O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC n.º 191.378 - DF, em que foi Relator o Ministro Sebastião Reis Júnior, entendeu que a quebra do sigilo fiscal, bancário e telefônico baseado exclusivamente em relatório do Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), do Ministério da Fazenda, é inconstitucional.
Isso porque as provas colhidas a partir da quebra de sigilo fiscal, bancário e telefônico somente serão admitidas se demonstrada, de forma concreta e fundamentada, sua indispensabilidade pela inexistência de outros meios de provas possíveis. O sigilo é a regra, a quebra a exceção, máxime num Estado Democrático de Direito em que se observam o respeito aos direitos fundamentais, verdadeiras cláusulas pétreas garantidoras.
Aplicou-se a teoria dos frutos da árvore envenenada, prevista no artigo 157, parágrafo primeiro, do Código de Processo Penal, que determina que são inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. Pode-se falar em exceções, como a teoria da descoberta inevitável, desde que surja, durante a diligência, algo novo que, por si só, não impeça o prosseguimento da investigação. Mas esse dado é excepcional. Um inquérito assim feito deve ser objeto de trancamento, via habeas corpus, e devem ser tidas como nulas as provas obtidas em desrespeito às garantias individuais.
Era o caso conhecido como Boi Barrica/Faktor (2008) em que o Ministério Público Federal denunciou dezesseis pessoas. Entre os indícios de crime apontados pelo Ministério Público estava um relatório do COAF no qual se mostrava que uma das pessoas sujeitas à investigação havia sacado dois milhões de reais em dinheiro vivo.
Data vênia, a decisão não levou em conta que o COAF é um órgão de inteligência que tem, entre outros fins, municiar investigações de crimes financeiros.
Se há indícios da prática de um crime financeiro e havia necessidade de investiga-lo, assim como a eventual lavagem de dinheiro, a análise pelo COAF, dentro dos limites legais, era o caminho para a apuração do crime.
No caso do Brasil, a Lei 9.613/98 criou o COAF (artigos 14 a 17), como unidade de inteligência financeira do sistema nacional de prevenção, estabeleceu regras de adequação para certos sujeitos obrigados, integrantes de setores econômicos relevantes (artigos 9 a 11); instituiu responsabilidade administrativa dos sujeitos obrigados (artigo 12) e, finalmente, criou o cadastro nacional dos clientes do sistema financeiro nacional (artigo 10 – A).
A lei brasileira seguiu o modelo sugerido pelo Grupo de Ação Financeira Internacional (GAFI), criado em 1989, sob os auspícios da OCDE e do G-8. No ano seguinte, o GAFI, Financial Action Task Force, expediu suas 40 recomendações, que servem de baliza para a prevenção e o combate ao crime de lavagem de dinheiro. O GAFI reúne as unidades de inteligência financeira dos vários países chamados cooperantes, inclusive o COAF, e tem representações regionais.
O trabalho do COAF é importante, visando a :
- identificação de todos os autores e coautores do crime e a localização dos ativos reciclados, de modo a permitir a condenação dos culpados e o perdimento do proveito, produto e instrumentos do crime.
O Banco Central, como autoridade monetária, à luz da Lei 4595/64, recebe as notícias das instituições financeiras sujeitas à sua fiscalização e as repassa ao COAF. O mesmo padrão é seguido por outras autarquias como a SUSEP e a CVM (Comissão de Valores Mobiliários).
Cite-se, por sua importância, na matéria, a Carta Circular BACEN 2826/01, norma secundária, que se circunscreve ao universo das entidades financeiras, na qual se lista uma série de atividades suspeitas que devem ser acompanhadas pelos Bancos e comunicadas ao Banco Central:
- alterações substanciais na rotina bancária;
- grande atividade por wire transfer;
- operações sem sentido econômico;
- uso de várias contas simultaneamente;
- movimentação incompatível com o negócio ou profissão;
- relações com paraísos fiscais;
- estruturação de operações com fracionamento de depósitos ou remessas;
- recusa em informar origem de recursos ou a própria entidade;
- inconsistência documental.
A jurisprudência em discussão termina por exigir uma verdadeira prova diabólica, pois se a única pista veio do relatório do COAF, cuja confidencialidade é absoluta, não há outro meio de prova que possa inspirar qualquer providência, que não as aventadas na quebra proibida.
Serve, pois, de exemplo para as operações em andamento.