RESUMO: O artigo desenvolve o estudo sobre o cabimento da restrição legal ao uso, à produção, à compra e à venda de drogas recreativas dentro da moderna interpretação constitucional, onde os princípios ocupam um papel de extrema relevância e, nessa perspectiva, objetiva analisar a constitucionalidade da atual Lei Antidrogas. A conclusão é que a ilegalidade das atividades relacionadas às drogas ilícitas, além de não impedir sua disponibilização no mercado, refletindo apenas no preço e na baixa qualidade dos produtos, viola o constitucional direito individual da pessoa que queira utilizar, produzir ou comerciar essas substâncias; o Estado, em uma sociedade democrática e de direito, não deve criminalizar as atividades relacionadas às drogas recreativas, mas sim regular esse mercado e atuar na educação e conscientização sobre os nefastos efeitos causados à saúde pela utilização imoderada de qualquer droga.
PALAVRAS- CHAVE: drogas ilícitas; drogas recreativas; legalização das drogas; inconstitucionalidade da Lei nº 11.343; direitos fundamentais.
SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Lei Antitóxico; 3. Do Alcance do Direito Penal; 4. Da Dignidade da Pessoa Humana; 4.1 Da Necessária Motivação do Ato Administrativo; 5. Do Novo Direito Constitucional; 6. Proibir Não, Educar Sim; 7. Conclusão.
1. INTRODUÇÃO
A nova interpretação constitucional reconhece nos princípios um poder integrador natural apto a conferir a adequada temporaneidade às normas e aos próprios dispositivos postos na Carta Magna, o que relativiza a inércia legislativa no atendimento às demandas sociais. Por essa ótica, a Lei Antitóxico está fadada à inconstitucionalidade, primeiro, porque credita a ato administrativo a relativização de direitos fundamentais e, segundo, porque resulta uma atuação indevida do Estado na esfera íntima do cidadão, violando princípios consagrados pelos constituintes de 1988.
2. LEI ANTITÓXICO
A Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, é a atual norma que criminaliza o uso, a produção e o tráfico de drogas ilícitas. Ao contrário da anterior, Lei nº 6.368, de 21 de outubro de 1976, onde adquirir, guardar ou portar substância ilícita impunha pena de detenção de até 2 anos (art. 16), e a produção ou tráfico penas de reclusão entre 3 e 15 anos (art. 12), a novel legislação não restringe a liberdade dos usuários (art. 28), e aos produtores ou traficantes majorou a reprimenda para o mínimo de 5 anos, mantendo o limite de 15 anos de reclusão (art. 33).
As drogas ilícitas, a exemplo da lei anterior, não são descritas na novel produção legislativa. Nos termos do art. 66 da Lei nº 11.343, “drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial” são identificadas em “Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998”. Assim, a Lei Antitóxico constitui exemplo do que denomina a doutrina norma penal em branco (RESTANI, 2010), sendo complementada por norma administrativa produzida pela vigilância sanitária, no âmbito do Ministério da Saúde.
3. DO ALCANCE DO DIREITO PENAL
Para Bianchini (2002, p. 41), “um Estado do tipo democrático e de direito deve proteger, com exclusividade, os bens considerados essenciais à existência do indivíduo na sociedade”. E explica:
A dificuldade encontra-se, exatamente, na identificação desta classe de bens. A determinação do que seria digno de tutela penal representa uma decisão política do Estado, que, entretanto, não é arbitrária, mas condicionada à sua própria estrutura. Em um Estado social e democrático de direito, a eleição dos bens jurídicos haverá de ser realizada levando em consideração os indivíduos e suas necessidades no interior da sociedade em que vivem.
Capez (2004, p. 10-11) lembra que
[...] a norma penal em um Estado Democrático de Direito não é somente aquela que formalmente descreve um fato como infração penal, pouco importando se ele ofende ou não o sentimento social de justiça; ao contrário, sob pena de colidir com a Constituição, o tipo incriminador deverá obrigatoriamente selecionar, dentre todos os comportamentos humanos, somente aqueles que realmente possuam lesividade social.
De fato, em um Estado Democrático e de Direito, é fundamental submeter o tipo incriminador a uma profunda investigação ontológica, porque crime não é necessariamente o que determina o legislador, por um conceito meramente formal, sendo imperativo indagar, antes, se essa conduta tipificada teria a potencialidade de representar um risco aos valores que fundamentam a sociedade (CAPEZ, 2004, p. 11). Isso porque a norma jurídica, leciona Capez (2004, p. 13), tem por escopo “a proteção de bens jurídicos a partir da solução dos conflitos sociais, razão pela qual a conduta somente será considerada típica se criar uma situação de real perigo para a coletividade”.
A doutrina reconhece a incidência de inúmeros princípios que limitam a atuação do direito penal. Acima deles, como valor-fonte dos direitos fundamentais, está a dignidade da pessoa humana, como já reconheceu o STF, no julgamento do RE nº 477.554, de lavra do Min. Celso de Mello (2011, p. 1), que em sua ementa assenta:
[...] O postulado da dignidade da pessoa humana, que representa - considerada a centralidade desse princípio essencial (CF, art. 1º, III) - significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País, traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo.
Dentre esses princípios, estão o da lesividade e o da proporcionalidade mínima.
O princípio da lesividade aponta que o direito penal deve recair sobre condutas que efetivamente representem um prejuízo à vida em sociedade, conforme a presente a realidade social. Lúcido o escólio de Zaffaroni, Batista e outros (2003, p. 225-226), para quem:
a) O estado que pretende impor uma moral é imoral, porque o mérito moral é fruto de uma escolha livre diante da possibilidade de optar por outra coisa: carece de mérito aquele que não pôde fazer alguma coisa diferente. Por essa razão, o estado paternalista é imoral. b) Em lugar de pretender impor uma moral, o estado ético deve reconhecer o âmbito da liberdade moral, possibilitando o mérito de seus cidadãos, que surgem quando eles têm disponibilidade da alternativa imoral: tal paradoxo leva à certeira afirmação de que o direito é moral precisamente porque ele é a possibilidade da imoralidade, intimamente vinculada à diferença entre consciência jurídica e consciência moral. [...]. c) Como consequência do anterior, as penas não podem recair sobre condutas que são justamente o exercício da autonomia ética que o estado deve garantir, mas sim sobre condutas que a afetem. De acordo com essa opção moral (e o consequente rechaço do estado paternalista imoral), não pode haver delito que não reconheça, como suporte fático, um conflito que afete bens jurídicos alheios, entendidos como os elementos de que outrem necessite para a respectiva auto realização (ser aquilo que escolheu ser, de acordo com sua consciência). (grifos no original)
Daí porque entendem Zaffaroni, Batista e outros (2003, p. 226-227) que o princípio da lesividade assegura que “nenhum direito pode legitimar uma intervenção punitiva quando não medeie, pelo menos, um conflito jurídico, entendido como a afetação de um bem jurídico total ou parcialmente alheio, individual ou coletivo”. A conceituação sobre o que seria, pois, bem jurídico é imprescindível, embora, como advirtam os autores, “habitualmente se proceda logo a uma indevida comparação entre bem jurídico lesionado ou exposto a perigo e bem jurídico tutelado”[1], ambos com conteúdo substancialmente diversos, “pois nada prova que a lei penal efetivamente tutele um bem jurídico”, já que “a única coisa suscetível de verificação é que ela confisque um conflito que atinge ou coloca em perigo o bem jurídico”. E completam:
A afirmação de que isso implica uma tutela corre por conta da agência política criminalizante, mas sua verificação não pode ser feita através da lei, mas sim da própria realidade social: o direito penal só manifesta a criminalização primária e a pretensão discursiva tutelar daquela agência; a sociologia é que verifica (como falsa ou verdadeira) a tutela. [...]. Essa distinção é tão necessária quão perigosa é sua equiparação, porque a ideia de bem jurídico tutelado digere e neutraliza o efeito limitador da ideia de bem jurídico lesionado ou exposto a perigo; devido a essa alquimia, o princípio de que todo delito pressupõe lesão ou perigo de um bem jurídico deságua no princípio de que todo bem jurídico demanda uma tutela, o que instiga à criminalização sem lacunas. (2003, p. 227)
O princípio da proporcionalidade mínima impõe que o direito penal não deve se preocupar quando a lesão ao bem jurídico tutelado for diminuta ou quando a sanção for demasiada. Zaffaroni, Batista e outros ensinam:
A criminalização alcança um limite de irracionalidade intolerável quando o conflito sobre cuja base opera é de lesividade ínfima ou quando, não o sendo, a afetação de direitos nele envolvida é grosseiramente desproporcional à magnitude da lesividade do conflito. Já que é impossível demonstrar a racionalidade da pena, as agências jurídicas devem, pelo menos, demonstrar que o custo em direitos da suspensão do conflito mantém uma proporcionalidade mínima com o grau de lesão que tenha provocado. [...]. Simplesmente se afirma que o direito penal deve escolher entre irracionalidades, deixando passar as de menor conteúdo; o que ele não pode é admitir que a essa natureza irracional do exercício do poder punitivo se agregue um dado de máxima irracionalidade, por meio do qual sejam afetados bens jurídicos de uma pessoa em desproporção grosseira com a lesão que ela praticou. (2003, p. 230-231)
Inúmeros outros princípios são reconhecidos na doutrina. Ao discorrer sobre os princípios que pautam o direito penal, Fernando Capez (2004, p. 18-19) aponta que o princípio da adequação social impõe que apenas as condutas que afrontem o sentimento social de justiça devem ser tipificadas. E explica:
Para essa teoria, o Direito Penal somente tipifica condutas que tenham certa relevância social. o tipo penal pressupõe uma atividade seletiva de comportamento, escolhendo somente aqueles que sejam contrários e nocivos ao interesse público, para serem erigidos à categoria de infrações penais; por conseguinte, as condutas aceitas socialmente e consideradas normais não podem sofrer este tipo de valoração negativa, sob pena de a lei incriminadora padecer do vício de inconstitucionalidade.
[...]
Critica-se essa teoria porque, em primeiro lugar, costume não revoga lei, e, em segundo, porque não pode o juiz substituir-se ao legislador e dar por revogada uma lei incriminadora em plena vigência, sob pena de afronta ao princípio constitucional da separação de poderes, devendo a atividade fiscalizadora do juiz ser suplementar e, em casos extremos, de clara atuação abusiva do legislador na criação do tipo.
Indica Capez (2004, p. 19-22) o princípio da intervenção mínima, inspirado “na Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, cujo art. 8º determinou que a lei só deve prever as penas estritamente necessárias”. Por esse princípio, o legislador penal deveria se preocupar tão somente com as condutas que provoquem dano à vida em sociedade. E leciona:
Da intervenção mínima decorre, como corolário indestacável, a característica de subsidiariedade. Com efeito, o ramo penal só deve atuar quando os demais campos do Direito, os controles formais e sociais tenham perdido a eficácia e não sejam capazes de exercer essa tutela. Sua intervenção só deve operar quando fracassam as demais barreiras protetoras do bem jurídico predispostas por outros ramos do Direito. Pressupõe, portanto, que a intervenção repressiva no círculo jurídico dos cidadãos só tenha sentido como imperativo de necessidade, isto é, quando a pena se mostrar como único e último recurso para a proteção do bem jurídico, cedendo a ciência criminal a tutela imediata dos valores primordiais da convivência humana a outros campos do Direito, e atuando somente em último caso (ultima ratio).
Dessarte, a controvérsia reside na identificação das condutas relacionadas às drogas ilícitas utilizadas para deleite do usuário um fato típico, uma lesão tamanha à sociedade que exija a imposição de uma sanção. O fato de essa conduta permanecer tipificada não afasta, entretanto, a necessidade de que seja interpretada conforme a Constituição, para que dela se possa extrair um significado hodierno, de tal sorte a não se divorciar dos princípios que norteiam o Direito penal.
Eventualmente, condutas são descriminalizadas, porque o legislador se apercebe que o bem jurídico tutelado não reclama a aplicação de uma pena. Desse processo de despenalização de condutas são exemplos: (i) o uso pessoal de substâncias entorpecentes, que não mais sujeita o agente a pena privativa de liberdade (art. 28, Lei nº 11.343/2006), embora permaneça a nomenclatura de crime; (ii) o adultério, tipificado como crime no Código Penal pelo art. 240, foi expungido pela Lei nº 11.106/2005.
Com relação às drogas, a subjetividade do Estado na identificação precisa sobre o porquê de algumas drogas nocivas à saúde, como o álcool, a ayahuasca[2] e o tabaco, serem lícitas, enquanto outras, como a maconha ou a cocaína, serem ilícitas, representa violação à isonomia, pois estabelece uma situação jurídica na qual, embora todas consistam em substâncias que, se utilizadas excessivamente, gerem dependência e sejam nocivas à saúde, as distinguem em dois grupos, o das legais e o das ilegais, sem qualquer justificativa plausível. Essa falta de objetividade, aliada à incapacidade estatal de impedir a disponibilização das drogas recreativas aos que delas pretendem fazer uso, fomentando com isso a existência de um lucrativo mercado paralelo[3], com distribuidores organizados à margem da lei controlando a produção e a distribuição de produtos com má qualidade aos usuários, corroboram na percepção de que a mantença da ilegalidade não inibe o consumo e, ao revés, tonifica organizações criminosas especializadas em suprir a demanda desses produtos ilícitos. Pertinente a advertência de Karan (2009, p. 41), para quem as drogas não “geram criminalidade de violência, nem são os consumidores os responsáveis pela violência dos ‘traficantes’”, explicando que “Consumidores são responsáveis apenas pela existência do mercado, como o são os consumidores de quaisquer produtos. Responsável pela violência é sim o Estado, que cria ilegalidade e, consequentemente, gera criminalidade e violência”. Para a autora,
[...] ao tornar ilegais determinados bens e serviços, como ocorre também em relação ao jogo, o sistema penal funciona como o real criador da criminalidade e da violência [...], não são as drogas em si que geram criminalidade e violência, mas o próprio fato da ilegalidade que produz em série no mercado empresas criminosas – mais ou menos organizadas –simultaneamente trazendo, além da corrupção, a violência como outro dos subprodutos necessários. (KARAM, 2000, p.159)
Neste diapasão, não há lastro principiológico mínimo que avalize a tipificação de condutas relacionadas às drogas recreativas, como uso, produção e distribuição.