O Decreto nº 4.942/2003 regulamenta a Lei Complementar nº 109/2001 no tocante ao processo administrativo para apuração de responsabilidade por infração à legislação de previdência complementar, dispõe sobre as infrações administrativas em espécie e respectivas punições, além de regular o inquérito administrativo destinado à apuração de responsabilidades no âmbito de entidades de previdência complementar sob intervenção ou em liquidação extrajudicial, dentre outras providências.
Em seus arts. 63 a 110, tipifica as infrações à previdência complementar, cominando as respectivas sanções.
Alguns desses dispositivos veiculam normas em branco, como os arts. 63 e 64,[1] reclamando a sua complementação por outras normas administrativas. Somente a partir da conjugação das normas é que se poderá extrair os exatos contornos do tipo infracional e, portanto, a sua abrangência.
Por outro lado, em se tratando de direito sancionatório, mesmo na esfera administrativa é de ser observado o princípio da novatio legis in mellius (retroatividade da norma mais benéfica). O abrandamento da pena ou mesmo a exclusão da ilicitude da conduta antes tida por infracional vai ao encontro das mudanças nos padrões valorativos da sociedade e encontra eco na doutrina administrativista.
A respeito, confira-se a lição de Fábio Medina Osório:
Não há dúvidas de que, na órbita penal, vige, em sua plenitude, o princípio da retroatividade da norma benéfica ou descriminalizante, em homenagem a garantias constitucionais expressas e a uma razoável e racional política jurídica de proteger valores socialmente relevantes, como a estabilidade institucional e a segurança jurídica das relações punitivas. Se esta é a política do Direito Penal, não haverá de ser outra a orientação do Direito Punitivo em geral, notadamente do Direito Administrativo Sancionador, dentro do devido processo legal.
Se há uma mudança nos padrões valorativos da sociedade, nada mais razoável do que estender essa mudança ao passado, reconhecendo uma evolução do padrão axiológico, preservando-se, assim, o princípio constitucional da igualdade e os valores relacionados à justiça e à atualização das normas jurídicas que resguardam direitos fundamentais. O engessamento das normas defasadas e injustas não traria nenhuma vantagem social. A retroatividade decorre de um imperativo ético de atualização do Direito Punitivo, em face dos efeitos da isonomia.
(...)
O desafio mais difícil consiste em interpretar o silêncio legal na cadeia de normas sucessivas. Uma norma sancionadora mais favorável nada dispõe sobre o tema, deixando ambígua sua posição. E os valores por ela tutelados são relativamente estáveis, daqueles que demandam políticas públicas punitivas coerentes e centradas em escolhas racionais, dotadas de vocação à estabilidade, o que revelaria, a priori, vocação à retroatividade. Em tais casos, não há dúvidas de que as normas retroagem, como se fosse o próprio Direito Penal, na busca de salvaguardar critérios de justiça e segurança, em homenagem ao tratamento simétrico com a outra principal vertente do Direito Punitivo. Essa retroatividade está amparada na cláusula constitucional do devido processo legal e nos valores ali abrigados.[2]
O mesmo tratamento jurídico, aliás, já é dispensado aos contribuintes, conforme se infere do art. 106, inciso II, do CTN.[3]
O princípio da retroatividade da norma mais benéfica pressupõe uma mudança de valores. A norma a ser aplicada retroativamente deve modificar uma orientação axiológica, até então tida como permanente, em decorrência de critérios científicos ou de significativas alterações nos paradigmas sociais.[4] Em outras palavras, para que o princípio da novatio legis in mellius possa ser invocado, deve ser alterada a essência do tipo legal ou a respectiva pena.
O Decreto nº 4.942/2003, ao estabelecer sanções administrativas, tem por norte a Lei Complementar nº 109/2001, que possui vários preceitos orientados à redução ou mesmo à exclusão da exposição dos fundos de pensão a riscos, ou seja, a situações potencialmente lesivas. Exemplificativamente, o inciso III do seu art. 3º[5] procura afastar riscos mediante o estabelecimento de padrões mínimos de segurança econômico-financeira e atuarial; no mesmo sentido o caput do seu art. 7º,[6] que ressalta a necessidade dos planos de benefícios atenderem a padrões mínimos fixados pelo órgão regulador e fiscalizador, de modo a “assegurar transparência, solvência, liquidez e equilíbrio econômico-financeiro e atuarial”; o caput do seu art. 9º,[7] ao submeter a constituição das reservas técnicas, provisões e fundos das entidades de previdência complementar aos critérios e normas fixados pelo órgão regulador e fiscalizador, também denota preocupação com os riscos financeiros assumidos por aquelas entidades; a contratação de operações de resseguro, sobretudo nos casos decorrentes de determinação do órgão regulador e fiscalizador, prevista no caput do seu art. 11,[8] demonstra a preocupação com os riscos envolvendo os compromissos assumidos junto aos participantes e assistidos dos planos de benefícios. Vê-se, portanto, que a legislação previdenciária complementar preocupa-se não somente com eventuais danos, mas também em reduzir ou eliminar o perigo de dano aos fundos de pensão.
Nesse passo, algumas das normas constantes do Decreto nº 4.942/2003 são orientadas à redução ou mesmo à exclusão da exposição dos fundos de pensão a riscos, ou seja, a situações apenas potencialmente lesivas. No que diz respeito às normas punitivas, há previsão de infrações de perigo, como aquelas de que tratam os anteriormente citados arts. 63 e 64 do decreto.
Ocorre que, em se tratando de infrações de perigo, a configuração da abolitio infractionis pressupõe norma que desconsidere (ou considere menos gravoso) um determinado risco. Não basta que a conduta concretamente considerada deixe de representar um risco à luz de normas técnicas editadas num momento posterior, dado que os elementos caracterizadores do risco são variáveis de acordo com o momento histórico. É necessário que o próprio risco, em tese ainda presente, deixe de ser tutelado pela norma administrativa sancionadora.
Essas premissas são especialmente relevantes na aplicação de tipos infracionais veiculados em normas em branco.
Por exemplo, o art. 63 do Decreto nº 4.942/2003 considera infração “deixar de constituir reservas técnicas, provisões e fundos, de conformidade com os critérios e normas fixados pelo Conselho de Gestão da Previdência Complementar e pela Secretaria de Previdência Complementar”. O princípio da novatio legis in mellius, no caso, somente teria cabimento se a conduta descrita nesse tipo infracional fosse modificada ou excluída, ou ainda se a pena cominada fosse abrandada. Vale dizer, o princípio da retroatividade seria aplicado apenas se a inobservância dos critérios e normas fixados pelos órgãos competentes para a constituição de reservas técnicas, provisões e fundos deixasse de configurar infração ou fosse penalizada de forma menos severa. As normas e critérios a serem observados para a aferição do ilícito devem ser, obrigatoriamente, aqueles vigentes por ocasião da conduta, em atenção ao princípio do tempus regit actum. Alterações supervenientes das normas e critérios regentes da constituição das reservas técnicas, provisões e fundos não têm o condão de afastar a tipicidade das condutas praticadas em momento anterior. Isso porque a caracterização do risco, no caso, varia de acordo com o momento econômico-financeiro, acarretando sucessivas alterações normativas para as necessárias adequações técnicas e financeiras. Ou seja, o risco tutelado pelo tipo infracional é sempre o mesmo, mas a sua configuração varia de acordo com o momento histórico, à luz das normas técnico-administrativas editadas pelos órgãos competentes.
A mesma lógica jurídica se aplica ao tipo previsto no art. 64 do Decreto nº 4.942/2003, em relação às “diretrizes estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional”.
O raciocínio é análogo àquele desenvolvido na esfera penal para os crimes relacionados ao Sistema Financeiro Nacional, tipificados em normas penais em branco, questão abordada de forma minudente no voto condutor do acórdão unânime proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região por ocasião do julgamento da Apelação Criminal nº 5021851-90.2012.404.7000/PR, verbis:
No ponto, mister tecer algumas considerações sobre os elementos do tipo penal em discussão.
Assim dispõe o aludido artigo da Lei nº 7.492/86:
Art. 22. Efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do País:
Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição pública federal competente.
Desse modo, percebe-se que o legislador criminalizou a conduta de manter depósitos no exterior que não sejam declarados à autoridade competente. Ou seja, a simples manutenção de depósitos no exterior mostra-se atípica, uma vez que a conduta punível é mantê-los sem a respectiva “declaração à repartição federal competente”, carecendo de normas regulamentares a serem estabelecidas pelo Banco Central do Brasil, por tratar-se de norma penal em branco. Essa repartição competente deverá fixar tanto o prazo legal para a declaração quanto o estabelecimento dos limites da exigência (até 31 de maio do exercício seguinte, Circular nº 3.071, de 7.12.2001, alterada pela Circular nº 3.110, de 15.04.2002 e seguintes).
As diretrizes normativas relacionadas à matéria sofreram várias modificações o longo do tempo.
Com efeito, prevalece nesta Corte o entendimento de que o referido tipo não era norma penal em branco até 2001, porquanto dispensava qualquer complementação por outro texto legal, de sorte que, até então, todo e qualquer valor deveria ser declarado à Receita Federal, através das declarações de ajuste anual, descabendo falar-se em retroatividade dos limites trazidos pelas normas administrativas editadas pelo Banco Central após o advento da Circular 2.911, de 29 de novembro de 2001, do Conselho Monetário Nacional.
(...)
Dito isso, surgem dois pontos a serem debatidos quanto ao caso em exame. Primeiro, se a alteração das cartas circulares, aumentando o valor a ser declarado pelo cidadão, configura abolitio criminis (ou norma mais benéfica) e, ainda, se houve - ou não - desconhecimento dos réus acerca da obrigação de efetuar tal declaração.
Segundo o entendimento firmado pelo Magistrado singular, “a alteração do complemento se traduz em modificação da valoração econômica e - por derivação - da valoração penal da conduta incriminada. Evolução essa que implica em abolitio criminis ou novatio legis in melius, conforme o caso, pois a adjetivação criminal é somente vigora enquanto persistir o desvalor jurídico correspondente”. No entanto, não é essa a melhor interpretação a ser dada ao caso.
Em que pese o tipo insculpido no art. 22, parágrafo único, 2ª parte, da Lei nº 7.492/86 caracterizar-se por ser norma penal em branco, só tem o condão de retroagir para beneficiar o acusado quando “a variação da norma complementar somente gera a conseqüência pretendida, qual seja, a abolitio criminis, quando importar em real modificação da figura abstrata, objeto da proteção legal (...)”, e não quando ocorrer apenas alteração do quantum valorativo. (STJ, RHC 16172/SP, Quinta Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, pub. em 26/09/2005).
Ora, a volatilidade das relações cambiais e a necessidade de se tutelar a higidez do sistema financeiro e tributário, resguardando reservas monetárias do país e ensejando o controle das riquezas dos nacionais pela repartição competente, não pode servir de mote à criminalidade.
Gauthama Fornaciari de Paula (in: A questão da retroatividade das circulares do Banco Central no crime de evasão de divisas, Boletim IBCCRIM, nº 202) leciona:
“(...) as circulares posteriores não podem retroagir para beneficiar o réu. Com efeito, o complemento das circulares do BC, que completa a norma penal em branco do art. 22, parágrafo único, 2ª parte, da Lei nº 7.492/86, tem natureza temporária, pois estabelece nítido condicionamento temporal específico sobre os fatos a ela sujeitos. (...) A fixação de valores e de períodos específicos para a declaração também constou de todas as circulares anteriores sobre a matéria, e refletem a variabilidade da execução da política cambial diante das mudanças de conjuntura econômica. (...) No delito em comento, a informação sobre a posição dos Capitais Brasileiros no Exterior é imprescindível para o BC traçar a política cambial do país, que, aliás, corresponde ao bem jurídico tutelado para incriminação da evasão de divisas”.
Aliás, vejam-se os seguintes julgados em casos análogos:
CRIMINAL. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. FRAUDE. NORMA PENAL EM BRANCO. NORMA COMPLEMENTAR. CARÁTER TEMPORÁRIO. AUSÊNCIA DE MODIFICAÇÃO SUBSTANCIAL DO TIPO PENAL. IRRETROATIVIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. Inaplicável, à hipótese, o constante no art. 3º do Código Penal, se a norma integrativa veio simplesmente alterar os limites de dispensa e inexigibilidade de licitação, previstos na Lei 8.666/93, como complemento desta, e sem alterar o tipo penal ali descrito, uma vez que o fato continua sendo punível, exatamente como era ao tempo de sua prática. Precedentes. II. As modificações operadas pela Lei 9.648/98 à Lei 8.666/93, já no curso do procedimento licitatório em questão, sendo de caráter puramente complementar, isto é, sem qualquer alteração da figura abstrata descrita no tipo penal, não podem retroagir de forma a beneficiar os réus, descriminalizando suas condutas, que continuam típicas, uma vez que tentaram, em tese, realizar contrato público sem prévia licitação. III. Diante da impossibilidade de aplicação retroativa da norma em questão, deve ser declarado nulo o acórdão a quo. IV. Recurso conhecido e provido, nos termos do voto do Relator. (STJ, REsp 474989/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, pub. em 25/08/2003).
PENAL E PROCESSUAL PENAL. INÉPCIA DA INICIAL. NÃO OCORRÊNCIA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ART. 22, § ÚNICO, PARTE FINAL, DA LEI Nº 7.492/86. (...) 5. O limite que isenta de entrega a declaração de depósitos mantidos no exterior é regulado por norma extrapenal de natureza excepcional, por isso, por força do art. 3º do Código de Processo Penal, aplica-se apenas enquanto vigente a norma, sendo que eventual aumento do limite em ano posterior não retroagirá para afastar a ilicitude das condutas realizadas nos anos anteriores. (TRF4, ACR Nº 2003.72.00.009118-9/SC, Rel. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, Oitava Turma, pub. em 22/09/2009).
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. MANUTENÇÃO DE DEPÓSITOS NÃO DECLARADOS NO EXTERIOR. ART. 22, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 7.492/86. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEMONSTRADAS. CIRCULARES 3.181/03 E 3.278/05 DO BACEN. INOCORRÊNCIA DE ABOLITIO CRIMINIS. DOLO COMPROVADO. ERRO DE PROIBIÇÃO AFASTADO. INEXIGIBILIDADE DA CONDUTA DIVERSA NÃO CONFIGURADA. DOSIMETRIA DA PENA. VALOR UNITÁRIO DO DIA-MULTA FIXADO EM PATAMAR RAZOÁVEL. PENA SUBSTITUTIVA. RECURSO DESPROVIDO. (...) 3. A superveniência das Circulares nº 3.278/05 e 3.313/06, expedidas pelo Banco Central do Brasil, que deixaram de exigir a declaração de valores depositados no exterior em montante inferior a US$100.000,00 (cem mil dólares norte-americanos), não implicou em abolitio criminis relativamente à conduta em apreço, porquanto o tipo penal do artigo 22, parágrafo único, in fine, da Lei nº 7.492/86, veicula norma penal em branco, em relação à qual vige a regra da ultratividade, segundo a máxima do tempus regit actum, no que concerne especificamente às alterações quantitativas promovidas por normas regulamentadoras, de modo que as alterações não retroagem para alcançar fatos que, anteriormente, amoldavam-se perfeitamente à figura típica. Precedente do STJ. (...). (TRF3, ACR 00046825520034036181, Segunda Turma, Rel. Des. Federal Cotrim Guimarães, pub. em 04/03/2010).
Também Andrei Zenkner Schmidt e Luciano Feldens (in O crime de evasão de divisas, A tutela penal do Sistema Financeiro Nacional da Política Cambial Brasileira, p. 156-8, Ed.Lumen Juris, 2006) afirmam que “(...) sempre que passamos por períodos de vulnerabilidade econômica frente a ataques especulativos internacionais (pode ser lembrada a criação do sistema de bandas cambiais, durante o Governo Federal de Fernando Henrique Cardoso) o controle nacional sobre reservas cambiais assumiu uma relevância incontestável. Consequentemente, uma operação cambial ilícita, num momento de fragilidade econômica, pode deter uma lesividade jurídica não verificada em momentos de fragilidade econômica. (...) A legitimidade das leis penais em branco, dessarte, não pode resultar unicamente do parâmetro dado pelo princípio da legalidade, senão, também, do devido equilíbrio dessa garantia com a tutela eficaz ao bem jurídico protegido. Isso nos leva a concluir que as normas penais de natureza cambial, assim como boa parte das demais que se relacionam com o Dieito Penal econômico, tem natureza de normas excepcionais. Significa afirmar que a superveniência de norma complementadora benéfica (Lex mitior) não deve, a rigor, retroagir seus efeitos a supostos fáticos anteriores, na forma do art. 3º do CP (ultratividade da norma complementadora), assim como não terão efeito retroativo as mudanças regulamentadoras que ampliem o alcance do tipo penal (Lex gravior)”.
Com efeito, anoto, apenas, pequena divergência de entendimento quanto à correta conceituação das normas administrativas. Entendo que as cartas circulares editadas pelo Banco Central se tratam de normas temporárias, as quais visam regular o mercado cambial naquela oportunidade de tempo, e não excepcionais como refletem os julgados e parte da doutrina. Por certo, as normas excepcionais são editadas para regulamentar um estado anormal, o que não ocorreu na espécie.
Portanto, ainda que Circulares posteriores tenham elevado o valor sobre o qual estava o agente obrigado a efetuar declaração, tal fato, por si só, não configura norma mais benéfica incidente a fato ocorrido sob a égide de outra circular.
Desse modo, havendo efetiva comprovação pelo Ministério Público da manutenção de depósitos no exterior e da movimentação de grande volume de recursos por tais contas em valores superiores àqueles estabelecidos nos normativos vigentes à época dos fatos, nos anos-bases descritos na peça acusatória, resulta evidente a violação ao dever dos acusados em prestar declarações ao órgão competente. (...)[9]
Em suma, sendo a infração veiculada em norma em branco, como aquelas constantes dos arts. 63 e 64 do Decreto nº 4.942/2003, vige a regra da ultratividade, valendo o princípio do tempus regit actum, especialmente no tocante às alterações quantitativas promovidas pelas normas regulamentadoras. Alterações nessas regras complementares não retroagem para alcançar fatos que, no momento de sua consumação, amoldavam-se perfeitamente à figura típica.
Daí porque se mostra parcialmente equivocado o entendimento retratado na Súmula PREVIC nº 02, publicada no D.O.U. nº 96, seção 1, p. 64, no dia 20 de maio de 2011. É que, segundo a inteligência da citada Súmula PREVIC nº 02, o princípio da retroatividade da norma mais benéfica teria aplicação inclusive quando a alteração se verificar apenas na norma complementar. Confira-se a redação da súmula:
Aplica-se na Previdência Complementar Fechada o princípio da retroatividade da norma mais benéfica, inclusive na hipótese de enquadramento decorrente da alteração promovida pela Resolução CMN nº 3.792, de 24.09.2009.
Conforme mencionado anteriormente, as normas administrativas que complementam o tipo infracional, por serem norteadas por critérios técnicos, econômicos e/ou financeiros, possuem natureza temporária ou excepcional. Por isso aplicam-se apenas aos fatos ocorridos durante a sua vigência, sem qualquer retroatividade, ao contrário do consignado na Súmula PREVIC nº 02.
Portanto, a parte final do enunciado da Súmula PREVIC nº 02, que estende o princípio da retroatividade da norma mais benéfica às hipóteses de enquadramento decorrente de alteração promovida pela Resolução CMN nº 3.795/2009[10], mostra-se incompatível com a natureza das normas infracionais em branco complementadas pela referida resolução.
Notas
[1] Art. 63. Deixar de constituir reservas técnicas, provisões e fundos, de conformidade com os critérios e normas fixados pelo Conselho de Gestão da Previdência Complementar e pela Secretaria de Previdência Complementar.
Penalidade: multa de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), podendo ser cumulada com suspensão pelo prazo de até cento e oitenta dias ou com inabilitação pelo prazo de dois a dez anos.
Art. 64. Aplicar os recursos garantidores das reservas técnicas, provisões e fundos dos planos de benefícios em desacordo com as diretrizes estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional.
Penalidade: multa de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), podendo ser cumulada com suspensão pelo prazo de até cento e oitenta dias ou com inabilitação pelo prazo de dois a dez anos.
[2] OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 334 e 337-338. Sem destaque no original.
[3] Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
(...)
II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:
a) quando deixe de defini-lo como infração;
b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.
[4] Nessas situações, Fábio Medina Osório defende o cabimento do princípio da retroatividade da norma mais benéfica, ainda que silente a lei, sob o influxo do princípio da igualdade (Ob. cit., p. 277-278).
[5] Art. 3o A ação do Estado será exercida com o objetivo de:
(...)
III - determinar padrões mínimos de segurança econômico-financeira e atuarial, com fins específicos de preservar a liquidez, a solvência e o equilíbrio dos planos de benefícios, isoladamente, e de cada entidade de previdência complementar, no conjunto de suas atividades;
(...)
[6] Art. 7o Os planos de benefícios atenderão a padrões mínimos fixados pelo órgão regulador e fiscalizador, com o objetivo de assegurar transparência, solvência, liquidez e equilíbrio econômico-financeiro e atuarial.
[7] Art. 9o As entidades de previdência complementar constituirão reservas técnicas, provisões e fundos, de conformidade com os critérios e normas fixados pelo órgão regulador e fiscalizador.
[8] Art. 11. Para assegurar compromissos assumidos junto aos participantes e assistidos de planos de benefícios, as entidades de previdência complementar poderão contratar operações de resseguro, por iniciativa própria ou por determinação do órgão regulador e fiscalizador, observados o regulamento do respectivo plano e demais disposições legais e regulamentares.
[9] Destaques no original.
[10] Dispõe sobre as diretrizes de aplicação dos recursos garantidores dos planos administrados pelas entidades fechadas de previdência complementar.