Sumário:1.Do breve resumo dos fatos. 2. Do fundamento (infra)Constitucional das prisões dos envolvidos. 3. Da (i)licitude da gravação que culminou na prisão dos envolvidos. 4. Da necessidade ou dispensabilidade da manifestação do Senado Federal.
1. Do breve resumo dos fatos
No dia 25/11/2015, o Supremo Tribunal Federal, na pessoa de seu Excelentíssimo Ministro Teori Albino Zavascki, ordenou a segregação cautelar do Senador Delcídio do Amaral e de mais três pessoas, todos supostamente envolvidos em crimes previstos na novel lei de organização criminosa.
Ocorre que a acentuada repercussão do caso se deu em razão da prisão antecipatória do referido Senador, antes mesmo da distribuição da peça acusatória, a princípio, em total descompasso com a imunidade conferida pelo texto da Constituição Federal de 1988, que assegura aos Deputados Federais, Deputados Estaduais e Senadores a possibilidade de serem presos somente em flagrante de crime inafiançável.
2. Do fundamento (infra)constitucional das prisões dos envolvidos.
É sabido que, via de regra, os membros do Congresso Nacional não podem ser presos antes da condenação definitiva [1], tendo como exceção a hipótese de flagrante delito de crime inafiançável.[2]
Esta extraordinária hipótese autorizativa da prisão do congressista é, ou era, a única ensejadora da prisão do mesmo, estando afastada, em qualquer hipótese, a modalidade de prisão cautelar preventiva, seja na fase de investigação ou na fase de instrução processual.
Isto justifica-se pela imunidade formal em relação à prisão, prerrogativa que o parlamentar ostenta em razão do exercício de seu cargo político. Esta proteção de incoercibilidade pessoal denomina-se freedom from arrest.
Todavia, o caso em comento apresenta peculiaridades que suplantam a rotina ordinária da Suprema Corte, que tem total permissão de interpretar e reinterpretar o conteúdo das normas presentes na Constituição que rege esta República.
Isto porque o referido Senador, na ótica do Supremo Tribunal Federal, encontrava-se em flagrante delito do crime previsto no artigo 2º, da lei 12.850/2013, que dispõe sobre organização criminosa e dá outras providências, já que uma de suas condutas configuraria crime permanente, o que autorizaria, ao menos em tese, a prisão do Senador, haja vista encontrar-se em estado de flagrância.
Ademais, entende a mesma Corte de Superposição que o referido crime é inafiançável sob o ponto de vista legal, e não constitucional.
Neste tom, apesar de a organização criminosa não se encontrar elencada em rol constitucional da inafiançabilidade, pois aqui são alocados somente os crimes hediondos, crimes cometidos por ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o estado democrático, além do crime de racismo, tortura, tráfico de drogas e terrorismo, o Código de Processo Penal prevê que não será, igualmente, concedida fiança quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva.
Nesta toada, segundo o STF, apesar do crime imputado ao Senador não estar previsto na Constituição, em rol absolutamente inafiançável, como o supracitado, encontra-se ínsito no rol da inafiançabilidade relativa, previsto no artigo 323, inciso IV, do Código de Processo Penal, pois o Senador, que nem de acusado pode ser chamado, já que não há denúncia, tentou calar o depoimento de um colaborador e arquitetar sua fuga, além de tentar influenciar os julgadores, motivos idôneos à decretação da prisão preventiva.
Logo, encontra-se, na visão do STF, presente a flagrância, pois trata-se crime permanente, e a inafiançabilidade, pois são os motivos ensejadores da prisão preventiva, conforme dispõe o artigo 323, inciso IV, do código instrumental penal.
Mas, uma pergunta surge neste momento: é possível a prisão preventiva de parlamentar?
A resposta é uma negativa cristalina e absoluta, pois as expressas disposições constitucionais autorizam somente a prisão do parlamentar na hipótese de flagrante, espécie do gênero prisão cautelar, de crime inafiançável.
Todavia, infere-se pela acurada análise da decisão tomada pela Suprema Corte que o Ministro Teori Zavascki não decretou a prisão preventiva do Senador, mas, e tão somente, a sua Prisão Cautelar, fundada na situação de flagrância e baseada nos requisitos da preventiva.
Esclareça-se: quando informamos “nos requisitos da preventiva”, significa dizer que os fundamentos da ordem pública, da instrução processual, da ordem econômica e conveniência da instrução criminal, foram utilizados para legitimar a prisão cautelar, mesmo que isso tenha dado azo, para parcela da doutrina, da criação de uma possível espécie de prisão sui generis.
A Prisão Preventiva realmente foi decretada, mas somente em desfavor das outras três pessoas presas no mesmo ato (Sr. Edson Ribeiro, Sr. André Esteves e o Sr. Diogo Ferreira), e não contra o referido Senador Delcídio, para o qual os fundamentos da preventiva só serviram para fundamentar e legitimar a Prisão Cautelar de flagrante do seu crime continuado.
Pontua-se, oportunamente, que os atos prisionais foram simultâneos, tomados no mesmo acórdão da Suprema Corte, pois, como trata-se de uma organização criminosa muito bem estruturada, prender uns envolvidos e postergar a prisão de outros, é ampliar as chances de fuga ou destruição de provas.
3. Da (i)licitude da gravação que culminou na prisão dos envolvidos
Dificilmente, encontra-se na ordem jurídica democrática reinante algo que autorizasse a ver como ilícita a gravação de uma conversa a dois, por um dos interlocutores.
Isto porque a doutrina e a jurisprudência majoritária repugnam a intervenção de um terceiro nesta gravação, e, mesmo assim, deve-se ater às peculiaridades de cada caso concreto.
No caso em apreço não é diferente, tendo em vista que a gravação foi efetuada pelo filho de Cerveró, que acompanhava toda a trama jurídica, econômica e de fuga para outro país que os presos montavam para o seu pai, Sr. Nestor Cerveró, conforme se depreende do conteúdo divulgado da gravação ambiental.
Destarte que é pacífica a orientação do Supremo Tribunal Federal para a densidade de licitude que é conferida à prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro.[3]
4. Da necessidade ou dispensabilidade da manifestação do Senado Federal.
Como trata-se de estado de flagrância, pelas razões demonstradas, e o agente político é Senador, deve-se oportunizar ao Senado Federal votar pela continuidade ou descontinuidade da prisão contra o parlamentar.
Contudo, insta ressaltar, que esta votação não pode ser secreta, e, de fato, não o foi, sendo o voto da maioria pela continuidade da prisão do Senador.
Neste tom, a publicidade do voto se deve não pela volição dos parlamentares que compõem aquela casa, mas, e tão somente, pela redação dada pela Emenda Constitucional nº 35 do ano de 2001 ao artigo 53, § 2º, que suprimiu a expressão “voto secreto”, e, em sua substituição, alocou a expressão “voto da maioria de seus membros”, silenciando quanto ao sigilo das votações.
Nesta toada, a regra é que as votações na Câmara dos Deputados e no Senado Federal sejam abertas, somente justificado o sigilo das votações se for expressamente previsto na Constituição Federal. Como não há esta previsão expressa, todas as votações são publicizadas.
Devendo-se pontuar, por fim, que, neste aspecto, o Regimento Interno do Senado, que prevê ainda em seu texto a "votação secreta", não foi recepcionado pela Emenda Constitucional nº 35 de 2001.
Notas
1.STF. AP 396, rel. Min. Cármen Lúcia, 26/06/2013.
2.BRASIL. Constituição Federal. Art. 53, § 2º: “Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão”.
3.STF. RE 583937/RG, Min. Rel. Cezar Peluso. Repercussão geral reconhecida – 19/11/2009.