O precedente judicial, antes relegado às chamadas fontes secundárias do Direito, passou a ser uma realidade no sistema jurídico brasileiro. Aquilo que era, nas palavras de Émile Durkheim, patológico – e, portanto, desnecessário de ser regulamentado –, passou a ser um fato social normal, no nosso ordenamento jurídico, havendo, então, a necessidade de disciplinar a aplicação das normas jurisprudenciais[1]. Talvez por isso, dentre outros fatores, que a teoria do precedente judicial vem a cada dia ganhando mais força e relevância no direito brasileiro, tendo o Novo Código de Processo Civil criado um sistema de precedente judicial, determinando o dever dos tribunais de manter a sua jurisprudência uniforme, íntegra e coerente.
Neste passo, o direito pátrio, apesar de ter suas origens no civil law, cada dia mais se aproxima do sistema norte americano do judicial precedents, prestigiando a atividade jurisdicional em sua dimensão criativa. Não se pode olvidar, ademais, que é possível estabelecer uma teoria do precedente “universal”, capaz de ser aplicada tanto aos regimes filiados ao civil law quanto ao sistema anglo-americano. Deveras, de acordo com as lições de Bustamante, os juízes do civil law e do common law, embora por métodos distintos, apresentam soluções semelhantes aos problemas judiciais postos a sua apreciação, denotando, com isso, uma proximidade entre os sistemas, o que, por sua vez, aponta para a possibilidade do desenvolvimento de uma teoria do precedente aplicável em ambos os regimes [2].
Desse modo, o estudo do precedente judicial, no direito brasileiro, é tema atual que possui uma vasta área ainda inabitada, ou seja, pronta para ser explorada pela ciência jurídica.
No direito eleitoral, as decisões judiciais, principalmente em razão das diversas funções da Justiça Eleitoral – administrativa, jurisdicional, normativa e consultiva – [3] mais do que resolver os conflitos que são postos ao Judiciário, guiam as condutas dos atores do processo eleitoral – candidatos, partidos políticos e eleitores –. Assim, os precedentes firmados pelos Tribunais, em matéria de direito eleitoral, além de determinar a forma como as demandas futuras serão decididas – ainda que, em tese, não exista em nosso ordenamento, ressalvado o art.103-A da Constituição Federal, qualquer norma jurídica atrele os juízes às decisões judiciais proferidas pelos órgãos que lhe são superiores – acabam por orientar todo o processo eleitoral. Mais do que isso, os precedentes judiciais, no direito eleitoral, determinam as condutas dos sujeitos envolvidos na eleição.
Neste contexto, em que o precedente judicial aparece como fator determinante para a segurança jurídica, na medida em que, como dito, conduzem as condutas dos atores do processo eleitoral, pretende-se, aqui, analisar as técnicas de superação (“revogação”) dos precedentes à luz da segurança jurídica[4], aqui espelhada no princípio da anterioridade da lei eleitoral, positivado no art. 16 da Constituição Federal. À análise, então.
Segundo Ross [5], o direito é um fenômeno social proveniente da interpretação e aplicação das normas pelo magistrado. Vale dizer, o direito não decorre da lei, mas da interpretação judicial das normas legais. Não é, portanto, o legislador que cria o direito, mas sim o juiz ao interpretar e aplicar a lei no caso concreto[6]. Do mesmo modo, Austin, profundo crítico da teoria declaratória do common law defendida por Blackstone, assevera que os juízes possuem law-making authority, razão pela qual o direito decorreria da vontade dos magistrados, não sendo, portanto, algo por ele revelado, e sim criado.[7] Realmente, o direito, nas precisas palavras de Holmes, “são as profecias do que os tribunais farão de fato.”[8]
A criação judicial do direito sempre foi admitida, embora não sem resistência, nos países que adotam o sistema jurídico do common Law. No Brasil, cujo sistema jurídico, ao menos em princípio, pertence ao civil law, a compreensão da atividade criativa do juiz começou a ganhar força a partir da idéia de que era possível controlar os atos legislativos, submetendo-os aos princípios constitucionais. Como adverte Marinoni, “se o direito não está na lei, mas na Constituição, a jurisdição não mais se destina a declarar a vontade da lei, mas a conformar a lei aos direitos contidos na Constituição” [9]. O método de controle de constitucionalidade, portanto, foi o mote para o início do redimensionamento do papel do juiz no ordenamento jurídico pátrio, que passou de “uma mera e passiva inanimada atividade de pronunciar as palavras da lei” [10], para “um destacado dinamismo ou ativismo na efetivação dos preceitos constitucionais” [11].
Vale lembrar que, segundo Dworkin, é certo que “o direito pode não ser uma trama inconsútil”[12], entretanto as suas “costuras” devem ser tecidas de forma harmoniosa, observando-se a coerência das decisões judiciais em face dos princípios fundamentais que as fundamentam.
Friedrich Müller, por sua vez, propõe uma associação entre a Dogmática, a Metódica e a teoria da norma jurídica para dizer que a estrutura material do direito não é concebida “unicamente em bases estáticas, mas segundo um modelo dinâmico de concretização”[13]. Assim, “norma jurídica é mais do que o seu texto de norma”[14], figurando resultado de um processo não só de interpretação, como também de concretização e realização do próprio direito.
Neste contexto, o magistrado, ao interpretar as normas jurídicas diante do caso concreto, cria a partir dele uma outra norma que servirá para regular as situações semelhantes ao caso julgado. Origina-se, então, o precedente.
Das decisões proferidas pelos tribunais que, como visto, criam direito, surgem o precedente judicial. Precedente, portanto, é “a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto cujo núcleo essencial pode servir de diretriz para o julgamento posterior de casos análogos”.[15]
Por outro lado, num sistema em que o juiz possui um papel criativo, onde o direito é fruto da interpretação judicial dos textos normativos, os precedentes judiciais, ou melhor, o sistema de respeito aos precedentes judiciais (stare decisis), decorrente dos países de origem anglo-saxônica, passou a ser uma realidade inerente a todo sistema jurídico, seja ele da família do common law, seja ele vinculado ao civil law, como no Brasil.[16]
De fato, não seria racional pensar um sistema onde se reconhece o caráter criativo da Jurisdição, permitindo que haja o controle da constitucionalidade da lei, e ao mesmo tempo permitir que os precedentes judiciais fossem desrespeitados. Não por acaso, Cappelletti afirma que a inserção do controle de constitucionalidade, nos moldes norte-americano, no sistema do civil law, daria margem à incongruência de uma determinada lei ser aplicada por alguns juízes, por entenderem constitucional e na mesma época não ser ela aplicada por outros juízes, que a julgassem inconstitucional.[17]
Desse modo, a criatividade judicial não se harmonizaria em um sistema cujo respeito ao precedente não seja obrigatório, razão pela qual o stare decisis tem sido a tônica dos sistemas jurídicos que admitem a atividade criativa do juiz[18]. Deve-se, pois, respeitar os precedentes.
Segundo Cruz e Tucci, o precedente judicial é composto de duas partes. A primeira consiste nas circunstâncias de fato que fundamentam a controvérsia, enquanto a segunda é a tese ou princípio assentado na motivação do provimento decisório (ratio decidendi). É a segunda parte do precedente, ou seja, a ratio decidendi, que possui força obrigatória, vinculante[19].
Embora comumente se diga que a doutrina do stare decisis (ou do precedente obrigatório) significa que as cortes devem seguir o precedente existente quando ao caso em julgamento, na verdade, o que as cortes estão obrigadas a seguir, é a ratio decidendi deste precedente.[20]
A ratio decidendi - holding para os norte-americanos – é a “opção hermenêutica adotada na sentença”[21]. É, conforme ensina Marinoni, citando as lições de Wambaugh, “a regra geral sem cuja ausência o caso seria decidido de outra forma.” [22]. Em outras palavras, a ratio decidendi é a norma jurídica criada pelo juiz diante do caso concreto.
No entanto, as normas jurídicas criadas pelos tribunais, embora devam ser respeitadas, possuindo força obrigatória perante o próprio tribunal (eficácia horizontal) e os órgãos que lhe são inferiores (eficácia vertical), não são eternas, podendo ser revogadas. Com efeito, o precedente deverá revogado quando ele não mais apresentar as respostas objetivas para uma dada realidade, de sorte que deixando o precedente de apresentar respostas, surgirá a crise do precedente, devendo, então, o operador do direito buscar novas soluções para os problemas[23]. À revogação do precedente dá-se o nome de overruling.
O overruling, portanto, é a técnica de superação do precedente, por meio da qual a ratio decidendi perde a sua força vinculante e é substituída por uma outra[24], podendo ser expressa (express overruling), quando o tribunal de forma explícita revoga o precedente, criando uma outra norma jurídica, ou implícita (implied overruling) quando o tribunal adota um posicionamento contrário com a posição anterior[25].
Há, ainda, situações em que tribunal, malgrado não reexamine a questão, revogando, expressa ou implicitamente a ratio decidendi, passa a proferir novas decisões cujos fundamentos são incompatíveis com os precedentes. Essas situações dão margem ao antecipatory overruling, que consiste na não aplicação do precedente pelos órgãos inferiores ao tribunal que o editou, “em virtude de ter fortes fundamentos de que a Suprema Corte, caso tivesse o caso em mãos para julgamento, revogaria o precedente”.[26].
Segundo Melvin Eisenberg, quando um precedente não mais corresponde aos padrões de congruência social e consistência sistêmica, não respeitando, ainda, os valores que sustentam a sua estabilidade (isonomia, confiança justificada e proibição da surpresa injusta), poderá ele ser revogado pela corte que o editou.[27] Aliás, nessas circunstâncias torna-se mais aconselhável a revogação do que a manutenção do precedente. Observe-se, neste ponto, que, dentre os critérios de revogação do precedente (overruling), encontram-se o respeito à confiança justificada e a prevenção contra a surpresa injusta. Percebe-se aqui uma preocupação com a segurança jurídica diante do overruling.
Os precedentes que interpretam leis ou os precedentes da Suprema Corte americana evidenciam, por si, a razão de ser do stare decisis. Lembre-se que, considerando o valor segurança, a doutrina americana demonstra grande preocupação com o overruling e com força do stare decisis diante do controle difuso da constitucionalidade. [28]
A segurança jurídica, princípio estruturante do Estado de Direito, impõe aos órgãos estatais o dever de realizar as suas funções de modo a prestigiá-la, ficando, consequentemente, vedados os atos que a reneguem[29]. Neste passo, o cidadão deve ter a certeza de que o Estado efetivará as suas funções – administrativa, legislativa e jurisdicional – de acordo com o direito, bem assim que “os órgãos incumbidos de aplicá-lo o farão valer quando desrespeitado”[30].
Mais do que garantir a certeza de que os atos estatais serão realizados de acordo com o ordenamento jurídico, a segurança jurídica “importa para que o cidadão possa definir o seu próprio comportamento e as suas ações” [31]. Em outros termos, a segurança jurídica assegura ao cidadão a possibilidade de antever as conseqüências dos seus próprios atos, optando, de acordo com a sua conveniência, por praticá-los ou não.[32]
Nota-se, portanto, que a segurança jurídica garante ao cidadão a previsibilidade da sua conduta, na medida em que lhe permite saber os efeitos que as suas ações poderão produzir, bem assim como outros sujeitos se comportarão diante dos atos por ele praticados.[33] A segurança jurídica é, pois, o conjunto de condições que possibilita às pessoas o conhecimento prévio e reflexivo das suas condutas e dos seus fatos à luz da liberdade reconhecida.[34].
No que tange ao Estado de Direito, as pessoas podem ter, antecipadamente, razoável certeza a respeito das regras e padrões segundo os quais sua conduta será julgada, e sobre os requisitos que elas devem satisfazer para dar validade jurídica às suas transações. [35]
O stare decisis, por sua vez, propicia ao cidadão a segurança jurídica por ele almejada, tendo em vista que é o precedente, ou seja, a forma como os tribunais interpretam a lei, que o orienta, garantindo-lhe a previsibilidade dos reclamos jurisdicionais [36].
Pois bem. Via de regra, no sistema jurídico estadunidense e no common law, os efeitos do overruling são retroativos, o que, no entanto, poderá ocasionar um prejuízo ao principio da segurança jurídica – especialmente na sua feição de garantir a previsibilidade. Observe-se que “uma importante espécie de confiança geral consiste na probabilidade de um número significativo de pessoas ter pautado as suas condutas com base num precedente”[37], de modo que, a retroatividade dos efeitos da revogação do precedente atingiria a sua esfera jurídica, causando-lhe uma surpresa indesejada.
Como forma de garantir a segurança nas relações jurídicas, evitando que haja um desrespeito à confiança justificada, bem assim gere uma surpresa injusta, tem-se admitido que os efeitos do overruling sejam postecipados. É o que denomina de prospective overruling[38]. Através do prospective overruling pode o tribunal, ao preferir a decisão revogadora, determinar que os efeitos repercutirão apenas para o futuro, mantendo acesa, em relação aos fatos pretéritos, a força do efeito vinculante do precedente revogado.
Note-se, portanto, que o tribunal, a quem cabe modular os efeitos da decisão que altera um entendimento sedimentado na Corte, ao revogar o precedente, conforme alertam Ferraz Jr.[39], Carrazza[40] e Mello[41], deve atentar para os princípios da segurança jurídica, da lealdade, da boa-fé e da razoabilidade. Neste contexto, lembra Ferraz Jr., que o principio da retroatividade da lei alcança as decisões judiciais. A irretroatividade, segundo o referido autor, é do Direito, de modo que, sendo a atividade judicial criativa, o principio alcança, por consectário lógico, a inteligência da norma jurídica decorrente da aplicação da lei ao caso concreto (ratio decidendi)[42].
Fato é que a revogação dos precedentes, porquanto sejam as decisões judiciais produtoras de normas jurídicas, orientando as condutas dos jurisdicionados, deve respeitar o principio da segurança jurídica, não podendo atingir as situações jurídicas que legitimamente surgiram sob a égide do precedente revogado.
No campo do direito eleitoral, pode-se afirmar que a segurança jurídica encontra evidência no art. 16 da Constituição Federal, que prevê o principio da anterioridade ou anualidade da lei eleitoral[43]. Por este princípio, a lei que alterar o processo eleitoral, apesar de entrar em vigor na data da sua publicação, não poderá ser aplicada à eleição que se realizar até um ano antes da sua vigência.
Segundo o ministro Ayres Brito, em voto proferido no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº. 3.685, o principio da anterioridade eleitoral serve para assegurar a estabilidade legislativa em matéria de processo eleitoral, evitando, com isso, casuísmos que maculam o processo de escolha dos governantes[44]. Trata-se, pois, de uma “vacatio legis operacional” cujo objetivo é proporcionar uma maior segurança aos atores do processo eleitoral, impedindo que as regras do jogo sejam alteradas de inopino[45].
Com efeito, no período anterior a um ano das eleições os candidatos e as suas respectivas agremiações já se encontram completamente articulados para a disputa eleitoral, já tendo firmado os seus acordos políticos e arquitetado a campanha eleitoral. Observe-se, por exemplo, que somente podem ser candidatos as pessoas que estejam filiadas a um determinado partido até um ano antes da realização da eleição, sendo certo, portanto, que superveniência de uma lei que altere o processo eleitoral nesse período causaria uma surpresa indesejável aos candidatos e partidos que, como dito, já se encontrariam completamente planejados para enfrentar o escrutínio.
Vale, neste ponto, observar que o princípio da anualidade decorre da cláusula geral do devido processo legal. Realmente, há um devido processo legal eleitoral que assegura um processo eleitoral incólume, protegido contra fraudes e casuísmos, regido por um sistema de regras que concretizem, na sua máxima efetividade, o direito fundamental ao voto [46].
Enfim, o princípio da anualidade, no direito eleitoral, primando pela segurança jurídica, busca evitar alterações imprevistas no período anterior a um ano das eleições, contribuindo para a formação de um processo eleitoral justo, devido. Assim, a lei que alterar o processo eleitoral somente poderá ser aplicada à eleição que se realizar um ano após o inicio da sua entrada em vigor.
Note-se, por sua vez, que a interpretação deve resguardar a coerência do sistema, de modo que as normas jurídicas produzidas pelos tribunais não podem contrariar os princípios e regras que regem o direito eleitoral [47].
Não por acaso, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 637485, cuja relatoria coube ao Ministro Gilmar Mendes, entendeu que a modificação do entendimento jurisprudencial pelo Tribunal Superior Eleitoral, especialmente no decorrer das eleições, teria por pressuposto a modulação dos efeitos de seus julgados, em razão da necessária preservação da segurança jurídica, sobretudo a confiança dos cidadãos candidatos e eleitores.
O principio da anualidade, como bem advertiu o Ministro Sepúlveda Pertence, em voto proferido no julgamento da ADI n. 2.628/DF, deve ser observado pelos tribunais eleitorais, evitando “impulsos de viradas jurisprudenciais súbitas em ano de eleição, acerca de regras legais de densas implicações na estratégia para o pleito das forças partidárias.” [48].
Diante disso, pode-se concluir que os efeitos da revogação do precedente judicial, no direito eleitoral, estão condicionados ao principio da anualidade eleitoral previsto no art. 16 da Constituição Federal. Assim, as regras jurisprudenciais atinentes ao processo eleitoral não podem ser alteradas no curso certame, sob pena de violação ao princípio da segurança jurídica.
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