Recentemente temos visto artigos doutrinários, bem como alguns julgados, os quais felizmente são minoria em nosso Sistema Judicial, que reconhecem como inconstitucional a penhora do imóvel do fiador de locação de imóvel.
A fundamentação do acórdão proferido em Recurso Extraordinário número 352.940-4, com o respeito que devemos guardar pelo STF, juridicamente não nos convence haver sido a melhor solução dada ao caso concreto. Não por outra razão, com certa facilidade, verifica-se tratar-se de absoluta exceção em nosso Ordenamento Jurídico.
Os defensores da inconstitucionalidade apelam, fundamentalmente, para os seguintes pressupostos constitucionais: 1) Dignidade da Pessoa Humana (artigo 1º, inciso III, da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1.988), e; 2) Direito Constitucional à Moradia (artigo 6º do mesmo Diploma Legal).
Da equivocada interpretação dos Princípios Constitucionais da Dignidade da Pessoa Humana e do Direito à Moradia:
Talvez por um viés esquerdista no modelo de educação pública que vige no Brasil nos últimos 50 anos, associado à cultura cristã da culpabilidade de alguém por possuir recursos financeiros, parte da Doutrina, que classifica como inconstitucional a possibilidade da penhora do bem de família do fiador, vê o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e o Direito Constitucional à Moradia apenas sob a ótica do fiador.
Como se, necessariamente, todo e qualquer locador de imóveis fosse um milionário proprietário de dezenas, quiçá centenas de imóveis e, consequentemente, todo inquilino e fiador fossem dois pobres coitados sem outro tipo de recurso na vida que não o dinheiro contado para pagar o aluguel em todo o fim de cada mês e, cujo único patrimônio, fosse o imóvel no qual reside o fiador.
Essa visão é totalmente distante da realidade. Num país de juros altos e no qual os alugueis não chegam muitas vezes a 0,5% [meio por cento] do valor do imóvel, não é incomum que profissionais do mercado financeiro, alguns que chegam a ter salários da ordem de R$ 1.000.000,00 [ou US$ 250.000,00 ao ano - como já citei em outro artigo que escrevi, sendo uma realidade a volta da inflação ao nosso cenário econômico, creio ser de bom tom àqueles que escreverem artigos jurídicos, ao mencionar valores, converterem no mesmo texto para dólares americanos ou euros. É uma forma prática de o texto tornar-se plenamente inteligível dentro de um prazo maior que 5 anos.] optarem por locar um imóvel ao invés de comprá-lo. Muitas vezes, nesse tipo específico de situação, o inquilino tem mais recursos financeiros que o próprio fiador.
Se isso não é muito comum, ainda, no mercado de locações residenciais, o mesmo não podemos dizer do mercado de locações comerciais. Um Grand Chef Du Cusine que monte seu restaurante numa casa no bairro dos Jardins, na Cidade de São Paulo, muitas vezes, melhor dizendo, quase sempre, tem mais recursos financeiros do que o seu senhorio. O mesmo pode ser dito de lojas de regiões como os Bairros do Brás ou Bom Retiro em São Paulo, onde há lojas que faturam em 6 meses o valor que seria necessário para a compra do imóvel onde estão instaladas. Ocorre então que esses comerciantes, muitas vezes, não têm interesse em descapitalizar suas operações empresariais para adquirir um imóvel - principalmente porque um ponto comercial que hoje é interessante ao comércio pode não sê-lo daqui a 2 anos, por exemplo.
Mais que isso, é bastante comum pessoas que investem o valor ganho em uma vida de trabalho num imóvel que será alugado como meio de ter seu sustento - através da locação do mesmo - em idade mais avançada. Em nosso escritório, uma cliente tem como único patrimônio um imóvel comercial na Avenida Celso Garcia [bairro do Brás em São Paulo] que é alugado e, com a receita desse aluguel provém todo o seu sustento, incluindo aí os recursos financeiros necessários para pagar o aluguel do imóvel que reside.
Feitas essas considerações temos que nos perguntar: 1) Apenas o inquilino e/ou o fiador inadimplente têm direito à proteção do Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana? O locador do imóvel não a tem? 2) Apenas o inquilino e/ou o fiador têm à proteção prevista no artigo 6º da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 [aquele mesmo que prevê a proteção Constitucional da moradia]?
A resposta às perguntas do parágrafo anterior, de tão óbvias, não merecem sequer maiores considerações.
Além do mais, enxergar essa proteção constitucional onde de fato ela não existe, traria à sociedade o efeito perverso de fazer tornar mais caros e/ou complexos os contratos de locação, em razão do fato que somente seriam aceitos como fiadores [apenas] pessoas que tivessem mais de um imóvel.
Nesse sentido, ademais, já se manifestou Silvio de Salvo Venosa [in, Lei do Inquilinato Comentada, 10ª Edição, Editora Atlas, página 364]: “A lei 8.009/90 dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família. [...]. O artigo 3º excetua a possibilidade de oposição dessa impenhorabilidade em algumas hipóteses. Com a introdução deste inciso VII, poderá ser penhorado o imóvel da família quando decorrente de fiança locatícia. Entendeu o legislador que, caso não se permitisse essa exceção, restringiria a possibilidade de fianças em locação, vez que os fiadores deveriam apresentar patrimônio suficiente, excluindo o imóvel da residência [...]”.
Com efeito, na análise da constitucionalidade da norma em comento há que se considerar, necessariamente, a insegurança jurídica que se traria ao mercado imobiliário com a sua derrogação. De igual modo, negar vigência à norma – sob o falacioso argumento da Proteção da Dignidade da Pessoa Humana –, seria, em suma, condenar à penúria econômica diversos pequenos investidores imobiliários que auferem sua renda exclusivamente da locação de um único imóvel. Sob o auspicioso argumento de proteger direitos constitucionais do fiador, estar-se-ia ferindo de morte o Direito à Dignidade da Pessoa Humana de diversos locadores de imóveis e, quiçá, também estar-se-ia ferindo até mesmo o Direito Constitucional destes à moradia.
O problema da possibilidade da penhora do imóvel do fiador e da impossibilidade da penhora de imóvel do próprio locatário – A solução que nos é dada pelo texto Constitucional e pela Lei de Introdução do Direito Brasileiro
Com a introdução da Lei do Bem de Família e suas naturais e plenamente justificadas exceções, a possibilidade e constitucionalidade da penhora do bem do fiador traz ao sistema um paradoxo lógico, jurídico e, sobretudo, moral. Senão vejamos: a lei permite seja penhorado o imóvel do fiador e, consequentemente, efetivados todos os atos decorrentes da penhora, mormente – e é o destino final de toda a penhora – a arrematação ou adjudicação do imóvel.
Contudo, e aí reside o paradoxo que falávamos no parágrafo anterior, o fiador pode ter o imóvel penhorado, sendo que, contudo, o afiançado não. Isso é algo que o leigo [principalmente quando se trata de um fiador em vias de perder seu imóvel em decorrência de contrato de locação] não consegue entender: “Como eu que sou fiador perco meu imóvel, e o inquilino não?”. Já ouvimos essa pergunta em nosso escritório uma centena de vezes pelo menos e, sinceramente, a mera resposta de que isso ocorre apenas e tão-somente porque a lei o determina não nos convence.
Acreditamos que o Direito tem a função precípua de pacificação social através de normas. Normas como não matar, não lesar, não expor terceiros a perigo [daí porque a Lei Seca], dentre outras.
Todavia, para que essas normas não tenham apenas uma legitimidade formal, isto é, para que saiam do campo “É assim porque a lei diz que o é”, e passem a ter legitimidade moral, elas, as normas jurídicas, devem obedecer a um imperativo categórico, sendo encadeadas de forma lógica que permita à sociedade entender uma decisão judicial da seguinte forma: “É assim porque a lei diz que deve ser assim e porque esta, de todas as soluções possíveis, parece ser a mais justa.”
Não estamos com isso a dizer que o Juiz deva ignorar a lei e julgar de acordo com suas convicções morais, pois, se assim o fizesse, Faculdades de Direito seriam desnecessárias e poder-se-ia substituir os Advogados, Promotores e Magistrados por Sociólogos e Filósofos. Não, com efeito, essa não seria uma solução adequada. Até mesmo porque uma das funções primordiais do Estado Democrático de Direito é a de proteger a sociedade da “bondade dos bons”; muito embora [e essa é uma visão estritamente pessoal deste autor] nas hipóteses em que o Juiz tiver que julgar uma lei em detrimento do Direito, ou o contrário, o Direito em detrimento da lei, ele [o Magistrado] deva, nessas excepcionalíssimas hipóteses, optar pelo Direito.
Feitas as considerações acima, temos a obrigação de reinterpretar a Lei do Bem de Família no sentido de procurarmos entender se é jurídico, constitucional e, sobretudo, correto, apenas o fiador, e não o afiançado, ser excetuado da Lei do Bem de Família (?!). Esse é, ao nosso ver, o grande áporo da norma em comento.
Diz o artigo 823 do Código Civil Brasileiro (numa reprodução literal do artigo 1487 doCódigo Civil de 1.916) que: “A fiança pode ser de valor inferior ao da obrigação principal e contraída em condições menos onerosas e, quando exceder o valor da dívida, ou for mais onerosa que ela, não valerá senão até ao limite da obrigação afiançada.” Noutras palavras, procurando simplificar o texto que é de uma elegância e precisão terminológica ímpar, a norma diz que o fiador em hipótese alguma pode ter contra si obrigações mais graves que o afiançado.
Posto sob esse ângulo verifica-se a clara contradição da norma. O fiador de um contrato de locação imobiliária pode perder seu imóvel, contudo, o afiançado não. Esse entendimento vai totalmente de encontro à função social do Direito [que é a de, a um só tempo, oferecer segurança jurídico-econômica e pacificação social]. Na realidade, a única interpretação viável que existe para o artigo 82, inciso VII, da Lei8.245 de 1991 é a de que onde o legislador disse ser penhorável o imóvel decorrente de fiança concedida em contrato de locação, ele queria dizer que seria penhorável tanto o imóvel do fiador quanto o do afiançado.
Em primeiro lugar, temos o próprio artigo 823 do Código Civil que deve ser interpretado à luz do Princípio Constitucional da Isonomia. Com efeito a lei, ao permitir a penhora do imóvel do fiador e não a do locatário, fere de morte este princípio tratando pessoas, que estão numa relação absolutamente paritária, de forma desigual. Em segundo lugar, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lei12.376/2.010) nos diz em seus artigos 4º e 5º, respectivamente, que quando a lei for omissa o Juiz decidirá de acordo com a analogia, com os costumes e os princípios gerais de direito, e complementa que, ao julgar, o Juiz deva atender aos fins sociais ao qual a norma se dirige e às exigências do bem comum.
É de clareza solar que ao falar do fiador e não falar do afiançado, a norma quis dizer ambos, então essa omissão deve ser suprida pelo Magistrado quando da aplicação da lei. E, quando a lei fala em atingir as exigências do bem comum queremos crer que o objetivo da norma, em momento algum, foi o de permitir que o fiador perdesse o imóvel ofertado em fiança locatícia, sem que tal punição não pudesse sofrer o afiançado. Qualquer interpretação diversa dessa colide diretamente com o artigo 422do Código Civil [boa-fé objetiva] que é, tal como LINDP, norma geral e informadora do nosso ordenamento jurídico.
Aliás, ao falarmos em boa-fé objetiva, temos que ter em mente que o afiançado, agindo dentro dos moldes propostos pelo artigo 422 do Código Civil, não pretende impor àquele que lhe faz um favor, uma obrigação mais grave que a imagina ter para si. Se o faz, está claramente agindo de má-fé e, destarte, em desacordo com a Lei.
Assim, analisando-se todos os argumentos expostos, podemos concluir esse texto afirmando que, não apenas o inciso VII do artigo 3º da Lei 8.009 de 1.990 encontra-se em pleno acordo com as normas jurídico-constitucionais vigentes, como também é possível a penhora [ante a análise da Lei do Bem de Família em conjunto com a LINDP e o Código Civil em seus artigos 422 e 823, todos à luz do Princípio Constitucional da Isonomia]não somente do bem do fiador mas, sobretudo, a do próprio locatário, independentemente de ser ou não bem de família.