ADPF 54: uma análise imparcial do judiciário acerca do aborto de feto anencefálico

RESUMO

O presente trabalho monográfico busca contextualizar a descriminalização do aborto anencefálico no Brasil, afastando as análises moralistas e dogmáticas. Visa evidenciar que este tipo de aborto deve ser rediscutido trazendo, contudo, uma visão positiva e legal, ou seja, OPTÁVEL e não EVITÁVEL de acordo com a imparcialidade do Supremo Tribunal Federal. Explorando de forma panorâmica o seu contexto no mundo e nas inúmeras religiões influentes, respeitando sempre o Princípio da Dignidade Humana e a livre escolha da mulher sobre seu corpo, o presente trabalho visa ampliar as pesquisas científicas existentes acerca deste relevantíssimo tema: o aborto de anencéfalo.

Palavras-chave: Aborto; Vida; Imparcialidade; Anencefalia; Descriminalização.

1 INTRODUÇÃO

O aborto de feto anencéfalo, tema sob o qual será discutido neste artigo, vem investido de grandes discussões em toda a sociedade no Brasil, exatamente por não envolver somente questões jurídicas, mas também de costumes e religiões.

E com a evolução do direito, o aborto tem sido o foco de grandes doutrinadores para tentar mudar a legislação, demonstrando com a ciência e com a medicina, os perigos que a gestante de um feto anencefálico poderá correr durante a sua gestação.

E devido a interligação do direito com a medicina, e com a aproximação do ordenamento jurídico com as necessidades do ser humano, o tema ora abordado foi discutido e julgado pelos ministros do STF que tem a competência para tanto.    

A ADPF 54 trouxe à baila para julgamento no Supremo Tribunal Federal a questão da descriminalização do aborto de anencéfalo. Esta teve o intuito de fazer valer a vontade da mãe de optar pelo não sofrimento de uma gestação de um natimorto, amparada pelo princípio da dignidade da pessoa humana, perante a confirmação de que o feto anencéfalo não possuirá perspectiva de vida.

Com isso, o tema proposto é de grande valia para a sociedade num todo, a fim de descriminalizar o aborto de anencéfalo para garantir o direito da mulher sobre seu corpo e sobre sua vontade que tem sido ceifada pelo Estado.

2 A VIDA E O DIREITO

2.  
   1. TEORIAS DA PERSONALIDADE DO NASCITURO

Pessoa natural é o indivíduo que nascendo com vida adquire personalidade, conforme o art. 2° do Código Civil de 2002, o qual determina que “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção os direitos do nascituro”. (VADE MECUM SARAIVA, 2012, p.149).

O ordenamento pátrio adota o sistema de que o nascimento com vida é o marco inicial da personalidade, como pode ser observado no caput do artigo 7° da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro, Lei n°12.376/2010, que preconiza que “a  lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família”. (VADE MECUM SARAIVA, 2012,p.133).

               Vale dizer que o nascimento ocorre quando a criança é separada do ventre materno, independentemente de o parto ter sido natural ou com intervenção cirúrgica. O essencial, é que tenha o ocorrido da unidade biológica através da constituição de mãe e filho por dois corpos, com vida orgânica própria, mesmo que ainda não tenha sido cortado o cordão umbilical. (GONÇALVES, 2007, p.77).

                Verifica-se, portanto, que o nascimento com vida é constatado por meio da respiração. Se, restou comprovado que a criança ao nascer respirou, houve então nascimento com vida. (VENOSA, 2010, p.136).

              No entanto, se o infante nasceu morto, ele não adquire personalidade jurídica. E se mesmo após seu nascimento, tiver o infante respirado e em seguida falecido, será ele considerado sujeito de direitos, pois por um breve espaço de tempo houve personalidade. (GONÇALVES, 2007, p.78).

Portanto, faz-se mister salientar, que a personalidade é conceito basilar da ordem jurídica, sendo instituída na legislação civil, dando prosseguimento a todos os direitos personalíssimos e materiais, podendo pleitear desde o nascimento seus direitos já resguardados. 

No entanto, a determinação do início da vida, personalidade no direito (e também em outras áreas da ciência), é tema controvertido doutrinariamente. Assim, necessário se faz estudar as diversas teorias que versam sobre este tema, que se mostra essencial para o estudo do instituto do aborto.

1. Teoria natalista

A teoria natalista preceitua que o inicio da personalidade se dá após o nascimento com vida, tanto na forma de parto normal ou na forma de incisão da camada abdominal, conhecida por cesariana ou significando que antes do nascimento não pode haver para o nascituro, personalidade, possuindo o mesmo mera expectativa de direito.

Segundo Moura (2011, p.12):

A doutrina tradicional entende que o direito brasileiro repousa aqui seu entendimento, muito embora a questão não esteja pacificada. Não obstante a maioria de vozes, deve-se observar que a adoção da teoria natalista pelo Código Civil Brasileiro, possui uma ressalva, qual seja, a proteção dos direitos do nascituro desde concepção, os quais estariam, até então suspensos ou em condição potencial ou virtual. Se nasce com vida, sua existência jurídica deve retroagir ao tempo da concepção.

Assim, quando o nascituro nasce e há de imediato o funcionamento do sistema cardiorrespiratório, que é diagnosticado clinicamente, através de  exame denominado “docimasia hidrostática de Galeno”, há o início de sua personalidade jurídica, passando ele a ser sujeito de direitos, mesmo que venha a falecer logo em seguida. Este exame mencionado é, nos dias atuais, o mais utilizado para se comprovar se a criança nasceu com vida ,ou se já saiu do ventre materno sem ela. 

Contudo, de acordo com os ensinamentos de Rodrigues (2007, p.36), a teoria natalista, mesmo não admitindo a personalidade jurídica antes do nascimento, põe a salvo os direitos do nascituro:

Nascituro é o ser já concebido, mas que ainda se encontra no ventre materno. A lei não lhe concede personalidade, a qual se lhe será conferida se nascer com vida. Mas, como provavelmente nascerá com vida, o ordenamento jurídico desde logo preserva seus interesses futuros, tomando medidas para salvaguardar os direitos que, com muita probabilidade, em breve serão seus.

O seguinte julgado confirma este posicionamento conforme expõe Moura (2011):

CIVIL. NASCITURO. PROTEÇÃO DE SEU DIREITO, NA VERDADE PROTEÇÃO DE EXPECTATIVA, QUE SE TORNARA DIREITO, SE ELE NASCER VIVO. VENDA FEITA PELOS PAIS A IRMA DO NASCITURO. AS HIPÓTESES PREVISTAS NO CÓDIGO CIVIL, RELATIVAS A DIREITOS DO NASCITURO, SÃO EXAUSTIVAS, NÃO OS EQUIPARANDO EM TUDO AO JA NASCIDO (STF, 2ª T., RE 99038, Rel. Min. Fernando Rezek, j. 18/10/1983, p. DJ 05/10/1984).

Contudo, os doutrinadores que defendem essa teoria natalista, aduzem que esta deve ser a tese acolhida em nosso ordenamento, mesmo diante de vários posicionamentos contrários e que o nascituro dentro do ventre materno é apenas parte das vísceras dessa, com isso dividindo com a mãe um único órgão, a placenta. Neste caso, há uma grande corrente de doutrinadores defensores da teoria da concepção, defendendo que a personalidade é concedida ao nascituro antes mesmo do nascimento com vida, assim como se verá.

1. Teoria Concepcionista

Os defensores dessa teoria tais como os doutrinadores Clóvis Beviláqua, Teixeira de Freitas e Maria Helena Diniz, se valem das contribuições trazidas pelo direito civil francês considerando que o nascituro seja viável e se nascer com vida terá sua capacidade remontada na concepção. Sendo assim, a personalidade do nascituro se inicia antes mesmo do nascimento, haja vista que desde a concepção devem ser assegurados os seus direitos.

Insta mencionar que os direitos aqui defendidos, são aqueles personalíssimos e os de personalidade, restando os de conteúdo patrimonial, que, de fato, serão adquiridos com o nascimento.

Nos tempos atuais, verifica-se o aumento dos adeptos dessa teoria, principalmente após a promulgação da Lei n°11.804/2008, denominada “Lei dos alimentos gravídicos”, que estabelece de forma sistemática uma mudança notória em relação aos direitos desde a concepção, podendo a gestante receber alimentos de forma especial, assistência médica, internações, o parto, dentre outros benefícios, tendo sido defendida em julgados no Superior Tribunal de Justiça, conforme se vê:

DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. MORTE. ATROPELAMENTO. COMPOSIÇÃO FÉRREA. AÇÃO AJUIZADA 23 ANOS APÓS O EVENTO. PRESCRIÇÃO INEXISTENTE. INFLUÊNCIA NA QUANTIFICAÇÃO DO QUANTUM. PRECEDENTES DA TURMA. NASCITURO. DIREITO AOS DANOS MORAIS. DOUTRINA. ATENUAÇÃO. FIXAÇÃO NESTA INSTÂNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I - Nos termos da orientação da Turma, o direito à indenização por dano moral não desaparece com o decurso de tempo (desde que não transcorrido o lapso prescricional), mas é fato a ser considerado na fixação do quantum.

II - O nascituro também tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a circunstância de não tê-lo conhecido em vida tem influência na fixação do quantum.

III - Recomenda-se que o valor do dano moral seja fixado desde logo, inclusive nesta instância, buscando dar solução definitiva ao caso e evitando inconvenientes e retardamento da solução jurisdicional.(Superior Tribunal de Justiça, 4ª Turma. REsp. 399028/SP. Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 2002).

A tese aqui defendida afirma que se o nascituro, desde a concepção, já detém direitos e deverá ser considerado e chamado de pessoa, uma vez que apenas as pessoas podem ser sujeitos de direitos, ou seja, não há como ter direito sem sujeito, e o direito sempre deverá ter um titular.

Os defensores dessa corrente aludem que reconhecer a teoria natalista seria um erro e que seria um retrocesso admitir que o nascituro é simplesmente uma perspectiva de pessoa com mera expectativa de direitos, negando-lhe direitos assegurados a todos de modo indubitável.

Nessa mesma linha de raciocínio, já decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, assim aludindo:

Seguro-obrigatório. Acidente. Abortamento. Direito à percepção da indenização. O nascituro goza de personalidade jurídica desde a concepção. O nascimento com vida diz respeito apenas à capacidade de exercício de alguns direitos patrimoniais. Apelação a que se dá provimento. (Rio Grande do Sul. Tribunal de Justiça. Ap. 70002027910, Relator: Des. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 2001).

Acerca do julgado retromencionado, a professora Maria Helena Diniz (2002, p. 145) se posiciona alegando que:

Parece-nos que a razão está com a teoria concepcionista, uma vez que o Código Civil resguarda desde a concepção os direitos do nascituro e, além disso, no art. 1597, IV, presume concebido na constância do casamento o filho havido, a qualquer tempo, quando se tratar de embrião excedente, decorrente de concepção artificial homóloga. Com isso, protegidos estão os direitos da personalidade do embrião, fertilizado in vitro, e do nascituro.

Hoje, é sabido que a teoria concepcionista é adotada pelo Código húngaro e argentino notadamente.

Contudo, a divergência doutrinária brasileira ainda faz com que outra teoria seja analisada.

1. Teoria da Personalidade Formal ou Condicional

Essa teoria é, sem dúvida, uma mistura das duas anteriormente esplanadas, fazendo com que vários doutrinadores subdividam a visão concepcionista da personalidade jurídica do nascituro, e sustentem que a personalidade deve se dá desde a concepção, porém condicionada ao nascimento com vida.

Assim sendo, o feto estando no ventre intrauterino desde já será assegurado pela lei, entretanto estaria ele sujeito a uma condição suspensiva, qual seja o nascimento com vida. Dessa forma todos os seus direitos, sejam eles personalíssimos ou patrimoniais, seriam assegurados desde a concepção, mesmo que venha a falecer após o nascimento.

Um dos defensores dessa corrente, Washington de Barros Monteiro (2006), aduz o seguinte:

Discute-se se o nascituro é pessoa virtual, cidadão em germe, homem in spem. Seja qual for a conceituação, há para o feto uma expectativa de vida humana, uma pessoa em formação. A lei não pode ignorá-lo e por isso lhe salvaguarda os eventuais direitos. Mas, para que estes se adquiram, preciso é que ocorra o nascimento com vida. Por assim dizer, o nascituro é pessoa condicional; a aquisição de personalidade acha-se sob a dependência de condição suspensiva, o nascimento com vida. A esta situação toda especial chama Planiol de antecipação da personalidade.

Nesse diapasão, pelo já esboçado, note-se que essa teoria explica que o nascituro poderá ser considerado uma pessoa condicional, por isso, se nasce com vida, passa a usufruir dos seus direitos e deveres que estavam suspensos. De outro lado, caso o neonato nasça sem vida, fica imediatamente isento dos direitos, abandonando a condição de pessoa, tornando-se apenas uma coisa.

Como já esboçado anteriormente, pode-se afirmar que a teoria vigente no Brasil é a teoria natalista, colocando a lei a salvo desde a concepção, na qual poderá o feto tutelar direitos (por meio de sua representante a mãe) dentro do ventre materno.

Portanto, necessário foi trazer todas essas teorias a baila a fim de direcionar esse trabalho em tela, dando continuidade e conceituando o delito de aborto.

3 O ABORTO

3.1 CONCEITO

A palavra aborto ou o termo abortamento advém do latim abortus que significa a privação do nascimento ou aquele que nasce antes do tempo, sendo mais correta a utilização da nomenclatura “abortamento”, por entender que a palavra aborto expressa o produto da concepção.

Para alguns doutrinadores o aborto é denominado de “feticídio”, como se dispõe CARRARA 2004 (2005, p.223, apud Salge), “feticídio é a morte dolosa do feto no útero ou a sua expulsão violenta do ventre materno, da qual resulta a morte do mesmo feto”.

O dicionário jurídico Silva. de Plácido (2007, p.08) conceitua o aborto como, “expulsão prematura do feto ou embrião: antes do tempo do parto.”

O aborto de forma geral é a interrupção de uma gravidez por remoção ou expulsão prematura de um feto do útero materno, dando fim a atividade biológica do nascituro onde poderá ocasionar a sua morte instantânea. Os meios mais utilizados para atingir esse fim são o uso de medicamentos e através de cirurgia.

Insta dizer que o aborto induzido, ou seja, aquele realizado por profissional capacitado e com boas condições de higiene é considerado o meio mais seguro. Porém, o aborto inseguro, quando não é realizado por profissional de boa qualidade e consequentemente não é empregado as condições de higiene necessários, chega a desencadear cerca de 70 mil mortes e mais de cinco milhões de lesões em mulheres por ano em todo o mundo.

No entanto, o aborto mostra-se para o direito penal punível como se dispõe nos artigos 124 a 128 do Código Penal, malgrado fica neste teor demonstrado algumas formas de abortamento legal, quais sejam, o aborto terapêutico e o necessário. O primeiro se dá quando a gestante se encontra em perigo de vida inevitável, ou seja, com a finalidade de salvar sua vida. Já o segundo se torna legal quando a gestante foi estuprada e o feto que está gerando é fruto do delito, sendo mais conhecido como aborto ético ou humanitário.  Os quais serão explanados mais adiante quando abordados pela seara penal.

Diante disso, ficam conceituadas de forma ampla as várias hermenêuticas em relação ao aborto, objeto de estudo mais adiante de forma sistemática e compreensível. Sendo necessário a priori um conhecimento histórico do tratamento dado ao aborto pela sociedade.

3.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Desde os primórdios da evolução humana, o aborto é tema de grande discussão entre as religiões, as diversas culturas, os países, a política, os direitos humanos e principalmente o ordenamento jurídico penal vigente.

 De forma que a matéria vem sofrendo inúmeras variações, ficando demonstrada a sua importância em meio à sociedade e em relação ao direito das mulheres sobre seus corpos.

Assim, dessa forma, devem ser amparadas por sua opinião e vontade de dispor seu feto aqui defendido, como o anencéfalo, a fim de ser cessado a sua dor que já se encontra ferida.

Com efeito, esclarece Maria Helena Diniz (2004, p.36) que:

O aborto sempre esteve presente na história do direito, por ser uma prática comum em todos os povos e épocas, embora não tenha sido incriminado por várias legislações, sendo inclusive considerado, em certo período, assunto estritamente familiar, que podia repercutir no direito privado, e, em outro, severamente castigado com a pena capital, não faltando, ainda, eras em que foi punido brandamente.

Não obstante, o aborto nas suas várias espécies não era punível por alguns povos como, os hebreus, os gregos e os egípcios, que, diga-se de passagem, consentia com o ato e até entendiam sê-lo necessário para afastar as complicações de um parto e até mesmo as fortes dores que a gestante sentia. Alguns povos daquela época entendiam ser o aborto necessário até mesmo pela inexperiência de algumas mães que podiam evitar o peso nas obrigações maternas em relação aos cuidados com os filhos.

Insta frisar que, diante da percepção grega, povo que honrava a beleza da mulher, o aborto era um meio de resguardar as mulheres das deformidades trazidas com a gravidez e era um meio de fazer prevalecer às curvas femininas que tanto era defendida. Para eles, o feto era parte integrante do corpo da gestante, podendo esta a qualquer tempo dispor do nascituro sem qualquer prejuízo.

O doutrinador José Henrique Pierangeli (2011) menciona um trecho de uma dessas passagens históricas como retro mencionado, dizendo:

Ovídio informa que sua amante Corina consentiu num aborto para impedir que se produzissem rugas no seu ventre e dessa maneira manter limpa a sua pele. Afirma-se que em Mileto, uma famosa cortesã chamada Aspásia não só praticou, como escreveu um livro sobre este tema. Todavia, Hipócrates repudiou a prática do aborto, inserindo no seu famoso código de honra dos médicos que, ainda hoje, constitui um juramento simbólico e solenemente proferido pelos formandos em medicina, que ele jamais ministrará à mulher grávida substância para que ela aborte.

Em decorrência disso, o grande filósofo Aristóteles tinha pensamento adverso deste demonstrado acima, e chegou a escrever sobre o tema no sétimo livro de sua obra “Política”, admitindo o aborto apenas quando a gravidez da mulher se esse por meio de ato delitivo ou fosse ele autorizado judicialmente. Tendo o mesmo pensamento, Platão defendeu a proibição do aborto alegando que para a segurança de Esparta, seria necessário um grande contingente de soldados e atletas.

Nessa esteira, dentro do período cristão, vários foram os pensadores e imperadores que defendiam a proibição do aborto, assim como Adriano, Constantino e Teodósio que assimilaram o abortamento ao delito de homicídio.

Na mesma época, Santo Agostinho, baseado nos entendimentos e teses de Aristóteles, considerava o delito de aborto apenas quando o feto já tivesse recebido alma, asseverando que este a recebia a partir de quarenta e oito dias após a fecundação. Já para São Basílio, quem praticasse o crime de aborto, deveria ser condenado independentemente de período de gestação.

Ademais, ao fim de todas as provocações e teses defendidas por inúmeros conhecedores da época, o aborto foi considerado como crime pela primeira vez na Constitutio Bamberguensis, no ano de 1507 e na Constitutio Criminalis Carolina de 1532, sendo através destas, realizado a distinção de “fetos animados e inanimados”, tendo como punição a pena igual ao delito de homicídio.

No Brasil, o Código Penal do Império de 1830, punia o aborto apenas quando praticado por terceiro que realizava com ou sem o consentimento da gestante, escusando essa da punibilidade das sanções penais. Só no ano de 1890 com o novo Código Penal da época, a gestante passou a figurar no sujeito ativo do delito, sendo este crime mais tarde, instalado no Código Penal de 1940 que é vigente até os dias de hoje, nos seus artigos 124 a 128.      

Portanto, foi possível observar que desde muito tempo o aborto tem sido tema de grande discussão mesmo nas diferentes culturas e povos aqui abordados, e esses posicionamentos influenciaram nos diferentes ordenamentos jurídicos ao redor do mundo que dividem as espécies do crime de aborto da forma que será estudada adiante.

3.3 ESPÉCIES

O delito de Aborto está previsto nos artigos 124 a 128 do Código Penal Brasileiro, destacando-se dentre esses as espécies de abortamentos regidos pelo ordenamento jurídico. Vale destacar, de forma especial, cada espécie no seu contexto, quais sejam, o auto-aborto, aborto provocado por terceiro, o aborto consensual, o aborto qualificado, o aborto necessário ou legal, o aborto sentimental e o aborto eugênico.

O auto-aborto está descrito no artigo 124 do Código Penal, sendo este dividido em duas partes, como se vê, “provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque” (Vade Mecum Impetus 2013, p.481). A segunda parte descreve um terceiro que comete o delito epigrafado com a ciência da gestante, e será sujeito ativo do artigo 124. O terceiro consentido responderá pelo artigo 126 do mesmo caderno repressor.

Note-se que há uma grande discussão se há coautoria ou mera participação deste terceiro, no qual defende Mirabete 1964 (2010, p.60 apud Noronha), “ainda que moral, de terceiros, no incitamento ao aborto, na propiciação dos meios necessários a ele, ou na ministração de instruções, ou, ainda, tornando possível o delito, mesmo que dele diretamente não participem”. Com isso, segundo (MIRABETE 2010, p.61), “o partícipe somente responderia pelo crime previsto no artigo 126 quando participasse do ato executivo, ou seja, quando interviesse na execução ou no emprego do meio abortivo”, em continuidade (MIRABETE 2010, p.61):

Os verbos dos tipos são consentir (art.124, 2º parte) e provocar (art.126). Se o sujeito intervém na conduta de a gestante consentir, aconselhando, v.g, deve responder como partícipe do crime do art. 124. Agora, se, de qualquer modo, concorrer no fato do terceiro provocador, responderá como partícipe do crime do art. 126 do CP.

Ato contínuo, o aborto provocado por terceiro que se localiza no artigo 125 do Código Penal que diz, “provocar aborto, sem o consentimento da gestante”. Assim, haverá o crime quando o terceiro empregar violência, ameaça ou fraude. Neste último, segundo Mirabete (2010, p.61), seria o caso de “convencer a gestante de que se está praticando uma intervenção cirúrgica para remover um tumor ou de fazê-la ingerir um abortivo supondo que se trata de um medicamento”. Em decorrência do termo “sem o consentimento”, é também aplicável a gestantes menores de 14 anos de idade, ou quando esta for débil mental por haver diminuídos seus discernimentos psíquicos.

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A modalidade de aborto consensual, ou seja, com o consentimento da gestante, está prevista no artigo 126 do Código Penal, “provocar aborto com o consentimento da gestante”, porém a “permissão”, não exclui o delito. Neste caso, é necessário que a gestante possua capacidade para consentir, no entendimento de Jesus (2010, p.157):

Neste campo, o Direito Penal é menos formal e mais realístico, não se aplicando as normas do Direito Privado. Leva-se em conta a vontade real da gestante, desde que juridicamente relevante. Se, ao contrário, não é maior de 14 anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o seu consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência, o fato é atípico diante da norma que descreve o aborto consensual, adequando-se à definição do crime do art.125 do CP.

Assim sendo, o puro consentimento da gestante deverá persistir por toda a conduta do terceiro para a execução do delito.

Neste diapasão, incluímos nesse rol taxativo, o aborto em sua modalidade qualificada, como assim dispõe o artigo 127 do Código Penal, sendo aplicáveis às formas previstas exclusivamente nos artigos 125 e 126 do mesmo caderno. Trata-se de crime preterdoloso, ou seja, aquele em que o agente quer praticar o resultado a título de dolo, no caso, fomenta o aborto, e realiza com culpa uma lesão corporal de natureza grave ou até mesmo a sua morte, razões estas de ser o referido crime punível na modalidade qualificada.

Vale lembrar, que nesse caso, não se pune com a qualificadora os casos do art. 124, uma vez que havendo o consentimento da gestante, não há que se falar em punibilidade, vez que não é punível, aos olhos do ordenamento jurídico vigente, a autolesão. Com isso, se o agente utilizar-se dos meios a praticar o resultado, e sendo ceifada a vida do feto, com a lesão de natureza grave ou a morte da gestante, responderá o agente pela tentativa de aborto em sua modalidade qualificada.

Nos termos do artigo 128 do Código Penal Brasileiro, o aborto legal ou necessário, exclui de punibilidade do médico que praticar o evento abortivo nos casos em que não houver outro meio de salvar a vida da gestante e se restar verificado que ela foi vítima de crime de estupro. Assim sendo, haverá esta modalidade praticada por profissional se preceder da vontade da gestante, ou se for incapaz, pelo consentimento dos pais ou representante legal.

No caso do aborto necessário, há o entendimento majoritário dos doutrinadores que ele se caracteriza pelo estado de necessidade, como assim dispõe o ilustre MIRABETE, Julio (2010, p.63):

Para evitar qualquer dificuldade, deixou o legislador consignada expressamente a possibilidade de o médico provocar o aborto se verificar ser esse o único meio de salvar a vida da gestante. No caso, não é necessário que o perigo seja atual, bastando a certeza de que o desenvolvimento da gravidez poderá provocar a morte da gestante. O risco de vida pode decorrer de anemias profundas, diabetes, cardiopatias, tuberculose pulmonar, câncer uterino, má conformação da mulher etc.

Nessa esteira, defende MARREY (2010), “depende o aborto necessário do consentimento da gestante, pois não se equipara à intervenção cirúrgica, que pode ser levada a efeito contra a vontade do paciente”, ou seja, não necessita o médico de consentimento para intervir, malgrado este entendimento venha ferir o inciso II do artigo 128, aludindo que para ser realizado o abortamento deve-se haver o consentimento da gestante.

O aborto eugênico tem sido o mais discutido na atualidade, e é o ponta pé inicial deste trabalho em tela, por se tratar de anomalias dadas como grave, assim como se trata o feto anencéfalo que será estudado mais adiante. Tem-se o entendimento que este tipo de abortamento não há excludente de criminalidade, mas para outros, deve ser descriminalizado por entenderem que deve-se evitar o sofrimento da gestante desde o diagnóstico médico. No entendimento de TELES, Ney Moura (2004, p.188):

Necessário esclarecer que não se trata de buscar a formação de seres perfeitos, de uma raça superior, mas tão somente de facultar à mãe impedir o nascimento de um ser malformado, que não terá vida digna e, em certos casos, nenhuma vida, por sua indiscutível inviabilidade. Exames como a biópsia de corion, a amniocentese e a cordoncentese podem permitir o diagnóstico de que o feto é portador de grave doença ou má formação congênita incurável. Exemplos conhecidos são a acrania e a anencefalia, em que o ser não tem crânio ou cérebro. As lesões devem ser graves e incuráveis, não se incluindo, portanto, as graves que possam ser corrigidas cirurgicamente, nem as não graves incuráveis.”

Portanto, mostra-se que a inviabilidade do feto anômalo e os danos psicológicos à gestante justificam essa posição, onde vários entendedores defendem a descriminalização desse tipo de aborto. Ultimamente, o Supremo Tribunal Federal por meio da ADPF 54 (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental) colocou em pauta e votações acerca da descriminalização do aborto de feto anencefálico, que será analisado outrora.

Há ainda que se falar das posições políticas, sociais e principalmente religiosas, que tem sido um diferencial através de seus lideres para fazer cumprir ou descumprir a descriminalização do aborto de anencéfalo no Brasil, através de seus ensinamentos bíblicos e até mesmo antropológico, como assim se verá posteriormente.

3.4 O ABORTO E A RELIGIÃO

O tema ora explanado, trata o ponto de vista de algumas religiões que tem demonstrado suas insatisfações ou concordâncias com a pratica abortiva. De igual modo na visão de Telles (2004, p.184):

Direito Penal nada tem a ver com religião, a não ser para garantir a liberdade de cultos. Que obstetra, se católico, faça chegar ao feto, como aconselhava MARCHAND, gota de água benta e o batize, vá; mas terá faltado ao seu mais elementar dever se, podendo poupar a vida preciosa de uma mãe de família com o sacrifício de um ser ainda não totalmente formado, deixar que ambos pereçam.

Sem dúvida o aborto, tem sido objeto de inúmeras discussões por todo o mundo, ainda mais se tratando de religião, na qual cada uma defende seu ponto de vista, e principalmente nos países em que há uma forte tradição cristã. Muito embora uma democracia laica não necessite de consenso religioso a fim de legalizar ou descriminalizar o aborto, o debate do tema proposto é capaz de suplantar o dilema moral desafiando os conceitos jurídicos e éticos quando se trata de interrupção de gestação.

Diante dessa situação laica, o Brasil vive um desconforto por haver e aceitar várias religiões, crenças e costumes, onde cada uma defende a sua opinião de forma incisiva. Dessa forma, note-se que um indígena de acordo com seus costumes culturais e baseados nas crenças de seu povo, pode ceifar a vida de um recém nascido, malgrado essa situação seja reprimida de forma social e jurídica. De  outra maneira um cidadão brasileiro não poderá seguir o mesmo ritual ou costume, se estiver em desconformidade com a Constituição Federal vigente.

No cristianismo, sejam as igrejas católicas ou protestantes, o ponto de vista é o mesmo em relação as suas doutrinas, que se fundamentam no respeito à vida humana e na igualdade de todos perante Deus. Porém, em relação à interrupção da gravidez se divergem, a saber, se o embrião ou o feto teriam ou não vida a partir do desenvolvimento ultra-uterino. Essa discussão já esboçada mais acima, compreende que há vida a partir das práticas incisivas ou do parto normal. Muitas foram as descobertas científicas em relação a este assunto, e sempre havendo uma pressão social tentando atrapalhar ou dificultar esse trabalho. Prado, Danda (1984, p.59):

É fácil constatar que a maioria dos estudos conhecidos nos vem das últimas décadas, porque até então a força da igreja católica era maior e impedida que verbas fossem aplicadas em pesquisas nesse setor da ciência. Afirmações categóricas, regras morais, debates de opinião se multiplicaram, mas poucas análises objetivas e filosóficas foram feitas.

A igreja católica mantém até os dias atuais a punição para a interrupção de uma vida, mesmo que seja ainda um embrião. O Papa Paulo VI, em meados de 1976, defendeu a tese de que o feto possui um pleno direito à vida, e que a mulher não tem direito algum de abortar, mesmo para se necessário salvar sua própria vida. A igreja defende a interrupção da gravidez apenas quando a mulher se encontra enferma de câncer uterino, pois há a necessidade de remover o útero.

A doutrina das igrejas protestantes é mais flexível em relação à opinião das autoridades da Igreja Católica. Para Prado, Danda (1984, p.64):

A grande diferença entre católicos e a maioria das igrejas protestantes, está no respeito à vida da mãe. Assim, todos concordam, em que é no momento da concepção que esta adquire todos os direitos pessoais e deveres atinentes à maternidade, pois é encarregada de gestar, cuidar e alimentar o embrião desde o momento de sua concepção até o momento de seu nascimento. Ao mesmo tempo, é preciso ver que o médico tem um dever primordial para com a mãe, pois foi ela a pessoa que o requisitou. Assim, se uma escolha tiver de ser feita entre a vida da mãe e a do embrião ou do feto, recairá sempre sobre ela a escolha prioritária, cabendo portanto ao médico decidir, em última análise, quando ele poderá desligar a mãe de sua responsabilidade em relação ao feto.

Os líderes da religião islâmica também são contra o aborto, mas ultimamente alguns deles têm sido menos conservadores e aprovam os medicamentos abortivos durante a fase da gravidez, porém deve-se ingerir antes da formação do embrião. Esse período se demonstra nos primeiros 120 dias. Assim alude o Alcorão (livro sagrado muçulmano):

Nós o colocamos como gota de semente em local seguro preso com firmeza: depois fundimos a gota em coalhos, moldamos um (feto) bolo; então nesse bolo talhamos ossos, e vestimos os ossos com carne; então o produzimos como a outra criatura. Assim, bendito é Deus o melhor criador.

No espiritismo, bastante difundida por todo o mundo, sendo uma delas o Kardecismo, defende de forma esgotável que o aborto é crime. Mas, restringe o aborto quando há risco de vida para a gestante. Para eles o espírito sempre existiu, sendo retirado do corpo pela morte e após reencarnando em outro corpo, e quando realizado, os causadores do fato terão estes um espírito inimigo e perigoso que poderá causar danos futuros.

No judaísmo, é defendido que se o aborto não foi desejável, não poderá ser considerado crime, e é levada em conta principalmente a saúde da mulher. Para os judeus o feto só se transforma em um ser humano, quando nasce com vida. Com isso, a alma só é adquirida após o nascimento, não sendo extensível, ou seja, na visão dos judeus, a alma não cresce durante os nove meses de gestação juntamente com o feto.

Em suma, a pretensão não é esgotar o tema ou mesmo defender o delito de aborto, mas sim expor de forma laica a opinião de cada religião vista por seus líderes. Com isso, fica demonstrado que a opinião de um ou de outro, não pode se misturar com o ordenamento jurídico, tentando mesclar legislação com religião, devendo ambas seguir os seus caminhos distintos. Adiante se verá a evolução e se há assim como na religião opiniões formadas e legislações contundentes acerca do crime de aborto pelo mundo.

3.4.1 O Aborto no Mundo

Sabemos que o aborto tem sido objeto de grande discussão por todo o mundo, principalmente no tocante as legislações de países conservadores e que tem sido defensores da liberação abortiva dependendo de alguns casos específicos. Assim, um país que não pode manter seus filhos não tem o direito de exigir seu nascimento, ficando evidenciado a ineficaz sanção penal, uma vez que raramente o aborto tem sido punido de forma coercitiva. Essa proibição abortiva instituída por vários Estados tem levado as mulheres gestantes, a procurar profissionais negligentes e desonrados a executar de forma fria o aborto de forma cruel. Por isso, nesse trabalho em tela, é defendida de forma enérgica a descriminalização do aborto por ter a mulher o direito de dispor do seu próprio corpo, no que tange o aborto de anencéfalo.

Atualmente tem entendido vários países, que o aborto provocado até o terceiro ou quarto mês de gravidez não pode ser incriminado, dentre eles, a Suécia, Dinamarca, Finlândia, Inglaterra, França, Alemanha, Áustria, Hungria, Japão, Estados Unidos etc.

Estima-se que o número de abortos durante um ano é de 46 a 55 milhões em todo o mundo, e aproximadamente 126.000 mil por dia. Mas quando essas estatísticas vêm à tona o nosso raciocínio é remetido a países subdesenvolvidos, momento em que somos traídos. As estatísticas revelam que 78% dos abortos são praticados em países em desenvolvimento e os outros 22% em países já desenvolvidos.

Tem-se mostrado com isso, que a sociedade não só do Brasil como de vários países do mundo, tem sido de certa forma a favor do abortamento em casos que o feto possui deformidades físicas ou quando há o risco de vida da gestante. Dessa feita, são realizados 26 milhões de abortos legais e 20 milhões de abortamentos em países em que a sua prática é restringida ou proibida por lei.

O professor VIEIRA, Humberto, cita trechos de um documento confidencial dos Estados Unidos, onde foi realizado vários projetos de defensores da eugenia que procuram através disto, melhorar a raça humana, assim como dispõe:

O documento do Conselho de Segurança Nacional, dos Estados Unidos, também conhecido como “Relatório Kissinger” e classificado com o código NSSM 200, só veio ao conhecimento público, quando desclassificado pela Casa Branca em 1989. Nesse documento, assinado pelo então Secretário de Estado Henry Kissinger, enviado, na ocasião, a todas as embaixadas dos Estado Unidos, como instrumento de trabalho para que agentes pudessem pressionar os governos a fim de aceitarem a política imperialista, ali descrita, com estratégias de ação e objetivos bem definidos, encontramos “a condição e a utilização das mulheres nas sociedades dos países subdesenvolvidos são particularmente importantes na redução do tamanho da família...as pesquisas mostram que a redução da fertilidade está relacionada com o trabalho fora do lar” (NSSM 200, pág. 151). “ter com prioridade educar e ensinar sistematicamente a próxima geração a desejar famílias menos numerosas” (Idem, pág. 111).  

Dessa maneira, fica claro que o pensamento da população nos dias atuais tem sido sobremaneira dessa forma, haja vista ter todos a ciência de que em determinados países não há saúde pública, saneamento, educação, ficando cada vez mais dificultoso a formação de uma família maior.

Imperioso frisar, num todo, os países que de forma legislativa e de acordo com a tradição jurídica de cada um, a lista de países em que o aborto é totalmente proibido, sendo eles: Andorra, Angola, Chile, Congo, Egito, Haiti, Somália, Honduras, Micronésia, Nicarágua, Omã, Palau, República Centro-Africana, República Democrática do Congo, El Salvador, República Dominicana, Filipinas, San Marino, Gabão, São Tomé e Príncipe, Senegal, Guiné-Bissau, Iraque, Suriname, Síria, Laos, Lesoto, Tonga, Madagascar, Malta, Ilhas Marshall, Mauritânia e Maurício.

Em decorrência disso, é necessário alinhavar de forma resumida, os países que permite o abortamento sem qualquer restrição ou incriminação do fato, quais sejam, Albânia, Armênia, Estados Unidos, Áustria, Azerbaijão, Bielorrússia, Bósnia, Canadá, Cuba, Cabo Verde, Bahrain, China, Croácia, Bélgica, Bulgária, Camboja, Coréia do Norte, França, Estônia, Macedônia, Dinamarca, Alemanha, Hungria, Itália, Grécia, Geórgia, Guiana, Vietnã, Quirguistão, Lituânia, Mongólia, Latvia, Montenegro, Nepal, Países Baixos, Portugal, Porto rico, Noruega, Rússia, Sérvia, Tunísia, Turquia, Turcomenistão, Uzbequistão, Tadjiquistão, Ucrânia e Suécia.

Diante o exposto, ficam clarividente as controvérsias legislativas e culturais de cada país, demonstrando-se que há visões diferentes sobre o abortamento, e que por trás de todo esse emaranhado de discussões, cada um desses, utiliza as mulheres em benefício do próprio país sendo totalmente imperialistas, não sujeitando as gestantes o seu instinto ou suas opiniões acerca de seus nascituros, impossibilitando a sua livre escolha.

3.4.2 O Aborto no Brasil

Não diferente dos outros países, o aborto no Brasil tem sido um dilema por se tratar de saúde pública, e pelo que todos sabem, a saúde no país está cada dia mais desgastada. E no tocante ao aborto a facilidade de praticá-lo vem aumentando a cada dia, através de medicamentos e meios mais ostensivos a abortar. Tal fato não seria possível, se o governo brasileiro empenhasse mais em meios contraceptivos, reduziriam de forma grande as gestações indesejadas e até mesmo as por meio de crime, como por exemplo, o estupro. O aborto ainda é um risco para aproximadamente 1 milhão de mulheres por todo o país que passa por um dilema social, jurídico e humano. Estima-se que somente a pílula do dia seguinte pode ter diminuído em 30% o numero de abortos clandestinos em todo o país.

Diante disso, os médicos têm atendido inúmeras gestantes com a intenção de abortar, e consideram um dever como profissionais da área de ajudar essas mulheres a enfrentar da melhor maneira possível de decidir essa questão e suas conseqüências.

O obstetra Osmar Ribeiro Colas, da Unifesp (2009, revista Veja), “não posso interromper uma gestação, mas tenho o dever ético de explicar a minha paciente quais são os métodos abortivos e, depois, se necessário, acudi-la”.

Para as mulheres que possuem um poder aquisitivo superior, o aborto se dá de forma mais fácil, pois paga-se um médico que realiza o abortamento em sua própria clínica. Porém, para as gestantes que não possuem dinheiro para realizar o mesmo feito, realiza o aborto de forma clandestina, introduzindo uma sonda de plástico ou uma agulha de tricô perfurando a placenta, fazendo com que todo o líquido ali existente saia até que as bactérias da vagina invadem o colo do útero, condicionando este a expelir o feto.

As palavras do ginecologista Malcolm Montgomery (2009, revista Veja) explicam:

Quando uma mulher está decidida a fazer um aborto, não há quem faça mudar de idéia. É uma decisão muito pessoal. E, ao longo da carreira, aprendi que não posso ser médico apenas nas horas boas. Se minha paciente não quer levar a gestação adiante, eu devo orientá-la sobre a maneira mais segura de fazer isso. Não posso deixá-la desamparada, sob o risco de sofrer as conseqüências de um aborto malfeito.

As estatísticas feitas por meio dos especialistas, confirmam que são realizados por ano no Brasil, cerca de 1 milhão de abortos de maneira clandestina, ou seja, sem acompanhamento médico, e em decorrência da precariedade dos meios empregados, como a falta de higiene e segurança, essa é a quarta causa de morte materna no país, chegando a 200 mortes. Mas tal conduta vem sendo praticada há décadas e com grande número de abortamentos clandestinos já diagnosticados. Estima-se que na década de 80 foram executados aproximadamente 4 milhões de abortos no Brasil.

Com o passar do tempo, a ciência foi aprimorando os contraceptivos e a política foi disseminando o planejamento familiar. Desde o ano de 2002 o governo brasileiro tem distribuído preservativos, anticoncepcional e a chamada “pílula do dia seguinte” que, contém uma substância capaz de impedir que o óvulo fixe no útero da mulher, fazendo com que o próprio organismo expulse-o. Essa estimativa levantou estatística revelando que após a distribuição da pílula, o nível de abortamentos clandestinos caiu em 30%.

No ano de 2008 o STF (Supremo Tribunal Federal), deu início a debates em plenário sobre a legalização da interrupção de fetos com anencefalia, propiciando ao Deputado e presidente da Câmara Arlindo Chinaglia, à aprovação de CPI do aborto, tendo com finalidade, a investigação de práticas abortivas ilegais no Brasil.

Destarte, a população de modo geral acredita que a prática de aborto é realizada apenas por pessoas sem nenhum grau de instrução familiar, aquisitiva ou social, mas é necessário dizer que muitas mulheres sociais e até do meio artístico já realizaram o abortamento, é o caso da modelo e empresária Luiza Brunet que cedeu entrevista a revista Veja (2009):

Eu tinha apenas 17 anos, era recém-casada e começava a despontar como modelo, quando engravidei. Sonhava em ser mãe. Sempre fui contra a liberação do aborto, mas não podia levar aquela gravidez adiante. Eu era responsável pelo sustento de toda minha família. Não sofri nenhum dano físico, mas carregarei para sempre as marcas psicológicas daquele aborto.

Isto posto, em decorrência da iniciativa do Poder Judiciário, nos últimos anos, foram deferidos cerca de 3.000 mil alvarás judiciários para a interrupção de gravidez por má formação fetal, principalmente por fetos anencéfalos.

O médico ginecologista Jorge Andalaft (2009, revista Veja), é o profissional da área que mais realizou abortos legais, ou seja, concebidos por meio de alvarás judiciais, chegando a proceder mais de 400 abortamentos no país. Abaixo, o ginecologista relata:

Eu já fiz cerca de 400 abortos legais. Nunca uma história é igual a outra. Uma das que mais me tocaram foi a de uma mulher de 42 anos, separada, grávida em decorrência de um estupro. Aquela seria provavelmente sua última chance de ter um filho. No dia da cirurgia, porém, com a sala já preparada, ela medisse, chorando, que estava em dúvida. Mandei-a para casa para pensar. Dez dias depois, ela voltou decidida e o aborto foi realizado.

Ademais, mister se faz dizer que com  todos esses testemunhos relatados, que o aborto no Brasil tem sido uma dor de cabeça ao Judiciário e aos profissionais da área. Esse, sem dúvida, é um assunto que toca a qualquer pessoa, pois cada um possui uma opinião e a simples menção ao assunto, provoca reações emocionais e imobilizantes.

4 E O FETO ANENCÉFALO?

4.1 CONCEITO DE ANENCEFALIA

Como já esboçado anteriormente, no Brasil há tipificado pelo Código Penal vários meios de abortamento, mas deixando de lado o aborto terapêutico, no qual se enquadra o aborto de feto anencéfalo. Por isso, mesmo com a legislação penal vigente descrevendo e proibindo o aborto, deve ser lembrado que a antecipação terapêutica de parto de feto anencefálico não prejudica os bens constitucionais ora protegidos.

O mais lógico, é pensar que em 1940, ano de nascimento do Código Penal Brasileiro, o conhecimento da medicina dentro desse contexto do aborto era de certa forma deficiente, não dando margem aos legisladores para tipificar o aborto de anencéfalo, pois se tratava de uma matéria desconhecida.

Diante disso, deve o caderno repressor acompanhar a evolução da ciência e da tecnologia, a realidade humana e o clamor social, mas não dando ouvidos às opiniões religiosas, pois essas, não podem ser igualadas, comparadas com o direito, principalmente quando se trata de dor física e psicológica de gestantes que desde a gestação sabe que gera um corpo inanimado. E é nesse ponto que o direito deve atentar, para não cair em simples emoções sociais, passando a tutelar e textualizar dentro do Código Penal o aborto de feto anencéfalo.

A anencefalia é sem dúvida uma das mais graves má formações fetais congênitas, sendo impossível a vida extra-uterina. A definição médica mais plausível é dizer que a anencefalia é uma má formação congênita do sistema nervoso central, ou seja, momento em que o cérebro não há desenvolvimento e a caixa craniana inexiste, ficando o que se fez de massa cerebral exposta. Os hemisférios cerebrais e o cerebelo estão ausentes identificando-se apenas um resíduo no tronco encefálico. Essa anomalia acarreta a inexistência de todas as funções do sistema nervoso central, responsável pela cognição, comunicação, consciência, afetividade e emotividade. Dessa feita, para a maioria de especialistas, o prognóstico de sobrevida é de alguns segundos, podendo chegar a algumas horas ou dentro de poucos dias após o parto.

Não obstante, não tratando o caso com ironia, o pior ainda está por vir, pois o feto anômalo dentro do útero materno pode acarretar sérios problemas físicos, psicológicos e até a morte da gestante. Por isso, o laudo de junta médica é essencial para detectar a má formação cerebral, a fim de ser decisivo a autorização da antecipação terapêutica do parto, partindo da boa vontade da gestante a determinação legal do procedimento cirúrgico.  

Neste caso, note-se a importância de laudo médico constatando a morte para efeitos legais, uma vez que num consenso de valores médico-jurídicos, dá-se a morte quando da constatação da falência encefálica, momento em que se verifica lesão ou deterioração substancial e irrecuperável do cérebro, tornando a pessoa inanimada, sendo possível a doação de seus órgãos.

De forma didática, é o que preconiza o artigo 3° da Lei 9.434/97 (2013, p.1512, Vade Mecum Impetus):

A retirada pos mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina.

Neste diapasão, não se pode aceitar que o feto anencefálico possa obter condições de vida se as suas deformações constatadas por laudo de junta médica indicam que o nascituro trata-se de um ser que possui apenas resíduos de troco cerebral. Visto que este, apenas tem condições de manter algumas funções do organismo como batimentos cardíacos, à medida que encontra-se ligado a mãe ou amparado por aparelhos mecânicos.

Portanto, deve ser respeitada a vontade da gestante, uma vez que o feto anencefálico desde seu desenvolvimento intra-uterino, não possui aspectos de sobrevivência após seu nascimento, fazendo com que a gestante a cada dia passe por um sofrimento inesgotável por já ter a ciência do seu filho nascer sem vida ou viver por alguns instantes e falecer. E principalmente resguardar sua integridade física, psicológica e até mesmo cuidar para que não haja complicações na gestação e durante o parto, o que será discutido a seguir.

4.2 CONSEQUÊNCIAS

Em decorrência do tema acima abordado, há uma série de problemas que podem ser passados para a gestante em relação à existência de um feto anencefálico que está sendo gerado.

Sabe-se que o ser humano é dotado de três dimensões, sendo elas, física, psíquica e espiritual. Essas são inerentes ao ser humano que em relação ao aborto de um feto anencéfalo podem ser afetadas.

Para as mulheres que tentam levar a gestação de anencéfalo adiante poderá ser vítima de vários riscos em relação à sua saúde. Acontece que quando falta no organismo da gestante o ácido fólico (vitamina do complexo B), e como o nascituro não faz a deglutição do líquido amniótico, este terá várias chances de não se desenvolver.

Assim, como o feto se encontra de forma desconfortável para a gestante, poderá aumentar de forma significativa a sua pressão arterial trazendo várias complicações.

Estipula-se que cerca de 50% das gestantes com falta de líquido amniótico que leva a gravidez até o parto, pode resultar em hemorragia que é passível de grande complicação. Ocorre que este líquido e com o aumento natural do útero, a gestante perde as contrações necessárias para o parto.

Por isso, diante de tais situações de risco, os médicos tem indicado às mulheres o consumo de ácido fólico três meses antes da gravidez ou até na 14ª semana de gestação. Essa vitamina pode ser encontrada em vegetais de folhas verdes, mas geralmente o método é por suplementação de comprimidos a base da vitamina.

Nesse diapasão, mulheres diabéticas possuem oito vezes mais chances de ter um bebê com alguma anomalia, principalmente com um feto anencefálico.

Toda essa situação, trás para a mulher grande dor e sofrimento, num primeiro momento por ser cientificado que os fetos anencéfalos poderá já nascer mortos ou ter seus órgãos, salvo o cérebro, em total funcionalidade por horas ou até dias vindo ao óbito logo em seguida.

Os números são alarmantes quando se trata de feto anencefálico, onde 1 em cada 1.600 crianças possuem anencefalia, e de todos os natimortos apenas 8% sobrevivem mais de uma semana. Insta dizer que cerca de 40% à 60% dos nascituros nascem vivos e que do total de anencéfalos apenas 1% sobrevivem no máximo ao 3º mês.

Há casos em que crianças com má formação cerebral como no caso de Vitória Croxato de 2 anos foi levada pelos pais Marcelo Croxato e Joana Croxato ao Supremo Tribunal Federal com suspeita de anencefalia, afirmando que o seu diagnóstico foi dado pelo médico responsável durante a gravidez e que Vitória Croxato nasceu com resquício de cérebro e couro cabeludo. Segundo a mãe de vitória Joana Croxato (G1, 2012), “ela é uma criança com deficiência neurológica e precisa de estimulação, porém ela não é  um vegetal, não é uma coisa. Ela é um ser humano com sentimentos”.

Em resposta a essa situação ora demonstrada acima, o ginecologista Cristião Rosas, membro da Federação Brasileira das Associações de Ginecologia e Obstetrícia, aduziu o seguinte (G1, 2012):

A anencefalia é uma patologia totalmente incompatível com a vida extra-uterina, não tem nem a calota craniana nem o cérebro. O caso dela é outro caso, na anencefalia o diagnóstico é totalmente fechado. [...] A anencefalia não tem membrana por cima, não tem calota, não tem couro cabeludo, não tem crânio, não tem encéfalo, tem apenas tronco cerebral que mantém apenas os impulsos para batimento cardíaco e movimentos respiratórios. Não há cognição.

Laboissière (2012) traz o relato de Cátia Corrêa de 42 anos, onde afirma que interrompeu sua gravidez quando teve ciência de que o filho que esperava era anencéfalo. Ela tomou essa decisão sem medo e defende com firmeza a iniciativa feita à 20 anos passados, sendo a primeira mulher do Estado de São Paulo a conseguir uma autorização judicial para o feito, onde relata o seguinte:

É uma sensação muito ruim a de querer o seu filho e saber que ele vai nascer morto. Entrar na Justiça foi minha melhor decisão. (...) Morri mais um pouco naquele dia. Saí de lá e não via nada, só chorava. Não tinha o que fazer, tinha que esperar nascer. Passados alguns dias, entrei em trabalho de parto. (...) Faria tudo de novo. Ainda sou contra o aborto quando a mãe não quer o bebê. Acho um absurdo porque muitas mulheres querem e não podem. Mas digo, sim, para o aborto de anencéfalo, pelas minhas próprias dores.

No entanto, percebemos o quanto é difícil para uma mulher gestante, passar por toda essa situação desesperadora, principalmente por saber que não verá seu filho mais. Há casos em que a gestante fica em estado depressivo e sob efeito de medicamentos, buscando ajuda espiritual para tentar amenizar a dor de não ter um filho, perdido pelas diversas situações humanas explicáveis, porém não entendidas.

Entretanto, diante da nossa legislação penal vigente, não podemos imaginar e continuar dando dor a gestante impondo danos à sua integridade física, moral e psicológica, mesmo sabendo que o feto em expectativa será de fato inviável, ou seja, será um ser natimorto. 

5 O DIREITO A UMA VIDA DIGNA

5.1 O DIREITO À VIDA

A vida humana, antes de tudo, está resguardada como um bem jurídico protegido pelo Estado, e paralela aos outros direitos e garantias fundamentais como a liberdade, a igualdade, a propriedade e a segurança, assim elencados pelo artigo 5° caput da Constituição Federal vigente.

Cumpra-se destacar assim, que a convenção dos direitos da criança também protege o direito à vida mesmo antes do nascimento, definindo que a criança como não possui maturidade mental e física o suficiente, necessita de cuidados especiais a serem tutelados. 

Como já esboçado anteriormente, a vida humana tem seu início na fecundação, mas obtendo a sua proteção jurídica a partir da nidação. A nidação é o momento em que o óvulo fecundado é fixado na parede uterina dando assim início a gestação de um feto.

Na égide da lei civil brasileira, para se tornar uma pessoa o ser humano deve nascer com vida, o que para a seara jurídica penal, a vida humana deve ser tutelada desde o período intra-uterino.

Por isso, mostra-se a importância deste direito que se faz indispensável para a aquisição dos demais direitos ora tutelados. Uma vez que o direito à vida é dever do Estado de assegura´-lo, tanto o direito de permanecer vivo, quanto o direito de uma vida digna.

Diante dessa ideia de vida, a questão demanda atenção quanto ao momento de término desse direito, tratando os critérios de avaliação de óbito conforme legislação vigente. Essas metodologias vêm se aperfeiçoando de acordo com a evolução da ciência e da medicina, de forma que o conceito básico de morte se dá com a cessação das funções cardiorrespiratórias, porém com todas as mudanças até mesmo legislativas, o entendimento que se preceitua é dizer que a morte é constatada com a supressão das funções cerebrais, ou seja, com a extinção de toda a atividade cerebral.  

Muitos tentam decifrar a vida em vários contextos, envolvendo a filosofia, a literatura, a religião, a antropologia e a medicina, buscando uma significação para a vida e a morte como condição humana. Desta feita, vários são os questionamentos, mostrando-se válido a opinião de Castro (2008, p.118, apud Fabriz, 2003, p.271/272):

O direito à vida, ou outro direito, compreendido como superior – fundamental e humano – exige a tutela do Estado. Os direitos fundamentais obrigam os direitos públicos. Mas como ficam as questões que envolvem situações limites, como, por exemplo, a necessidade de se prolongar a vida de um canceroso em fase terminal; reanimar um idoso que não mais deseja a vida, tratar de um recém nascido detentor de anomalias incuráveis? Podemos esterilizar ou fazer experiências com débeis mentais? Que dizer de um banco de espermas, cujos doadores são ganhadores de Premio Nobel? Temos o direito de criar a vida por outros meios, que não o natural? Até que ponto podemos manipular os genes para determinar a personalidade ou identidade dos indivíduos? Com os avanços biotecnológicos, o direito à vida tem sido objeto de várias indagações interdisciplinares, procurando destacar as relações das várias possibilidades de sua manipulação e as questões de ordem moral, social e jurídica (Fabriz, 2003, p. 271-272).

Entretanto, vale mencionar que os valores sociais também influenciam em todos os ramos do direito, assim como dispõe o tema proposto de abordo de feto anencefálico, onde fica demonstrada a posição social em relação ao aborto. Não fica de fora a opinião formada no contexto social no que tange o direito à vida que tem sido contra a descriminalização do aborto de anencéfalo. Conforme pré dispõe Castro (2008, p.118, apud Sarmento, 2007, p.04/05):

Ademais, a cristalização de novos valores sociais sobre o papel da mulher no mundo contemporâneo, o reconhecimento da igualdade de gênero e a mudança de paradigma em relação a sexualidade feminina, com a superação da ótica que circunscrevia a legitimidade do seu exercício às finalidades reprodutivas, são componentes essenciais de um novo cenário axiológico, absolutamente diverso daquele em que foi editada a legislação repressiva de cuja revisão ora se cogita. Hoje, não há mais como pensar no tema da interrupção voluntária da gravidez sem levar na devida conta o direito à autonomia reprodutiva da mulher, questão completamente alheia às preocupações da sociedade machista e patriarcal do inicio da década de 40 do século passado. Parece assente que, embora esta autonomia não seja absoluta, ela não pode ser negligenciada na busca da solução mais justa e adequada para problemática do aborto, seja sob o prisma moral, seja sob a perspectiva estritamente jurídica (Sarmento, 2007, p. 04-05).

Com isso, o que se pretende demonstrar, é que o direito à vida do feto anencefálico é tão valioso como a dignidade da pessoa humana da gestante e da autonomia de sua vontade de dispor do feto. Esse direito que todos possuímos que é o de viver, é o mais precioso dentre os outros, valendo lembrar que o feto anencéfalo já se encontra morto dentro da gestante, não podendo ser dito que o nascituro nasce com vida potencial, e que esse feto é naturalmente um natimorto por não haver atividade cerebral mesmo dentro do ventre materno, como assim se aplica a resolução nº1.480/97 do Conselho Federal de Medicina.

5.2 O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

A dignidade humana advém de um dos direitos indisponíveis constitucionais, uma vez que o legislador tratou de dispor no texto da carta magna em seu artigo 1º, inc. III, como o fundamento da república, significando que o princípio da dignidade humana é conformador do nosso ordenamento jurídico, demonstrando que somos o argumento de ser do Estado.

Salienta pensar que o princípio da dignidade humana na prática deve ser respeitado, reconhecido e protegido, não podendo se dispor e nem ser retirado, porém podendo de forma tola ser violado.

O progresso por uma vida social e mais humana deve ser sempre tutelado pelo Estado, respeitando sempre o nosso ordenamento jurídico que tem tentado mesmo que de forma simples, resguardar todos os direitos que a Constituição Federal protege.

É de grande valia dizer que a Constituição Federal e o Código Penal trabalham atrelados à proteção do maior bem que se sabe resguardado que é o direito à vida. Porém, convém ressaltar que nenhum direito é totalmente absoluto, inclusive o direito à vida.

Há situações em que a vida humana tem sido um mero direito por não estar totalmente protegido pelo caderno repressor brasileiro. Note-se que são vários os homicídios de mulheres vítimas de seus companheiros, ou como no tema em epígrafe, quantos são os abortos ilegais cometidos em clínicas clandestinas que nem se quer a vida da gestante está resguardada, por se pensar apenas na morte do feto que se encontra na mais perfeita condição física. Com isso, fica demonstrado que o direito à vida é ainda passível de grande discussão judicial.

Segundo explica Bester (2005, p. 68 apud Fachinelli 2006, p. 155):

Hans kelsen, cuja teoria, desenvolvida na década de 1920, prevê que cada comando normativo encontra respaldo naquele que lhe é superior e lhe deve obediência, sobre pena de incorrer em inconstitucionalidade da espécie normativa infraconstitucional, tendo como consequência sua retirada do ordenamento jurídico.

Por isso, para o melhor entendimento do caso acima relatado, devemos partir do princípio de que a dignidade da pessoa humana é fundamental de um Estado Democrático em que vivemos, ou seja, todas as manifestações e resultados do Judiciário devem estar fincados neste princípio, uma vez que este é considerado um megaprincípio e que se sobrepõe a tudo.   

Rumo ao norte, a Declaração dos Direitos Humanos que se encontra amparada pela resolução 217 A (III) da Assembléia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948, preceitua em seu artigo 1° que, “todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade de direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade”.

E é exatamente nesse contexto que devemos analisar cada caso de abortamento realizado nesse país, haja vista conforme o que diz a Declaração dos Direitos Humanos, necessário se faz pensar na dor de uma gestante ao tomar ciência da anomalia de seu feto que está sendo gerado podendo trazer à esta grandes complicações físicas, morais e psicológicas, e caso leve esta gestação até o parto, verá que seu filho não terá nenhuma condição de vida.

Ademais, é o que esse trabalho acadêmico vem respeitosamente defender, ora colocando a satisfação da gestante sempre em primeiro lugar, respeitando sua opinião acerca da interrupção de sua gestação quando o feto for anencéfalo.

Como já dito anteriormente, até os médicos pesquisadores do caso afirmam categoricamente que todos os fetos portadores dessa anomalia não possuem vida em virtude da falta de massa encefálica.

 Nesse mesmo sentido, Fachinelli (2006, p. 155) aduz o seguinte:

Por fim, a medicina se declara favorável à interrupção da gestação quando se tratar de fetos anencefálicos, ao fundamento de que levar uma gravidez desse gênero até o fim, com certeza, trará como corolário vários danos à saúde física, moral e psicológica dos genitores. Daí, a terminologia apropriada: conduta terapêutica de antecipação de parto.

No ensinamento de Cândido (2007, apud Resende 2012, p.02):

Por ser valor da pessoa humana o motivo da existência é que se deduz que as normas existam em benefício da pessoa, ou seja, a serviço de sua dignidade. É o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana a tradução jurídica da valor da pessoa humana.

Diante o exposto, é por estes fatores que o princípio da dignidade humana deve sempre se prevalecer, dando a garantia à gestante de optar pelo abortamento ou não, buscando sempre a melhor importância da mulher de dispor de seu corpo para a realização dos meios. Portanto, o legislador não pode se descuidar em defender a dignidade da pessoa humana, esquecendo prioritariamente dos valores de uma sociedade, devendo-se sempre zelar neste caso, pela ciência e boa vontade da gestante.  

5.3 O DIREITO DA MULHER SOBRE SEU CORPO

No mundo em que vivemos, principalmente em decorrência de tantas mudanças globais, é inaceitável permitir que os homens, a religião e a sociedade, de forma machista, retire a vontade da mulher em dispor de seu próprio corpo.

E nesse contexto, várias são as mulheres em redor do mundo que não assim fazendo, são mutiladas, aniquiladas de sua natureza maternal. É o que podemos conferir principalmente nos países do continente africano e no Oriente Médio.

As leis em conjunto, reprimem o aborto, mas não contestam de nenhuma forma os direitos da mulher, visto que em primeiro lugar é defendido o direito à vida do nascituro e que ninguém pode dispor da vida de um inocente. Logo pensamos, que no aborto de anencéfalo a vítima é a própria gestante que se encontra enclausurada em normas machistas e desonrosas, e que o inocente neste caso, é sempre a mulher que ao expor sua vontade de dispor de seu próprio corpo, passa a ser afrontada pelos familiares e sociedade, no qual elas apenas exigem o respeito de todos em conseguinte a igualdade de direitos em relação à vida.

Outrossim, o direito da mulher sobre o seu corpo ainda está longe de ser conquistado como direito fundamental da pessoa humana, uma vez que tem se banalizado o tema discutido, tratando-se apenas de limitação à sexualidade, assim como o uso ilícito de drogas, e tudo isso para a satisfação da coletividade. O que se tem afirmado é dizer que mulheres maiores e capazes devem ser livres para dispor de seu corpo desde que suas condutas não prejudiquem um terceiro.

Com isso, a mulher pode ser capaz de escolher de acordo com sua vontade, de ter seu filho anencéfalo que nascerá sem vida, ou caso queira continuar até o parto, será sem dúvida vítima de graves problemas físicos e psicológicos podendo chegar a morte. No caso de aceitação do abortamento, não quer dizer que a gestante seja egoísta, mas não deixa de ser fato que sua gravidez é um estágio emocionalmente abalado por ter a ciência de que o feto gerado já se encontra sem vida desde a vida intrauterina. 

De acordo com Patrícia Rodrigues, o Conselho Federal de Medicina relata o seguinte:

É importante frisar que não se decidiu serem os Conselhos de Medicina favoráveis ao aborto, mas, sim à autonomia da mulher e do médico. Neste sentido as entidades concordam com a proposta em análise no âmbito do Congresso Nacional.

O Conselho Federal de Medicina, refere-se a reforma do artigo 128 do Código Penal que foi discutida pelo Supremo Tribunal Federal com a ADPF 54, uma vez que no inciso IV do referido artigo, elenca o seguinte, “por vontade da gestante até a 12ª semana de gestação, quando o médico ou psicólogo constatar que a mulher não apresenta condições de arcar com a maternidade”.

O que acontece é um receio por parte de quem é contra o abortamento, afirmando que se a mulher poder dispor de seu próprio corpo para a sua realização, será um método desenfreado que poderá causar vastos problemas, tendo um deles, a não utilização dos meios contraceptivos. Em continuação, até onde se sabe, os meios contraceptivos são realizados por questões religiosas, não sendo objeto desse tema, mas se ainda sim o aborto for unânime, deve ser empregado com todos os cuidados, garantias e segurança às mulheres.

Ademais, é necessário dizer que a afirmativa dos “contra o aborto” é falsa, e que podemos perceber de maneira geral que se o aborto fosse legalizado no Brasil, os índices seriam os mesmos, pois os meios abortivos empregados em mulheres são realizados em clínicas clandestinas, portanto, apenas passaria a ser legal e todos esses meios se dariam de acordo com os padrões da Lei.

Diante o exposto, condenar o aborto de anencéfalo é o mesmo que apenar as mulheres que recorrem a sua prática a morte. E criminalizá-lo é não reduzir a prática, tendo como preço a pagar da ilegalidade a vida das mulheres que são vítimas dessa vontade coletiva e não de si própria.

6 ADPF 54

Sob a ótica jurídica da questão, foi votada pelo Supremo Tribunal Federal, em 12 de abril de 2012, uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 54 – ADPF54 – onde a interrupção da gravidez de feto anencefálico foi o tema discutido.

O intuito da ADPF 54 era pedir a declaração de inconstitucionalidade da interpretação dos artigos 124, 126, 128, incisos I e II, todos do Código Penal, onde a conduta de interrupção de gravidez de feto anencefálico era tipificada.

Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental foi criada pelo direito brasileiro a fim de evitar ou reparar lesão a preceito fundamental de ato do Poder Público. Ela foi instaurada na Constituição Federal de 1988 sendo mais tarde regulamentada pela Lei nº 9.882/99, tendo como intuito maior suprir as lacunas deixadas pelas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIn), considerando que a competência para julgar é exclusiva do Supremo Tribunal Federal.

A ADPF 54, ora discutida, foi proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde, cuja atuação teve como representante Luis Roberto Barroso, que expediu as alegações seguintes, conforme trouxe Schulze (2012):

a)                  a hipótese em julgamento não configura aborto, que pressupõe potencialidade de vida do feto. A interrupção da gravidez de feto anencéfalo não configura hipótese prevista no artigo 124 do Código Penal;

b)                  o sistema jurídico pátrio não define o início da vida, mas fixa o fim da vida (com a morte encefálica, nos termos da Lei de Transplante de Órgãos). Na hipótese em julgamento não haveria vida e, portanto, não haveria aborto;

c)                  as normas do Código Penal que criminalizam o aborto são excepcionadas pela aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1º da Constituição).

O pedido introduzido na ADPF 54 foi julgado procedente pelo STF por maioria dos votos (8x2), conforme se verifica os fundamentos dos excelentíssimos ministros.

Outrossim, o Ministro Marco Aurélio de Melo, relator da ADPF 54, revelou que tal questão é uma das mais importantes já analisadas pelo tribunal. Em seu voto, demonstra a característica do Brasil de ser um Estado laico com muita propriedade ao argumentar com passagens religiosas em diversos documentos constitucionais desde os primórdios do império.

  Segundo o relator Melo (2012, p.42):

Se, de um lado, a Constituição, ao consagrar a laicidade, impede que

o Estado intervenha em assuntos religiosos, seja como árbitro, seja como censor, seja como defensor, de outro, a garantia do Estado laico obsta que dogmas da fé determinem o conteúdo de atos estatais. Vale dizer: concepções morais religiosas, quer unânimes, quer majoritárias, quer minoritárias, não podem guiar as decisões estatais, devendo ficar circunscritas à esfera privada. A crença religiosa e espiritual – ou a ausência dela, o ateísmo – serve precipuamente para ditar a conduta e a vida privada do indivíduo que a possui ou não a possui.

O referido ministro prossegue ainda em seu voto quanto a anencefalia, que o feto anencéfalo não possui vida em potencial, mas de morte segura.O anencéfalo jamais se tornará uma pessoa, pois foram consignados pelo CNM (Conselho Nacional de Medicina), serem natimortos cerebrais conforme resolução nº 1.752/2004.

Abordou também sobre a doação de órgãos de anencéfalos, sobre o direito à vida dos mesmos, sobre o caráter não absoluto do direito à vida, concluindo que o feto anencéfalo é incompatível com a vida e por isso não se deve defender o feto e deixar sem proteção a saúde da mulher, julgando procedente o pedido formulado na inicial.

Nesse mesmo contexto, também julgou procedente a ministra Rosa Weber, conforme citou Schulze (2012),  que “deve-se proteger a liberdade individual e de opção da gestante, pois não há interesse jurídico na defesa de um feto natimorto”.   

Ato contínuo, o excelentíssimo ministro Joaquim Barbosa em seu breve relato manifestou a favor da ADPF 54, assim dizendo (2012, p.151):

Ora, se o feto ainda se encontra no ventre da mãe, é evidente que sua situação jurídica, penal inclusive, é diversa da situação da gestante. (...) Daí por que a de se separar a situação em que o feto se encontra em desenvolvimento das situações em que ele está biologicamente morto e, ainda, da situação em que ele está biologicamente vivo, mas juridicamente morto.

Nessa esteira, o ministro Luiz Fux que também julgou procedente, declara que o tema discutido trata-se de uma questão de saúde pública e que na época do nascimento do Código Penal, década de 1940 era impossível identificar o feto anencéfalo.

O ministro Fux (2012, p.163) aduz que:

(...) Levar a gestação até os seus últimos termos causa na mulher um sofrimento incalculável do qual resulta chagas eternas que podem ser minimizadas caso interrompida a gravidez de plano, se esse for o desejo da gestante.

Na mesma linha de raciocínio do ministro Luiz Fux, o também ministro Gilmar Mendes julgou procedente alegando que o legislador do Código Penal por falta de elementos identificadores da anencefalia não era capaz de proteger a saúde da gestante no caso da interrupção da gestação. Segundo ele (2012, p. 294/295):

Essas constatações permitem concluir, conforme afirmei acima, que o

aborto de fetos anencéfalos está certamente compreendido entre as duas causas excludentes de ilicitude, já previstas no Código Penal, todavia, era inimaginável para o legislador de 1940. Com o avanço das técnicas de diagnóstico, tornou-se comum e relativamente simples descobrir a anencefalia fetal, de modo que a não inclusão na legislação penal dessa hipótese excludente de ilicitude pode ser considerada uma omissão legislativa não condizente com o espírito do próprio Código Penal e também não compatível com a Constituição. A interpretação que se pretende atribuir ao Código Penal, no ponto, é consentânea com a proteção à integridade física e psíquica da mulher, bem como com a tutela de seu direito à privacidade e à intimidade, aliados à autonomia da vontade.

Julgando procedente a ADPF 54, a ministra Carmem Lúcia, enfatizou em seu voto os direitos fundamentais da gestante dizendo que o quadro de angustia e dor constitui injusta opressão ferindo o princípio da dignidade humana, ao obrigar a gestante de feto anencefálico de prosseguir com uma gravidez fadada a morte do nascituro.

Cabe ressaltar que o ministro Ayres Britto, ao afirmar que todo aborto interrompe uma gestação, mas nem toda interrupção é um aborto, julgou procedente sob a alegação de que não se pode impor à mulher o fardo de gestar um feto anencéfalo.

Segundo Britto (2012, p.264/265):

É o reconhecimento desse direito que tem a mulher de se rebelar contra uma gravidez, um tipo de gravidez tão anômala que corresponde a um desvario da própria natureza – porque a natureza também se destrambelha, já dizia Tobias Barreto. É um direito que tem a mulher de interromper uma gravidez que trai até mesmo a ideia-força que exprime a locução "dar à luz". "Dar à luz" é dar a vida; não é dar a morte. É como se fosse uma gravidez, metaforicamente, que impedisse o rio de ser corrente; o rio salta da nascente para a embocadura. E é o que sucede, sem fluir, sem a ventura de se assumir também como corrente porque o rio é um rio só, da nascente à foz, passando pela corrente. E, no caso da gravidez de que estamos a falar, a fase corrente do rio é totalmente eliminada. A mulher já sabe por antecipação que o produto da sua gravidez, longe de, pelo parto, cair nos braços aconchegantes da vida, vai se precipitar - digamos assim - no mais terrível dos colapsos. É o colapso da luz da vida. O feto anencéfalo não passa de um organismo prometido à inscrição do seu nome não no registro civil, mas numa lápide mortuária.

Neste diapasão, o ministro Celso de Mello também julgou procedente a ADPF 54, defendendo que se o feto que não tem cérebro não está vivo, a sua morte não caracteriza a prática abortiva prevista no Código Penal.

Contrário aos votos favoráveis supra mencionados, os ministros Cézar Peluso e Ricardo Lewandowski, votaram pela improcedência da ADPF 54.

Para Peluso segundo Schulze (2012), “ o feto anencéfalo é um ser vivo e por conseguinte a interrupção da gestação caracteriza o aborto”.  

Ainda segundo Schulze (2012), “o ministro Ricardo Lewandowski votou pela improcedência do pedido, entendendo que o STF não possui legitimidade para deliberar sobre o caso, apenas o Congresso Nacional por meio de Lei.

Portanto, é necessário dizer que a maioria dos votos pela ADPF 54, foram favoráveis a descriminalização do aborto de feto anencefálico, uma vez que a proteção da gestante, foi objeto de fundamento dos votos, autorizando e facultando a prática da interrupção de gestação, em favor de minorar seu sofrimento.

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com o advento da ADPF 54 e sua procedência, vale dizer que o aborto de anencéfalo será melhor visto por mulheres, que por acaso passe pelo processo, bem como pelo Estado que agora soube o quanto gerar um natimorto é prejudicial para a gestante e para o desenvolvimento familiar.

Porém, ainda é sabido que tal julgamento se mostrará bastante deficiente, pois trata-se de um assunto que envolve questões moralmente ainda discutidas, interferindo assim na vida e na dignidade da pessoa humana .

Na questão do direito da mulher sobre seu corpo, o ordenamento jurídico levou em conta, por seguir os conselhos de médicos e pesquisadores no assunto, demonstrando os riscos que a gestante poderá sofrer principalmente após o parto, atingindo a sua moral e sua dignidade, sem falar das dores físicas e psíquicas.

Entretanto, mesmo diante da descriminalização, haverá ainda severas discussões principalmente religiosas quanto ao assunto, mas o que se deve perceber é que a religião nada tem haver com o direito que se sobrepõe a todo e qualquer costume religioso. Alguns líderes religiosos tentam de forma coercitiva, fazer com que o legislativo ou o Poder Judiciário obedeçam as suas opiniões e passe adiante, tentando inseri-los num arcabouço religioso e sem fundamento.

É sem fundamento fazer uma mulher gestante, permanecer em estado de sofrimento contínuo gerando dentro desta uma inquietude de alma e de perguntas ainda não respondidas.

Para a medicina as respostas são várias, quando se trata de feto anencefálico. Embora haja um repúdio social, os profissionais da área defendem tanto este tipo de abortamento que nesses casos, é orientado a gestante fazer o auto aborto no método mais seguro, como se observou logo acima.

Diante disso, fica demonstrado o alto índice de clinicas clandestinas que praticam o aborto apenas para arrecadar grandes fundos e sem se preocupar com a vida mais importante que é a da gestante. Essa dignidade nos momentos de discussão, ninguém aferi, pois não há aquele que pode se passar pela mulher, sentir na pele o que é dispor de um filho fruto de um amor e de um querer.

Por isso, a descriminalização do aborto foi brilhantemente julgada procedente pelo Supremo Tribunal Federal caracterizando um grande avanço neste elo entre Direito e relações humanas, mostrando que estão preocupados com a evolução das necessidades das mulheres, entre elas, sua dignidade.

REFERÊNCIAS

BELO, Warley Rodrigues. Aborto. Belo Horizonte: Ed. Del Rey, 1999. 160 p.

BETHANCOURT, Luis C.. Temas espinhosos: O Aborto. São Paulo: Saúde Mental e Harmonização, 2010. Disponível em: <http://smharmon.blogspot.com.br/2010/08/temas-espinhosos-o-aborto.html>. Acesso em: 07 nov. 2013.

CASTRO, Raimundo Amorim de. O direito à vida enquanto direito indisponível: aspectos sobre a (des)criminalização do aborto - elevada dignidade e carência de tutela penal. São Paulo: Revista Intertemas: Revista da Toledo, 2008. 13 v. (Presidente Prudente: Faculdades Integradas Antônio Eufrásio de Toledo).

COSTA, Domingos Barroso da. Sobre a atipicidade da interrupção da gestação de feto anencéfalo. 152. ed. Belo Horizonte: Boletim IBCCRIM, 2005. 13 v.

DINIZ, Débora et al. A magnitude do aborto por anencefalia: um estudo com médicos. Suplemento I, Rio de Janeiro: Abrasco: Ciência e Saúde Coletiva, 2009. 14 v.

DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 2. ed. Vol. 2. São Paulo: Saraiva, 2002.

ESTATÍSTICAS SURPREENDENTES SOBRE O ABORTO: Os números e os motivos para o aborto. Fórum Eco-gaia - Por Um Mundo Melhor, 2007. Disponível em: <http://www.eco-gaia.net/forum-pt/index.php?PHPSESSID=9ada1b61946c0bdabb2f2d58ad5ca3d6&topic=367.msg539#msg539>. Acesso em: 07 nov. 2013.

FACHINELLI, Guilherme Berto Nascimento. O aborto anencefálico e a tutela da dignidade humana na Constituição de 1988. 10. ed. Uberaba, MG: R. Jur. UNIJUS, 2006. 9 v.

FEITOSA, Angélica. Mulheres correm riscos durante a gestação de bebês anencéfalos: Para além do sofrimento psicológico, as gestantes também sofrem consequências físicas durante o período de gravidez dos anencéfalos. Médicos contrários defendem que há soluções. Fortaleza: O Povo Online, 2012. (Jornal de Hoje). Disponível em: <http://www.opovo.com.br/app/opovo/cienciaesaude/2012/04/28/noticiasjornalcienciaesaude,2828695/mulheres-correm-riscos-durante-a-gestacao-de-bebes-anencefalos.shtml>. Acesso em: 21 out. 2013.

FREIRE, Gleuton Brito. Aborto de anencéfalo: decisão jurídica ou cristã? 149. ed. Goiatuba, GO: Boletim IBBCRIM, 2005. 12 v.

G1 POLÍTICA. Ela tem sentimentos, diz mãe sobre filha com diagnóstico de anencefalia: Pais levaram Vitória ao Supremo, que julga aborto de feto sem cérebro. Diagnóstico foi na gravidez, mas, segundo médico, ela tem parte do cérebro. Brasília: G1, 2012. Disponível em: <http://g1.globo.com/politica/noticia/2012/04/ela-e-ser-com-sentimentos-diz-mae-de-crianca-de-2-anos-com-anencefalia.html>. Acesso em: 21 out. 2013.

GOLLOP, Thomaz Rafael. A liminar do STF sobre aborto em casos de anencefalia: onde estamos e para onde deveríamos ir? 141. ed. São Paulo: Boletim Ibccrim, 2004. 12 v.

GONÇALVES, Carlos Roberto, Direito Civil Brasileiro, volume 1: parte geral. 5.ed.rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007.

JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: Parte especial; Dos crimes contra a pessoa a dos crimes contra o patrimônio. 30. ed. - São Paulo: Saraiva, 2010. 2 vol.

LABOISSIÈRE, Paula. Diante de gestação de anencéfalos, mulheres relatam momentos de dor e de difícil decisão.Brasília: Agência Brasil, 2012. Disponível em: <http://agenciabrasil.ebc.com.br/noticia/2012-04-10/diante-de-gestacao-de-anencefalos-mulheres-relatam-momentos-de-dor-e-de-dificil-decisao>. Acesso em: 21 out. 2013.

LIMA, Thalita Moraes. O Supremo Tribunal Federal e a diversidade de teses no caso sub judice dos fetos anencéfalos. Brasília: Universitas Jus / Centro Universitário de Brasília (UNICEUB), Faculdade de Ciências Jurídicas, 2008. 1 v.

LOPES, Adriana Dias. Aborto é uma realidade nos consultórios médicos. São Paulo: Veja, 2009. Disponível em: <http://veja.abril.com.br/280109/p_068.shtml>. Acesso em: 01 out. 2013.

LUCENA, George Alexandre de Barros et al. Considerações éticas sobre o aborto e a doação de órgãos de fetos anencéfalos. 3. ed. Brasília, Conselho Federal de Medicina: Revista Bioética, 2009. 17 v.

MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N.. Manual de Direito Penal, volume 2: Parte Especial Arts. 121 a 234-B do CP. 27. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2010.

PRADO, Antonio. Sobre a interrupção da gestação de fetos anencefálicos. 145. ed. Brasília: Boletim IBCCRIM, 2004. 12 v.

PRADO, Danda. O que é Aborto. Coleção primeiros 126 passos. São Paulo: Ed. Brasiliense, 1984. 89 p.

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte especial, arts. 121 a 249. 8. ed. rev. atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, 2 vol.

RESENDE, Cecília Cardoso Silva Magalhães. As questões jurídicas da inseminação artificial heteróloga. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3234, 9 maio 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/21725>. Acesso em: 22 out. 2013.

RODRIGUES, Patricia. Aborto: direito ao nosso corpo. São Paulo: Marcha Mundial Das Mulheres, 2013. Disponível em: <http://marchamulheres.wordpress.com/2013/04/10/aborto-direito-ao-nosso-corpo/>. Acesso em: 24 out. 2013.

SALGE, Cláudia Aparecida. Aspectos Criminais do Aborto. 9. ed. Uberaba, MG: Revista Jurídica UNIJUS, 2005. 8 v.

SALLES JUNIOR, Romeu de Almeida. SALLES, Roberto de Almeida. Curso completo de Direito Penal. 10 ed. rev. e atual. – Belo Horizonte: Del Rey, 2009.

SANDI, Stella de Faro; BRAZ, Marlene. As mulheres e o aborto: uma abordagem bioética na saúde pública. Brasília, Conselho Federal de Medicina: Revista Bioética, 2010. 1 ed. 18 v.

SCHULZE, Clenio Jair. STF, aborto de fetos anencéfalos, ADPF 54 e legislador positivo. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3212, 17 abr. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/21532>. Acesso em: 25 out. 2013.

SILVA, Juliano Faleiros. Antecipação terapêutica do parto em casos de gravidez de feto anencefálico. 17. ed. Uberlândia, MG: OAB In Foco, 2009. 4 v.

SOUZA FILHO, Gelson Amaro de. O aborto e eutanásia: temas polêmicos no ordenamento jurídico brasileiro. 20. ed. Dourados, MS: Rev. Jur. UNIGRAN, 2008. 10 v.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 54 Distrito Federal. Brasília: STF 2012. Disponível em:<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=3707334>. Acesso em: 24 out. 2013.

TELES, Ney Moura. Direito Penal: Parte especial: arts. 121 a 212. São Paulo: Atlas, 2004. 3 v.

VADE MECUM: 2013: com foco no Exame da OAB e em concursos públicos. Organizadores: Alexandre Gialluca, Nestor Távora. – 3. ed. Niterói, RJ: Ímpetus. 2.128 p.

VADE MECUM. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Livia Céspedes e Juliana Nicoletti. – 13. ed. atual. E ampl. – São Paulo: Saraiva, 2012.

VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito Civil: parte geral. 10. Ed. São Paulo: Atlas, 2010. (Coleção direito civil; v. 1)

VIEIRA, Humberto L.. O aborto e sua legalização. Lima, Perú: Acidigital. Disponível em: <http://www.acidigital.com/vida/aborto/legalizacao.htm>. Acesso em: 01 out. 2013.

WIKIPEDIA. Arguição de descumprimento de preceito fundamental. Brasil: 2013. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Argui%C3%A7%C3%A3o_de_descumprimento_de_preceito_fundamental>. Acesso em 07 nov. 2013.

ZONA ABORTO. Clínicas Clandestinas. 2013. Elaborado por Athos, Ana Trevisan, Roberta Bauer, Souto e Samara. Porto Alegre/RS. Disponível em: <http://zonaaborto.blogspot.com.br/2013/08/clinicas-clandestinas.html>. Acesso em: 07 nov. 2013.