INTRODUÇÃO
A análise do fenômeno da supressão do intervalo para repouso e alimentação passa inexoravelmente pela visualização conjugada de valores de cunho constitucional, consistentes na previsão de direitos eminentemente fundamentais e esfera das relações entre particulares, especialmente no contexto das relações de trabalho subordinado.
De um lado, tem-se a consagração da dignidade humana como parâmetro axiológico máximo no ordenamento jurídico pátrio, elevada à condição de fundamento republicano pelo Constituinte (art. 1º, III, CF), além da grande relevância do valor social do trabalho, da livre iniciativa e da propriedade, da proibição de tratamento degradante, bem como do reconhecimento da higidez do meio ambiente laboral como direitos fundamentais, cuja violação não pode ser tolerada (art. 1º, IV; art. 5º, III, X e XXIII; art. 7º, XXII e XXVIII; art. 200, VIII; e art. 225, § 3º, da CR/88).
Por sua vez, o empregador vale-se do poder diretivo inerente à consecução da atividade empresarial, do qual decorre o poder de organizar as escalas de trabalho e o tempo dedicado ao repouso dentro da jornada, assim como o direito de tratamento diferenciado, no caso das microempresas e empresas de pequeno porte (art. 146, III, “d”; e art. 179 da CR/88).
A eficácia dos direitos fundamentais exige de todos - sociedade e Estado - o devido respeito e observância nos diversos aspectos da vida, seja nas relações entre Poder Público e particulares (vertical), seja entre indivíduos da sociedade ou grupos (horizontal), especialmente quando presente característica de disparidade, como o grau de subordinação jurídica existente nas relações de emprego, a indicar uma projeção diagonal de incidência.
Por envolver um conjunto de valores aparentemente colidentes, a prática de negar ao obreiro o repouso mínimo para, dentro da jornada, destinar-se à reposição das energias e à alimentação adequada, faz surgir a necessidade do exercício de ponderação de valores, buscando a harmonização prática e a solução ao caso concreto que, de melhor forma e grau de intensidade, permita a máxima eficácia dos valores constitucionais em tela. A análise deve passar pela aplicação do princípio da proporcionalidade e dos subprincípios da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito, a depender da situação em foco.
Versando acerca de possível desrespeito à normas trabalhistas em sentido lato, a Auditoria Fiscal do Trabalho está legitimada a intervir, desempenhando o poder de polícia estatal (art. 21, XXIV, CR/88). Nesse sentido, há situações rotineiras em que o empregador sofre autuação por deixar de conceder intervalo para repouso ou alimentação de no mínimo uma hora em caso de trabalho contínuo cuja duração excede seis horas, não obstante a garantia prevista no art. 71, caput, da CLT (ementa 000044-2) e o convencimento da Auditoria Fiscal do Trabalho embasado nas informações apresentadas pelo empreendimento.
Nesses casos, são comuns alegações sobre a falta de aplicação do critério da dupla em casos de microempresas e empresas de pequeno porte, a ausência de atendimento ao princípio da proporcionalidade, e o pagamento da respectiva contraprestação aos empregados aos quais não se garante uma hora de intervalo, na forma do § 4º do art. 71 da CLT.
Adiante, são encarados os principais pontos levantados pelos empregadores e os correspondentes fundamentos propostos para o tratamento de cada alegação.
1. DUPLA VISITA
Contrariamente às mais comuns postulações das peças defensivas, o papel da fiscalização trabalhista não deve ser exclusivamente orientador ou, ao menos, preponderante em relação ao punitivo. Em verdade, a função orientadora não exclui o papel punitivo, inerente ao exercício da polícia administrativa por parte do agente fiscal, os quais coexistem.
A fiscalização do trabalho não deve ser confundida com atividade de consultoria empresarial, isso porque, conquanto o art. 18, II, do Decreto 4.552/2002 (Regulamento da Inspeção do Trabalho - RIT) disponha que compete ao Auditor Fiscal do Trabalho ministrar informações e conselhos técnicos aos empregadores acerca da observância das disposições legais, essa norma não afasta a obrigatoriedade da lavratura de auto de infração sempre que verificada a ocorrência de violação do preceito legal (art. 628 da CLT).
O princípio da dupla visita consta no art. 627 da CLT, dispositivo regulamentado em diplomas legais e regulamentadores, como o RIT, o qual elenca as hipóteses em que o princípio deve ser aplicado. Confira-se:
Art. 23. Os Auditores-Fiscais do Trabalho têm o dever de orientar e advertir as pessoas sujeitas à inspeção do trabalho e os trabalhadores quanto ao cumprimento da legislação trabalhista, e observarão o critério da dupla visita nos seguintes casos:
I - quando ocorrer promulgação ou expedição de novas leis, regulamentos ou instruções ministeriais, sendo que, com relação exclusivamente a esses atos, será feita apenas a instrução dos responsáveis;
II - quando se tratar de primeira inspeção nos estabelecimentos ou locais de trabalho recentemente inaugurados ou empreendidos;
III - quando se tratar de estabelecimento ou local de trabalho com até dez trabalhadores, salvo quando for constatada infração por falta de registro de empregado ou de anotação da CTPS, bem como na ocorrência de reincidência, fraude, resistência ou embaraço à fiscalização; e
IV - quando se tratar de microempresa e empresa de pequeno porte, na forma da lei específica.
Ofertando luzes ao sentido proposto pela legislação correlata, a Nota Técnica 62/2010 da Secretaria de Inspeção do Trabalho indica o dever de autuação no caso de infrações insanáveis, já consolidadas no tempo e que já geraram danos ao trabalhador, ainda que potenciais, ou no caso de ocorrências especiais, como o embaraço ao exercício da fiscalização trabalhista ou a falta de registro do vínculo e anotação na Carteira de Trabalho (art. 55, § 1º, da LC 123/2006).
Confira-se precisamente o que diz a Secretaria de Inspeção do Trabalho (Nota Técnica 62/2010), sobre a aplicação da dupla visita às microempresas e empresas de pequeno porte:
O regime mais benéfico que se quis atribuir a microempresas e empresas de pequeno porte jamais poderia conduzir à conclusão de que o marco temporal para o cumprimento da legislação trabalhista seria o da primeira visita da Inspeção do Trabalho. Direitos como salário em dia, duração do trabalho nos termos da lei, usufruto de férias, depósitos de FGTS, entre outros, são de eficácia imediata e não necessitam de qualquer orientação ou instrução para possam ser corretamente entendidos ou interpretados. Sua frustração provoca danos imediatos ao patrimônio econômico e jurídico do trabalhador.
Desse modo, não se vislumbra o enquadramento à aplicação da dupla visita no caso de infração que verse a sobre a falta da regular concessão de intervalo intrajornada, regra básica aplicável aos estabelecimentos em geral e obrigação que antecede o início da atividade da fiscalização.
2. INTERVALO PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO INFERIOR A UMA HORA
Sabe-se que a redução do limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição é prerrogativa do Ministério do Trabalho, de acordo com art. 71, § 3º, da CLT, que dispõe:
Art. 71. Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.
§ 3º O limite mínimo de 1 (uma) hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho quando, ouvida a Secretaria de Segurança e Higiene do Trabalho, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.
Embora as convenções e acordos coletivos de trabalho possam tratar de condições de trabalho a serem aplicadas às suas respectivas categorias representadas, em face do preceito legal, não se permite a invasão da esfera de poder atribuída ao ente público.
A concessão de intervalo inferior ao mínimo legal não pode ser admitida ainda que via negociação coletiva, pois a matéria versa sobre norma de saúde e segurança no trabalho, que não permite transação. Além disso, a necessidade de indenização como hora extraordinária, sempre que desrespeitado o intervalo mínimo para repouso e alimentação, não significa admitir como regular a agressão à norma legal de ordem pública e natureza cogente.
Ressalta-se que a autorização para redução intervalo para repouso ou alimentação não é mera formalidade, sendo necessário parecer do Serviço de Segurança e Saúde do Ministério do Trabalho, para constatar a possibilidade técnica de implantação da medida (Portaria 1.095/2010), sendo de trinta minutos o período mínimo do intervalo (art. 1º, § 3º).
Logo, mesmo no caso de eventual instrumento coletivo expressamente autorizar o intervalo inferior ao mínimo legal, isso não seria suficiente. Faltaria a autorização do Ministério do Trabalho, decorrente da análise dos motivos expostos pelo empregador. Esse corresponde ao entendimento expresso em precedentes administrativos da Secretaria de Inspeção do Trabalho, entre os quais se destacam os seguintes:
PRECEDENTE ADMINISTRATIVO 63. JORNADA. REDUÇÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA. A existência de acordo coletivo com previsão de intervalo para repouso ou alimentação inferior ao limite mínimo legal não é suficiente para que seja considerada regular a jornada de trabalho. O acordo coletivo é apenas um dos requisitos para a imprescindível autorização, pelo Ministro do Trabalho e Emprego ou autoridade delegada, da redução do intervalo para menos de uma hora.
PRECEDENTE ADMINISTRATIVO 79. INTERVALOS INTRA E INTERJORNADAS E DESCANSO SEMANAL. DESCUMPRIMENTO. NECESSIDADE IMPERIOSA. INAPLICABILIDADE ART. 61 DA CLT. A ocorrência de necessidade imperiosa não autoriza o descumprimento do intervalo mínimo de onze horas consecutivas para descanso entre duas jornadas de trabalho, tampouco a não concessão do descanso semanal de vinte e quatro horas consecutivas, ou ainda a não concessão do intervalo mínimo intrajornada.
Além disso, ressalta-se que, de acordo com entendimento solidificado pelo TST, nem mesmo norma coletiva pode dispor sobre intervalo intrajornada menor que o mínimo obrigatório estabelecido em lei, vez que se trata de medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, conforme preconiza a Súmula 437, II, do TST. Veja-se:
SÚMULA 437 DO TST. INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT. II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.
Portanto, as normas atinentes a descanso e jornada de trabalho são regras de saúde e segurança do trabalhador, sendo imperativas e inegociáveis, conforme se depreende das preciosas lições de Vólia Bomfim Cassar[1]:
As regras de medicina e segurança do trabalho envolvem os períodos de trabalho, os de descanso e as condições de trabalho. São normas imperativas que estabelecem direitos de ordem pública, impedindo as partes de renunciar, transacionar ou dispor de qualquer benesse que a lei tenha concedido ao empregado. A limitação do tempo de duração do trabalho tem como fundamento três aspectos importantes: fatores biológicos, sociais e econômicos.
Adicionalmente, cita-se importante comentário de Henrique Correia[2], sobre a redação da Súmula 437 do TST, a qual veda a supressão ou redução do intervalo via negociação coletiva, por se tratar de norma relacionada ao meio ambiente de trabalho infensa a transação:
As leis ligadas à saúde e segurança do trabalho não poderão ser transacionadas para prejudicar o trabalhador, são normas de ordem pública ou de indisponibilidade absoluta, segundo o prof. Maurício Godinho Delgado. Aceitar tal flexibilização do intervalo intrajornada atentaria contra a dignidade do trabalhador ou, nas palavras do professor citado, o patamar mínimo civilizatório. Dessa forma, não será válida a redução via negociação coletiva, nem mesmo se houver previsão de pagamento de indenização ou de adicional, que substitua o período destinado ao intervalo.
Conclui-se, então, que não há como defender a supressão do intervalo intrajornada, legalmente garantido como patamar mínimo de dignidade ao indivíduo trabalhador (art. 1º, III e IV, CRFB/88), ainda que no panorama das microempresas e empresas de pequeno porte.
3. DEMONSTRAÇÃO DOS CASOS DE DESCUMPRIMENTO e PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE
Frisa-se que a citação de casos exemplificativos, resultado de uma análise por amostragem das jornadas no período que antecede a ação fiscal, em nada afeta a procedência dos autos de infração correspondentes. Isso não significa que o empregador atendeu à jornada legal para todos os demais trabalhadores, em relação ao período amostral, pelo simples motivo de não ter sido o foco da fiscalização.
Ademais, a indicação de mais empregados e ocorrências como exemplo de descumprimento à norma em nada afetaria o cálculo de eventual penalidade administrativa, pois não se trata de infração per capita - proporcional à quantidade de empregados prejudicados -, de tal modo que independe do número de situações mencionadas no corpo do auto.
Assim, a autoridade fiscal não precisa mencionar todos os casos de descumprimento da regra trabalhista, mas tão somente o quantitativo bastante a comprovar a regularidade da conduta que configure afronta aos ditames básicos acerca desse aspecto da jornada.
Por sua vez, não há contrariedade aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e demais princípios aplicáveis à administração pública em geral. A atuação da autoridade fiscal é vinculada, não cabendo questionar acerca da lavratura do auto de infração quando constatada a conduta contrária à norma legal e não for o caso de aplicação do critério da dupla visita. Desde que o processo se encontre devidamente instruído, os mencionados princípios igualmente restarão observados na aplicação da penalidade administrativa.
4. REGULARIZAÇÃO POSTERIOR AO INÍCIO DA AÇÃO FISCAL
O Código de Processo Civil, aplicado de forma subsidiária ao processo administrativo (art. 8°, parágrafo único, da CLT), indica a obrigação de o defendente provar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos da infração (art. 333, II, do CPC).
Sendo assim, o empregador precisa provar que a situação não se encaixa na previsão do item da norma para que o meio defensório fosse capaz de afastar a responsabilidade. No entanto, assim não procede a defesa quando as alegações deixam de apresentar prova capaz de desconstituir a presunção de veracidade em favor dos fatos alegados pelo agente fiscal no bojo do auto de infração.
De igual modo, o reconhecimento do equívoco e a eventual indicação de providências posteriores ao fato gerador do processo de autuação apenas se prestam a demonstrar a intenção de adotar medidas tendentes à regularização e à prevenção quanto a autuações futuras por reincidência, sem prejuízo à validade do processo administrativo.
Nesse sentido, a orientação da Secretaria de Inspeção do Trabalho:
PRECEDENTE ADMINISTRATIVO 88. INFRAÇÃO TRABALHISTA. REGULARIZAÇÃO APÓS A AUTUAÇÃO. A regularização, após a autuação, de situação irregular constatada durante fiscalização não descaracteriza a infração, tampouco acarreta a improcedência do auto.
Assim, sequer a regularização posterior tem o condão de dirimir a denunciada infração, pois já caracterizada pela concretização do fato gerador à época do início da ação fiscal que ensejou a lavratura do auto.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Por fim, assevera-se que o ilícito administrativo é de natureza objetiva e se configura independentemente de dolo ou culpa do infrator, bastando a comprovação da prática de conduta - omissiva ou comissiva - contrária ao dever jurídico previsto no dispositivo capitulado. Além do mais, os riscos do negócio correm por conta do empregador (art. 2º da CLT), motivo pelo qual eventuais falhas na gestão empresarial não podem prejudicar os direitos trabalhistas dos empregados, neles compreendidos a higidez do meio ambiente laboral.
Quando as alegações defensivas não se prestam a comprovar o cumprimento do preceito normativo ao tempo da lavratura e a afastar a responsabilidade da autuada, deve prevalecer a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo agente fiscal.
Portanto, se restar configurada a irregularidade administrativa, preenchidos os requisitos formais de validade do auto de infração, e faltar a autuada com o ônus de apresentar razões defensivas capazes de elidir a ocorrência de descumprimento ao mandamento legal, a medida correta compreende o reconhecimento da procedência do auto de infração e a aplicação da respectiva multa administrativa.
Ou seja, afasta-se a aplicação do critério da dupla visita, considerando que os prejuízos à higidez do meio ambiente laboral já foram presumidamente experimentados pelos trabalhadores, além de a obrigação ser de amplo conhecimento e não admitir escusa por conta da remuneração extraordinária do período suprimido, sendo esse o comportamento mínimo esperado do empregador que demanda do obreiro tempo à disposição do serviço (art. 4º da CLT).
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm.
___. Decreto 4.552, de 27 de dezembro de 2002. Aprova o Regulamento da Inspeção do Trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/d4552.htm.
___. Decreto-Lei 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452compilado.htm.
___. Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006. Institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp123.htm.
___. Ministério do Trabalho e Previdência Social. Secretaria de Inspeção do Trabalho. Nota Técnica 62/2010/DMSC/SIT. Considerações gerais sobre o critério da Dupla Visita. Disponível em: http://www.sinpait.com.br/download/notatecnica622010duplavisita.pdf.
CASSAR. Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. Niterói: Impetus, 2011.
CORREIA, Henrique; MIESSA, Élisson. Súmulas e orientações jurisprudenciais do TST – Comentadas e organizadas por assunto. Salvador: Juspodivm, 2013.
[1] CASSAR. Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. Niterói: Impetus, 2011, p. 653.
[2] CORREIA, Henrique; MIESSA, Élisson. Súmulas e orientações jurisprudenciais do TST – Comentadas e organizadas por assunto. Salvador: Juspodivm, 2013, p 246.