RESUMO: Este artigo apresenta algumas reflexões acerca da constitucionalidade da execução e do leilão extrajudicial previstos na Lei 9.514, de 1997, que trata da alienação fiduciária em garantia para os bens imóveis. Questiona se a Lei 9.514/97 seria inconstitucional por violação ao devido processo legal e ao princípio do acesso à justiça, na medida em que prevê a execução extrajudicial para a consolidação da propriedade imóvel. O trabalho objetiva demonstrar, mediante um método categórico-dedutivo apoiado na pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, que a consolidação da propriedade imóvel através da execução extrajudicial, sem a participação do Poder Judiciário, é a melhor alternativa para que cada vez mais milhões de brasileiros tenham acesso à tão sonhada casa própria.
PALAVRAS-CHAVE: Alienação Fiduciária. Bens Imóveis. Consolidação. Constitucionalidade. Execução Extrajudicial.
INTRODUÇÃO
O presente artigo tem por finalidade a análise do instituto da alienação fiduciária em garantia no financiamento imobiliário e sua aplicação em face da Constituição Federal.
O direito à moradia, que tem guarita constitucional no capítulo destinado aos direitos sociais, constitui-se um direito fundamental assegurado a todos os brasileiros. Nos termos do art. 6º, caput, da CRFB/88, a moradia é um direito social. Entretanto, sabemos que esse direito não tem tido o seu comando respeitado da forma como imaginou o legislador constituinte.
Em verdade, trata-se de norma programática, de cunho diferido, que depende de programas de construção de moradias a serem elaborados em conjunto pelos entes federativos, consoante o disposto no art. 23, IX, da Constituição da República Federativa do Brasil, a CRFB/88, que dispõe ser da competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais.
Entretanto, embora a previsão constitucional fosse clara nesse sentido, pelo menos até o fim da década de 90 os investimentos no setor habitacional foram muito tímidos. E por quais razões? Foram várias, mas entre as principais podemos citar a fragilidade da garantia do credor que tinha na hipoteca o único instrumento a lhe conferir garantia pelo crédito concedido no âmbito habitacional.
Ora, na garantia hipotecária, eram duas lutas que devia travar o credor hipotecário em caso de inadimplência do devedor: a primeira era para retirar a propriedade do devedor, isso porque a propriedade permanecia em suas mãos; a segunda luta era para retirar-lhe a posse. Ou seja, nesse sistema de garantia, o credor tinha apenas a posse indireta do bem dado em garantia.
Outra razão para a falta de investimentos no setor habitacional adveio da questão da escalada inflacionária vivida no Brasil nas décadas de 60 até meados da década de 90. Nesse período, houve um descompasso muito grande entre o índice de reajuste dos salários recebidos pelos trabalhadores e o índice de reajuste das prestações da casa própria. Esse descompasso acabou por gerar um elevado índice de inadimplência habitacional.
Essas questões, além de desincentivar o setor financeiro, que financia a construção civil, acabou por abarrotar o Poder Judiciário com milhares de ações onde se discutia o saldo devedor dos contratos habitacionais. Na época, pagava-se uma casa e ainda devia-se duas ou três pois ao final do contrato, afinal, havia saldo residual muito grande.
O Governo Federal ainda tentou minimizar essa questão do descompasse entre o valor dos salários e das prestações com a criação, na década de 60, do FCVS – Fundo de Compensação de Variações Salariais, como meio alternativo, mas que serviu apenas como paliativo. No final, acabou por gerar um rombo nos cofres públicos, com uma enorme dívida para a União que perdura até hoje.
Finalmente, o legislador entendeu que era preciso criar algum mecanismo que incentivasse o setor da construção civil, aliás, importante setor gerador de milhares de empregos diretos e indiretos, para facilitar o acesso à casa própria por milhões de brasileiros. E foi nesse contexto que foi editada a Lei 9.514 de 1997 que instituiu o SFI – Sistema Financeiro Imobiliário e a Alienação Fiduciária em Garantia para os Bens Imóveis.
Portanto, o assunto deste artigo tem relevância jurídica, social e econômica, haja vista existir muitos questionamentos por parte da doutrina pátria a respeito da constitucionalidade da lei 9.514/97 e do próprio Decreto 70/66, que trata da execução extrajudicial para bens imóveis gravados com garantia hipotecária.
Atualmente o Supremo Tribunal Federal analisa a constitucionalidade do referido Decreto 70/66, cuja decisão poderá refletir em futura análise da constitucionalidade da lei 9.514/97. Isso porque os argumentos contra ou a favor da constitucionalidade do Decreto são, em verdade, similares aos utilizados para questionar a constitucionalidade da execução extrajudicial e consolidação da propriedade prevista na Lei 9.514/97.
Uma eventual decretação da inconstitucionalidade da lei 9.514/97 pode refletir de maneira direta na expansão do crédito imobiliário e consequentemente no direito constitucional à moradia.
De fundamental importância demonstrar ainda, neste trabalho, se o procedimento de execução extrajudicial, onde o devedor fiduciário é excutido do bem imóvel gravado com cláusula de alienação fiduciária em garantia sem interferência do Poder Judiciário, fere ou não os princípios da inafastabilidade da jurisdição e do devido processo legal.
Percebe-se por esta breve exposição que se trata de assunto da mais alta relevância social, econômica e jurídica, merecedor de muita cautela em sua análise por parte do Poder Judiciário quanto à constitucionalidade mencionada.
1. O SURGIMENTO DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA SOBRE BENS IMÓVEIS NO BRASIL – LEI 9.514/97.
O Brasil vivenciou uma enorme escalada inflacionária nas décadas de 60, 70 e 80. Nesse sentido, a relação entre a renda pessoal do adquirente de imóvel financiado no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação – SFH (criado pela Lei 4.380, de 21/08/1964) e o reajuste das prestações só poderia resultar em elevada inadimplência.
Esse desequilíbrio entre inflação e salário resultou em um índice de inadimplência muito elevado, o que tornou o SFH extremamente vulnerável e, consequentemente, abarrotou o Poder Judiciário com milhares de ações revisionais.
Em uma tentativa de resolver o problema do desequilíbrio entre a inflação e valor das prestações, o Governo Federal criou em 1967 o Fundo de Compensação de Variações Salariais – FCVS. Era uma espécie de seguro contra o infortúnio do mutuário (RIOS; RIOS JÚNIOR, 2010, p. 267).
Na precisa lição do Professor Arthur Rios (2010), em 1970 o Sistema Financeiro da Habitação – SFH começou a perder fôlego. Suas principais fontes retroalimentadoras (FGTS e FCVS) começaram a enfraquecer. Por outro lado, houve um descompasso entre os reajustes das prestações e os saldos devedores, no sentido de recompor o capital aplicado, com o saldo devedor passando a ter valor muitíssimo superior ao valor de mercado do imóvel adquirido. Com isso, pagava-se por uma casa o valor de duas ou três.
Aliado a esses problemas de ordem econômica, a ineficiência do tradicional sistema jurisdicional de recuperação dos créditos e de retomada dos imóveis acabou por exaurir os recursos disponíveis e tornar inviável o SFH, de maneira definitiva.
Essa ineficiência na retomada de imóveis dos devedores inadimplentes tinha uma razão quase única, que era e ainda é a lentidão, a morosidade do Poder Judiciário. Sim, pois o instituto da hipoteca, em si, continua sendo um importante instrumento para garantia do crédito imobiliário. A questão da ineficiência da hipoteca, para o credor, girava em torno mesmo da dificuldade por parte desse credor em obter o retorno de seu investimento.
Nesse sentido, a referida garantia hipotecária revelou a sua fragilidade do ônus imobiliário em decorrência de três fatores principais (RESTIFFE NETO, 2009, p. 21-22).
O primeiro desses fatores reveladores da fragilidade da garantia hipotecária estaria nas execuções concursais (falência e insolvência civil). Segundo o autor, nessas execuções a ordem de preferência privilegiava outros créditos (trabalhistas e fiscais) em detrimento dos credores com garantia real tradicional (caso da hipoteca).
Prossegue o referido autor, afirmando que outro fator que demonstrava a fragilidade da garantia hipotecária encontrava-se nas execuções individuais extrajudiciais sumárias, pelo rito do Decreto-Lei 70, de 21/11/1966, que vinha sofrendo restrições pelo Judiciário por fundamento de vício de inconstitucionalidade.
É certo que, posteriormente, o Supremo Tribunal Federal – STF firmou orientação e manifestou-se várias vezes pela constitucionalidade da execução hipotecária extrajudicial, como se vê, por exemplo, no RE 223.075 – DF (1ª Turma, rel. Min. Ilmar Galvão, j. 23.06.1998, ementa no DJU 06.11.1998), em que se reconheceu a recepção do Decreto-Lei no 70/1966 pela Constituição de 1988, porque ao mutuário é dado produzir, ainda que posteriormente, ampla defesa, estando também preservados os princípios da inafastabilidade da apreciação judiciária, do monopólio de jurisdição, do juízo natural e do devido processo legal.
Por último, RESTIFFE NETO (2009) aponta as execuções judiciais individuais como o terceiro fator principal revelador da fragilidade da garantia hipotecária.
Em suma, os fatores que levaram ao descrédito da hipoteca são vários e destacam-se principalmente a intervenção do Estado nas relações que disciplinam este direito real de garantia e os problemas existentes na fase de execução do crédito hipotecário.
Pelo exposto, percebe-se que o instituto da hipoteca já não atendia mais aos interesses de uma economia de escala. Os negócios imobiliários estavam carentes de uma alternativa que lhes conferisse confiabilidade e segurança na recuperação do crédito concedido em casos de inadimplência do devedor.
Nesse sentido, era necessária a introdução de uma espécie nova de garantia para bens imóveis e foram iniciados estudos para uma mudança de rumo nos financiamentos da casa própria.
A boa receptividade e o largo uso da alienação fiduciária em garantia de bens móveis, aliada à necessidade de se dar um novo impulso ao mercado imobiliário, possibilitando que o mesmo funcione em condições compatíveis com a economia de mercado, levou o Governo Federal a idealizar uma nova garantia real, dentro do incipiente Sistema Financeiro Imobiliário. (LIMA, 2010, p.44).
E foi neste cenário que em 1997, por iniciativa do Poder Executivo, tramitou o Projeto de Lei 3.242, que se converteu, em 20/11/1997, na Lei no 9.514, que dispõe sobre o Sistema Financeiro Imobiliário – SFI e institui a Alienação Fiduciária de Coisa Imóvel.
Na conclusão do Voto do Relator Senador Fernando Bezerra no Parecer nº 723, de 23/10/1997, da Comissão de Assuntos Econômicos do Senado Federal, a respeito do Projeto de Lei da Câmara nº 36, de 1997 (nº 3.242/97, na Casa de origem), de iniciativa do Presidente da República, que dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário, institui a alienação fiduciária de coisa imóvel e dá outras providências, disse o relator:
Pelo exposto, e tendo em vista que a aprovação da matéria incrementará o mercado da construção civil, com reflexos positivos para a economia nacional, além do que o novo modelo de financiamento imobiliário proposto não conta com a intervenção estatal nem com subsídios governamentais. Permitirá, também, maior acesso a crédito e menos custos para os financiados, possibilitando maiores investimentos em imóveis, favorecendo o emprego e o crescimento econômico, bem como reduzindo o déficit habitacional atual. Sendo assim, voto pela aprovação do Projeto de Lei da Câmara nº 36, de 1997 [...][1]
Assim, a aprovação da Lei 9.514/97 representou um avanço muito importante para a indústria da construção civil porque criou mecanismos mais seguros e ágeis para a recuperação do capital com a possibilidade da consolidação da propriedade ou “retomada do imóvel”, independentemente de intervenção do Poder Judiciário, ao contrário do que ocorria com o instituto da hipoteca.
Ou seja, por intermédio do instituto da alienação fiduciária em garantia para bens imóveis, foi possível oferecer ao credor fiduciário uma garantia no sentido da rápida recuperação do capital investido em caso de eventual inadimplência, possibilitando que esse capital recuperado retorne rapidamente ao mercado, gerando novos financiamentos imobiliários, em atendimento ao comando constitucional do direito à moradia.
2. DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA SOBRE BENS IMÓVEIS.
2.1. CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA.
O artigo 22 da Lei no 9.514, de 20 de novembro de 2007, que dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário e institui a alienação fiduciária de coisa imóvel, tem a seguinte redação:
“Art. 22. A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel.”
Portanto, o conceito de alienação fiduciária em garantia sobre bens imóveis é um conceito legal, não ensejando controvérsia doutrinária a respeito.
Pode-se conceituar alienação fiduciária como um contrato que tem por finalidade constituir direito real acessório de garantia, transferindo ao credor a propriedade resolúvel e a posse indireta da coisa, permanecendo nas mãos do devedor apenas a posse direta.
Segundo LIMA (2010), a alienação fiduciária, como negócio de garantia que é, desenvolve-se como um direito acessório, dependente de uma obrigação principal, notadamente um contrato de mútuo, pelo qual o devedor – chamado de fiduciante – realiza, por si, ou por intermédio de terceiro, a entrega de bem imóvel, para o credor – dito fiduciário - em propriedade resolúvel, enquanto durar a obrigação principal.
Assim sendo, por ser direito acessório, a alienação fiduciária tem sua sorte ligada diretamente à obrigação principal. Por exemplo, com o adimplemento da obrigação principal, os direitos reais que foram concedidos se extinguem.
Quanto à natureza jurídica da alienação fiduciária em garantia sobre bens imóveis vejamos a douta lição do mestre CÉSAR FIUZA (2008, p. 672):
Não há venda, por faltar preço. Não há doação, por estar ausente o animus donandi. Não há troca, por faltar o bem dado em contrapartida. Há alienação atípica. Transfere o devedor fiduciante ao credor fiduciário a propriedade de um bem, com o objetivo, diverso do de uma simples alienação, de garantir o pagamento da obrigação. Paga esta, remancipa-se o bem alienado.
Ainda segundo FIUZA (2008, p. 671), “quando o fiduciante aliena um bem ao fiduciário, seu objetivo não é o de tão-somente transmitir a propriedade, como ocorre na simples compra e venda [...], o objetivo é de que o bem seja fonte de garantia [...].”
Ao tratar da natureza jurídica da alienação fiduciária, a consagrada autora MARIA HELENA DINIZ (2011) afirma que se trata de um negócio jurídico uno, embora composto de duas relações jurídicas: uma obrigacional, que se expressa no débito contraído, e outra real, representada pela garantia, que é um ato de alienação temporária ou transitória, uma vez que o fiduciário recebe o bem não para tê-lo como próprio, mas com o fim de restituí-lo com o pagamento da dívida..
Ainda segundo a autora, é um negócio jurídico subordinado a uma condição resolutiva, uma vez que a propriedade fiduciária cessa em favor do alienante, com o implemento dessa condição. Desta forma, para a autora:
[...] a alienação fiduciária é um negócio jurídico que apresenta os seguintes caracteres: a) é bilateral, já que cria obrigações tanto para o fiduciário como para o fiduciante; b) é oneroso, porque beneficia a ambos; c) é acessório, pois depende, para sua existência, de uma obrigação principal que pretende garantir; d) é formal, porque requer sempre, para constituir-se, de instrumento público ou particular (DINIZ, 2011, p. 617-618).
2.2. DA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA PELO INADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO CONTRATUAL.
A extinção forçada do contrato de alienação fiduciária em razão do não cumprimento, ou inadimplemento, da obrigação assumida pelo fiduciante, ocorre através da consolidação da propriedade no patrimônio do credor fiduciário.
Segundo TERRA (1998, p. 42), ocorrendo o não pagamento, a lei prevê distintas fases, a saber:
a) a da intimação para purgação da mora;
b) a da consolidação da plena propriedade em nome do credor (fiduciário);
c) a do leilão extrajudicial;
d) a da reintegração da posse.
A constituição do devedor em mora, no contrato de alienação fiduciária, segue a regra geral da primeira parte do art. 397 do Código Civil[2] (CHALHUB, 2009, p. 248). Segundo esse artigo, o inadimplemento da obrigação positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor, sendo desnecessária qualquer interpelação desde que fixado o prazo de carência no contrato.
Nesse sentido, considera-se constituído em mora o devedor desde que vencida e não paga a dívida no seu termo.
Uma vez definido o prazo de carência e estando o devedor fiduciante incorrido em mora, tem início o procedimento de intimação para que o devedor purgue (pague) a mora no prazo de 15 dias a partir da data da sua intimação. Esse prazo de 15 dias é peremptório.
Feita a intimação, o fiduciante deverá purgar a mora no prazo de 15 (quinze) dias, nos termos do § 1º do art. 26 da Lei 9.514/97, sob pena de consolidação da propriedade, em caráter resolúvel, pelo credor fiduciário.
Uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o fiduciário terá um prazo de 30 (trinta) dias, contados a partir da data da averbação da consolidação da propriedade pelo Cartório de Registro de Imóveis – CRI, para promover o leilão público nos termos do art. 27, caput, da Lei 9.514/97.
A Lei 9.514/97 prevê a possibilidade da realização de 2 (dois) leilões públicos para a venda do bem imóvel consolidado em nome do fiduciário.
No primeiro leilão público, denominado pela lei de alienação fiduciária de “público leilão”, o valor de referência (valor mínimo) para a venda do bem imóvel objeto de consolidação deverá ser aquele indicado pelas partes no contrato para efeito dessa venda, conforme dispõe o inciso VI do art. 24 da Lei 9.514/97.
Na forma do disposto na lei de alienação fiduciária, caso no primeiro público leilão o maior lance oferecido for inferior ao valor fixado no contrato (art. 24, VI), deverá ser realizado um segundo público leilão nos 15 (quinze) dias subsequentes (art. 27, § 1º).
Nesse segundo leilão, o valor de referência (valor mínimo) deverá ser o valor da dívida, ou seja, nos termos do § 2º da Lei 9.514/97, será aceito o maior lance oferecido, desde que igual ou superior ao valor da dívida previsto no contrato.
Caso o credor, nesse segundo público leilão, obtiver preço superior ao da dívida e demais despesas, deverá entregar ao devedor a importância que sobejar, ou seja, exceder ao valor da dívida e respectivas despesas, conforme § 4º do art. 27 da Lei 9.514/97. Nesse caso, ocorrerá recíproca quitação.
Entretanto, caso o maior lance oferecido seja inferior ao mínimo correspondente à soma da dívida e demais despesas, a lei de alienação fiduciária em seu art. 27, § 5º, considera extinta a dívida e exonera o devedor da sua obrigação por eventual saldo remanescente. Desta forma, deverá o credor, dentro do prazo de 5 (cinco) dias a contar da data da realização do segundo público leilão, dar quitação ao fiduciante através de “termo de quitação” de dívida.