mais segura e adequada se o prazo prescricional estiver prestes a escoar, pode o credor valer-se do protesto judicial ou, até mesmo, da notificação extrajudicial, uma vez que ambos têm o poder de interromper a prescrição.[18]
Diante das soluções propostas por Beraldo e acima transcritas, percebe-se que há diversas maneiras de suprir a aparente lacuna existente na transposição das regras prescricionais do procedimento judicial ao arbitral.
No que concerne ao segundo marco temporal, relativo à abrangência dos efeitos da interrupção da prescrição após deflagrada, retroage, como dito, ao momento da propositura da ação, em razão do § 2°do art. 219 do CPC, posto entendermos não haver sido revogado e por ser esse o momento representativo do exercício do direito de ação. Por essa razão, mutatis mutandis, efeito análogo consumar-se-á com o ato do requerimento de instauração da arbitragem, sendo este, no procedimento arbitral, o momento em que se consuma o exercício o direito de ação e, portanto, ao qual deverá retroagir a suspensão da prescrição, uma vez deflagrada.
Ante o exposto, a proposição do § 2° ao artigo 19 da Lei 9.307/96 afigura-se proposta positiva, na medida em que reconhece o exercício do direito (ou da pretensão de vê-lo reconhecido) mediante a provocação da jurisdição arbitral de forma expressa e consentânea com o ordenamento jurídico pátrio.
2.3. A proposição de acréscimo dos arts. 22-A e 22-B à Lei 9.307/96 – Regulamentação das tutelas de urgência
Igualmente importantes afiguram-se as disposições constantes dos arts. 22-A e 22-B do PL, que dispõem sobre as tutelas cautelares e de urgência. Com efeito, com as alterações propostas restarão mais claramente definidos os procedimentos a serem observados no âmbito das tutelas cautelares e de urgência, na medida em que se consigna de forma expressa que:
22-A. antes de instituída a arbitragem, as partes podem pleitear medidas cautelares e de urgência perante o judiciário;
22- B. Instituída a arbitragem, caberá aos árbitros manter, modificar ou revogar a medida cautelar ou de urgência concedida pelo Poder Judiciário.
Parágrafo único. Estando já instituída a arbitragem, as medidas cautelares ou de urgência serão requeridas diretamente aos árbitros.”.
Os dispositivo legais em comento tratam da competência para apreciação e decisão do pedido de tutela de urgência pelo juiz estatal a título de medida excepcional, a despeito da existência de cláusula compromissória, bem como da legitimidade arbitral como juiz de fato e de direito em decorrência da eficácia da cláusula compromissória.
Como se sabe, é prevalente o entendimento de que quando o tribunal arbitral não se encontra ainda formado, poderá a parte recorrer ao Judiciário para obter o provimento cautelar almejado, em razão da excepcionalidade circunstancial que decorre da aplicação do princípio de que quando est periculum in mora, incompetentia non attenditur.
Trata-se, pois, de hipótese excepcional em que o juiz togado será detentor de competência circunstancial, não só para o deferimento da medida, mas também para sua execução[19], o que decorre, sobretudo, do poder-dever geral de cautela do magistrado.
Nesse sentido, inclusive, já se posicionou o STJ. Vejamos:
Na pendência da constituição do Tribunal Arbitral, admite-se que a parte se socorra do Poder Judiciário, por intermédio de medida de natureza cautelar, para assegurar o resultado útil da arbitragem. Superadas as circunstâncias temporárias que justificavam a intervenção contigencial do Poder Judiciário e considerando que a celebração do compromisso arbitral implica, como regra, a derrogação da jurisdição estatal, os autos devem ser prontamente encaminhados ao juízo arbitral, para que este assuma o processamento da ação e, se for o caso, reaprecie a tutela conferida, mantendo, alterando ou revogando a respectiva decisão[20]
Forte nessas razões, os dispositivos em comento só fazem reforçar o entendimento já firmado, com vistas à pacificação do que se afigura o procedimento mais adequado na praxe. Sem embargo, uma vez instaurado o tribunal arbitral, “a jurisdição sobre o conflito passa a ser do árbitro, e, assim, a ele deve ser encaminhada, também, a questão cautelar envolvendo o litígio. O juiz estatal perde, neste instante, a jurisdição, e as decisões a respeito passam a ser de exclusiva responsabilidade do árbitro”.[21]
22 – A. (...)
Parágrafo único. Cessa a eficácia da medida cautelar ou de urgência se a parte interessada não requerer a instituição da arbitragem no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data da efetivação da respectiva decisão.
A exemplo do que ocorre nos processos judiciais com a observância do trintídio legal para propositura da ação principal após a efetivação de procedimento cautelar preparatório, consoante a disposição acima haverá cessação da medida caso a parte interessada não requeira a instituição da arbitragem no prazo de 30 (trinta) dias após sua efetivação.
A disposição legal concernente trata-se do art. 806, do Código de Processo Civil, segundo o qual “cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório”.
Essa disposição tem sua razão na inafastável necessidade de citação do réu para efetiva formação da relação processual e garantia do contraditório e da ampla defesa. Como se trata do rompimento inaugural da inércia da jurisdição, a citação é fundamental para a concretização do “modelo constitucional” do processo, dando ao réu ciência do pedido de tutela jurisdicional que é formulado em seu desfavor, e lhe oportunizando ampla defesa.[22]
Tratando-se de procedimento arbitral, as medidas não poderiam ser diversas. Com efeito, a despeito da possibilidade de flexibilização do procedimento mediante convenção das partes, cuida-se aqui de direito fundamental expressamente previsto na Constituição Federal (art. 5°, LV) e, logo, não sujeito a livre convenção pelas partes.
Assim, dúvida não subsiste de que a aplicação do art. 806 do CPC faz-se necessária, também, no que concerne aos procedimentos arbitrais. Note-se, a propósito, que não raras vezes a instituição do procedimento arbitral dentro do trintídio legal será obstada pela composição do tribunal arbitral ou, ainda, por resistência da parte adversa à instauração do procedimento.
Nesses casos, basta que a parte a quem incumbe o ônus do cumprimento da determinação legal demonstre que tomou todas as providências necessárias à finalidade de instituir a arbitragem, no prazo de 30 dias[23], seja mediante o simples requerimento, obstado ou não, ou mediante a ação de instituição de arbitragem sobre a qual versa o art. 7° da LA.
2.5. A proposição de acréscimo do art. 22-C à Lei 9.307/96 – As Cartas Arbitrais
O PL 7.108/2014 dispõe também sobre as chamadas “cartas arbitrais”, que regulamentam os requerimentos, pelo árbitro, ao órgão jurisdicional competente para o exercício do ato coercitivo eventualmente necessário[24]. Mais que isso, confere-lhe confidencialidade nos casos em que haja necessidade[25], pondo termo à paradoxal situação de se conferir publicidade aos atos jurisdicionais necessários à concretização de medidas cautelares e de urgência requeridas em sede de convenção arbitral.
Sobre a primeira disposição, embora louvável, afigura-se desnecessária no presente contexto. Isso porque com a promulgação da Lei 13.105/2015, o Novo Código de Processo Civil, consagra-se expressamente a possibilidade de pedido de cooperação entre árbitro e juiz. Esse pedido, com efeito, será feito por meio da Carta Arbitral a que alude o Projeto de Lei 7.108/2014. Eis o que dispõe o art. 237, IV, do NCPC:
Art. 237. Será expedida carta:
(...)
IV – arbitral, para que órgão do Poder Judiciário pratique ou determine o cumprimento, na área da sua competência territorial, de ato objeto de pedido de cooperação judiciária formulado por juízo arbitral, inclusive os que importem efetivação de tutela antecipada.
Note-se, a propósito, que como sabido o árbitro é juiz de fato e de direito, sendo certo que, posto competente para apreciação meritória das demandas a ele submetidas, é vedado ao juiz togado rever o mérito da decisão arbitral para cuja efetivação se busca a sua cooperação.[26] Sem embargo, deverá a carta arbitral preencher os requisitos previstos no § 3º do art. 260 do NCPC:
§ 3º A carta arbitral atenderá, no que couber, aos requisitos a que se refere o caput e será instruída com a convenção de arbitragem e com as provas da nomeação do árbitro e da sua aceitação da função”.
A carta arbitral é, assim, o instrumento do pedido de cooperação formal entre o juízo arbitral e o Poder Judiciário.[27] Assim, muito embora seja louvável a iniciativa trazida pelo PL 7.108/2014 para institui-la, faz-se dispensável neste ponto, na medida em que o Novo Código de Processo Civil já dispõe muito propriamente a respeito. No que concerne ao sigilo concedido à Carta Arbitral, é digno de cumprimentos, na medida em que privilegia um dos principais aspectos positivos ínsitos à arbitragem.
3. Conclusão
É certo que a praxe já albergava em grande parte os procedimentos e institutos trazidos pelo PL 7.108/2014 nos casos concretos. Contudo, a regulamentação, de forma expressa, confere segurança jurídica a quem se utiliza dos procedimentos arbitrais, limitando a margem de discricionariedade do intérprete, privilegiando-se o instituto de forma consentânea com a sua concepção primeva.
Há que se observar, contudo, que o sentimento auspicioso quanto às mudanças propostas não é unânime. Há quem as critique e defenda a manutenção da legislação atual, sob o argumento análogo à velha assertiva de que “em time vencedor não se mexe”, e não sem razão. De fato, percebe-se que a LA, que este ano completa seus 19 anos de vigência, está compassada com os mais avançados marcos legais mundo afora, tendo sido um dos principais fatores responsáveis, na última década, pelo vertiginoso crescimento do instituto no país.
A nosso ver, entretanto, nada é tão bom que não possa melhorar. Ao que tudo indica, o PL 7.108/2014 caminha para o êxito e, assim, muito embora disponha sobre alguns pontos que demandam certa reserva, reforça a jurisprudência pátria e sedimenta pontos mais ou menos controversos que, possivelmente, se aprovados, serão de grande contribuição para a continuidade do desenvolvimento próspero do instituto da arbitragem no país.