1 INTRODUÇÃO
Questionamento recorrente dos jurisdicionados, dos operadores do Direito, da sociedade é: Por que casos semelhantes são julgados de forma diferente? Será normal o Direito ser aplicado de forma diferente para situações tão similares?
Como se já não bastassem os problemas recorrentes do Poder Judiciário, citando-se, por exemplo: o número excessivo de demandas, o sem-fim de recursos para as instâncias superiores, a morosidade no julgamento, os altos custos para o acesso à Justiça; os cidadãos veem o sistema judiciário brasileiro como uma verdadeira loteria jurisprudencial, onde a sorte dos jurisdicionados está intimamente ligada com o magistrado ou o tribunal que irá decidir o caso. Isso porque, diante de uma mesma norma jurídica, observam-se interpretações antagônicas.
Nesse perverso sistema, há afronta à previsibilidade do Direito, provocando uma grave crise de insegurança jurídica. Enfraquece-se o Estado Democrático de Direito, pois se observam várias interpretações para a mesma norma jurídica que visa reger uma determinada conduta.
O sistema do stare decisis, objeto de estudo desse artigo, advém do sistema jurídico do common law, e constantemente vem sendo levantado pela doutrina como possível solução para essa problemática. Nesse sistema, há a obrigação da aplicação de precedentes aos casos semelhantes em julgamento, visando assim a previsibilidade do Direito, sua estabilidade e, sobretudo, o tratamento isonômico aos jurisdicionados.
O novo Código de Processo Civil, lei nº 13.105 de 16 de março de 2015, trouxe importantes instrumentos que possibilitam a adoção do sistema do stare decisis brasileiro. A elaboração dessa nova normatização processual civil iniciou-se em novembro de 2009 e percorreu um enorme caminho, tanto no que se refere ao tempo quanto às discussões, análises e emendas.
Dessa forma, o novo CPC busca ampliar as hipóteses de vinculação dos precedentes, possibilitando que o Direito ingresse em uma nova fase, com mais segurança jurídica e isonomia. Mas poderá a aplicação dos precedentes de forma obrigatória aos casos semelhantes violar o princípio do livre convencimento motivado? Esse princípio ainda pode ser aplicado sob a ótica do novo CPC? Essas dúvidas serão tratadas no decorrer deste artigo
Trata-se de uma pesquisa qualitativa bibliográfica do tipo descritiva explicativa, na qual será desenvolvida a construção do sistema do stare decisis brasileiro e as implicações advindas com o novo Código de Processo Civil, vinculando na literatura presente em livros, artigos, periódicos jurídicos, legislação, cujo método de análise e confronto dos conteúdos é o que será utilizado para o estudo e apresentação das informações coletadas.
2 O SISTEMA DO STARE DECISIS BRASILEIRO
Para o estudo do stare decisis brasileiro, faz-se necessário uma breve explanação sobre as origens da doutrina e sua principal contribuição para o Direito. Visando uma melhor compreensão, importante a diferenciação dos sistemas do common law e do civil law.
2.1 Breve explanação sobre os sistemas do common law e do civil law
A força da ideologia liberal ligada aos valores burgueses causou em França uma crise de ordem econômica e social, provocando a derrocada da monarquia absolutista, da aristocracia feudal e dos juízes franceses que eram ligados a este establishment. Essa crise, conhecida como Revolução Francesa, teve uma ruptura com a ordem política e jurídica da época (ATAÍDE JÚNIOR, 2012 apud RAMOS, 2013).
Nesse panorama, os revolucionários lutavam contra o absolutismo e objetivavam substituir o rei por outro poder absoluto, a Assembleia Soberana. O parlamento avocou para si a competência exclusiva de criar o direito, de forma que a atividade dos juízes deveria se restringir apenas a declarar a lei (ATAÍDE JÚNIOR, 2012 apud RAMOS, 2013).
Nessa mesma época, Montesquieu elaborou sua tese da separação dos poderes, defendendo que os juízes não poderiam ter o poder de interpretar as leis e nem de imperium porque, caso contrário, poderiam distorcê-las e assim frustrar os objetivos do novo regime (ATAÍDE JÚNIOR, 2012 apud RAMOS, 2013).
Diante dessas circunstâncias surge o sistema do civil law, o qual a lei representa a principal fonte do Direito. Ficou incumbido ao parlamento a elaboração de leis claras, objetivas e universais de forma que abrangessem todas as soluções possíveis e imagináveis para os conflitos humanos. Assim, não restaria espaço para a interpretação ou criação dos juízes. Buscava-se atingir a segurança jurídica exclusivamente nos textos das leis (RAMOS, 2013).
Adota-se o civil law nos países herdeiros da família romano-germânica (praticamente todo o continente europeu), bem como em toda a América Latina colonizada por portugueses e espanhóis (GRECO, 2010 apud LOURENÇO, 2011).
O berço do common law é a Inglaterra, onde o desenvolvimento do sistema se deu de forma contínua e gradativa, produto de uma longa evolução (ATAÍDE JÚNIOR, 2012 apud RAMOS, 2013). No sistema inglês, não houve oposição do legislativo ao judiciário, pois em verdade chegavam a se confundir. Isso porque o juiz esteve ao lado do parlamento na luta contra o arbítrio do monarca, reivindicando a tutela dos direitos e das liberdades dos cidadãos. O magistrado não só interpretava, como também extraia direitos e deveres a partir do common law (MARINONI, 2010 apud RAMOS, 2013).
As principais características do common law são o direito costumeiro ou consuetudinário e o respeito obrigatório aos precedentes. Estes, nesse sistema, são considerados como fonte primária do direito, conferindo segurança e previsibilidade nas decisões. Na Inglaterra, as leis estavam submetidas a um direito superior, o common law, e se assim não fossem, elas seriam nulas e destituídas de eficácia (RAMOS, 2013). Esse foi o sistema adotado nos países de origem anglo-saxônica.
Lourenço (2011) ensina que a principal distinção entre os dois sistemas é que no civil law há um direito escrito, onde a jurisdição é estruturada preponderantemente com a finalidade de atuação do direito objetivo. Nesse sistema o juiz é considerado boca da lei (Montesquieu), para justificar a ideia de que seus poderes decorrem da lei, exercendo, portanto, uma subordinação sobre os juízes, de igual modo os juízes inferiores são rigidamente controlados pelos juízes superiores, para serem fiéis a essa missão de ser o instrumento de cumprimento da lei. Na civil law prevalece a vontade soberana, há uma “justiça do rei”, ou seja, do Estado.
Enquanto no sistema do common law adota-se um direito costumeiro, aplicado pela jurisprudência, onde, no modelo de justiça, prepondera a visão de pacificação dos litigantes. Na civil law busca-se segurança jurídica, enquanto na common law a paz entre os litigantes, a re-harmonização e a reconciliação são os objetivos diretos; nessa pacificação dos litigantes pouco importa se é a luz da lei ou de outro critério, desde que seja adequado ao caso concreto, pois o importante é harmonizar os litigantes, havendo um profundo enraizamento na vida da comunidade (GRECO, 2010 apud LOURENÇO, 2011). Há, nesse sistema, uma justiça paritária, da comunidade (LOURENÇO, 2011).
2.2 O surgimento do stare decisis
A teoria do stare decisis, abreviação do termo de origem latina (stare decisis et non quieta movere) que significa “mantenha-se a decisão e não se moleste o que foi decidido” é oriunda dos países de origem anglo-saxônica, adeptos do sistema do common law (DIDIER JR., 2011; TUCCI, 2004 apud LOURENÇO, 2011).
Também conhecida como doctrine of binding precedent, teve início na Inglaterra no início do século XIX, tomando força no caso London Tramways Company v. London Country Council em 1898, quando a Câmara dos Lordes inglesa além de ter tratado do efeito auto vinculativo do precedente, também estabeleceu a sua eficácia vinculativa externa a todos os juízos de grau inferior, denominada de eficácia vertical do precedente (TUCCI, 2004 apud LOURENÇO, 2011).
Em complementação, Holanda Filho (2015) aponta que somente a partir do século XIX, com a reorganização dos tribunais superiores na Inglaterra que a rule of precedent foi estabelecida, ou seja, só a partir de então os precedentes se tornaram vinculativos, devendo ser seguidos pelos demais magistrados que vierem a julgar lides semelhantes.
Basicamente, o stare decisis consiste em um princípio legal pelo qual os juízes estão obrigados a respeitar os precedentes estabelecidos em decisões anteriores (HOLANDA FILHO, 2015). Dessa afirmação é que se extrai a base do estudo desse sistema: o precedente judicial.
2.3 Precedente judicial
Em sentido lato, o precedente é a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo elemento normativo pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos (DIDIER JR.; OLIVEIRA; BRAGA, 2015, p. 441). Mas não é qualquer decisão judicial, somente aquelas que têm potencialidade de se firmarem como paradigmas para orientação dos jurisdicionados e magistrados (RAMOS, 2013).
Para constituir precedente, a decisão tem que enfrentar todos os principais argumentos relacionados à questão de direito no caso concreto, além de poder necessitar de inúmeras decisões para ser definitivamente delineado. O precedente é a primeira decisão que elabora a tese jurídica ou é a decisão que definitivamente a delineia, deixando-a cristalina (MARIONONI, 2011 apud RAMOS, 2013).
As normas gerais criadas a partir de casos concretos estão na fundamentação das decisões e se configuram como aquilo que se chama de precedente judicial, que é exatamente essa norma geral criada a partir do caso concreto.
O precedente é composto das circunstâncias de fato que embasam a controvérsia, bem como da tese ou princípios jurídicos assentados na motivação do provimento decisório. Importante ressaltar que precedente é uma só decisão e a jurisprudência constitui-se na reiterada aplicação de um precedente, que pode se tornar, inclusive, uma jurisprudência dominante, que como o próprio adjetivo já informa é a orientação que prevalece (LOURENÇO, 2011).
Larenz (2009 apud MACÊDO, 2015) enriquece a definição, trazendo que os precedentes são “resoluções em que a mesma questão jurídica sobre a qual há que decidir novamente, já foi resolvida uma vez por tribunal noutro caso”. Em outras palavras, são decisões anteriores que servem como ponto de partida ou modelo para as decisões subsequentes (MACCORMICK; SUMMERS, 1997 apud MACÊDO, 2015). Portanto, o precedente abarca toda a decisão judicial (relatório, fundamentos, dispositivo), não discriminando as parcelas mais importantes para a concretização do direito. Conclui que o precedente, que é o mesmo que “decisão precedente” e tem um inegável aspecto relacional, na medida em que só pode ser aplicado a casos análogos (MACÊDO, 2015).
Holanda Filho (2015) ensina que são características do precedente as seguintes: é uma norma criada pela jurisdição; é criada a partir de um caso concreto; é uma norma geral, podendo ser aplicada em casos futuros; por fim, o precedente sempre estará na fundamentação do julgado.
Diante do explanado, percebe-se que o precedente é fonte do direito, é um fato jurídico continente de uma norma jurídica. A partir do precedente, através do trabalho dos juízes subsequentes, constrói-se uma norma geral. Dessa forma, o precedente é continente, é forma e não se confunde com a norma que dele exsurge e trata-se de um instrumento para criação de normas mediante o exercício da jurisdição (MACÊDO, 2015).
No precedente, verifica-se a existência da ratio decidendi e do obiter dictum, os quais serão objeto de estudo nos tópicos seguintes.
2.4 Ratio Decidendi
Em sentido estrito, o precedente pode ser definido como sendo a própria ratio decidendi (MACÊDO, 2014 apud DIDIER JR.; OLIVEIRA; BRAGA, 2015, p. 442). Na doutrina do stare decisis (dos precedentes obrigatórios), diz-se que os juízes e os tribunais devem seguir os precedentes existentes, mas na realidade eles devem seguir a ratio decidendi (razão de decidir) dos precedentes (RAMOS, 2013).
A norma do precedente, que é construída a partir de seu texto que vincula o jurisdicionado, é conhecida como ratio decidendi, ou como preferem os americanos, holding (MACÊDO, 2015). Essa norma está sempre localizada na fundamentação da decisão. São, a rigor, os fundamentos jurídicos que sustentam a decisão, sem os quais a decisão não teria sido proferida como foi, ou seja, os fundamentos essenciais (LOURENÇO, 2011).
Outras definições que merecem destaque são: a) a regra de direito explicitamente estabelecida pelo juiz como base de sua decisão, isto é, a resposta explícita a questão de direito do caso; b) a razão explicitamente dada pelo juiz para decisão, isto é, a justificação explícita para a resposta dada a questão do caso; c) a regra de direito implícita nas razões do juiz para justificação de sua definição, isto é, a resposta implícita a questão de direito do caso (SOUZA, 2011 apud RAMOS, 2013).
Segundo Tucci (2004 apud HOLANDA FILHO, 2015), a ratio decidendi será composta: do relatório dos fatos relevantes da causa, chamado de statement of material facts; do raciocínio lógico-jurídico da decisão, conhecido como legal reasoning; e do juízo decisório, ou judgment.
Didier Jr., Oliveira e Braga (2015, p. 442) esclarecem que ao decidir um caso, o magistrado cria (reconstrói), necessariamente, duas normas jurídicas. A primeira, de caráter geral, é fruto da sua interpretação/compreensão dos fatos envolvidos na causa e da sua conformação ao Direito positivo: Constituição, leis etc. A segunda, de caráter individual, constitui a sua decisão para aquela situação específica que se lhe põe para a análise.
A ratio decidendi, norma geral constante da decisão, deve ser interpretada e compreendida à luz do caso concreto (LOURENÇO, 2011). Mas deve-se saber identificar a ratio, e para isso, há no sistema da common law, três teorias utilizadas para solucionar a questão: Teoria de Wambaugh, Teoria de Oliphant e Teoria de Goodhart.
A Teoria de Wambaugh, considerada a clássica, afirma que a ratio decidendi de um caso é a proposição ou regra sem a qual o caso seria decidido de forma diversa e propõe um teste, de acordo com o qual se deve alterar o conteúdo da premissa para verificar se a decisão se mantém ou não a mesma. Assim, se a decisão sofrer mudança, a premissa era realmente necessária e se constituía ratio decidendi; por outro lado, se a decisão permanecesse inalterada, a premissa era mero obiter dictum (SOUZA, 2011 apud RAMOS, 2013).
Na teoria de Oliphant, observa-se a rejeição da busca pela ratio decidendi no raciocínio do juiz para chegar a decisão, pois entende que a opinião do tribunal é uma racionalização preparada depois da decisão que dá boas razões, mas não, as razões reais. Assim, sugere que os fatos levados ao tribunal sejam considerados como estímulos a uma resposta. No seu entendimento, a combinação dos estímulos e a resposta são a ratio decidendi, que é a decisão real do caso (SOUZA, 2011 apud RAMOS, 2013).
Por fim, a teoria de Goodhart consiste na determinação da ratio de um precedente mediante a consideração: a) dos fatos tidos como fundamentais, na ótica do juiz do precedente, e, b) da decisão do juiz baseada nesses fatos. A fundamentação disso está no fato de que, no julgamento de um caso, o direito é analisado pelo juiz ou por qualquer outro intérprete, levando em consideração os fatos do caso, e restando, por conseguinte, que o peso das proposições afirmadas pelo julgador com base nos fatos fundamentais é sempre maior do que o peso de qualquer outra coisa que o juiz afirme (SOUZA, 2011 apud RAMOS, 2013).
Didier Jr., Oliveira e Braga (2015, p. 450) apontam ser o melhor método aquele que considera as propostas de Wambaugh e de Goodhart – portanto, eclético – e defendido por Rupert Cross (em Precedent in english law) e Luiz Guilherme Marinoni (em Precedentes Obrigatórios). A ideia é que a ratio decidendi deve ser buscada a partir da identificação dos fatos relevantes em que se assenta a causa e dos motivos jurídicos determinantes e que conduzem à conclusão. A consideração de um ou outro isoladamente não é a opção mais apropriada.
Quanto à questão de julgamento em um Tribunal, pode ocorrer que em um órgão fracionário desta corte os juízes concordem quanto à solução a ser dada a um caso concreto, mas acabem por divergir acerca da fundamentação ou justificação da decisão que deverá ser utilizada no acórdão (HOLANDA FILHO, 2015).
No entendimento de Bustamante (2012 apud HOLANDA FILHO, 2015), não há impedimento em se falar em uma ratio decidendi em cada um dos votos que levaram à mesma solução, mas que perseguiram vias diversas de fundamentação jurídica. Ou seja, haveria aí, um caso de pluralidade de ratio decidendi em um mesmo sentido, com um mesmo resultado quanto à questão jurídica.
Há a ressalva apontada de que esta regra será adotada de menor autoridade que as extraídas a partir de um julgado que tenha tido consenso entre os votos, tanto em relação ao resultado do julgamento quanto à fundamentação jurídica, mas que, mesmo havendo a diminuição de sua autoridade, não retirará o seu valor como precedente judicial (BUSTAMANTE, 2012 apud HOLANDA FILHO, 2015).
No Brasil, onde a força dos precedentes não se relaciona obrigatoriamente à resolução dos casos, torna-se natural conferir força de ratio decidendi às razões suficientes da solução das questões versadas nos casos, mesmo que estas não sejam necessárias ao resultado da causa. Desse modo, cada um dos motivos determinantes, suficientes para decidir múltiplas questões jurídicas, constitui-se em ratio decidendi e, portanto, pode vincular futuras decisões relativas à análoga questão de direito (ATAÍDE JÚNIOR, 2012 apud RAMOS, 2013).
2.5 Obiter Dictum
Nem tudo que consta na fundamentação é a ratio decidendi, pois pode ter sido utilizado por argumentação tangenciando o ponto central, portanto, mencionando de passagem, lateralmente, consubstanciando juízos acessórios, prescindíveis para o deslinde da controvérsia (LOURENÇO, 2011).
De forma objetiva, são considerados obiter dictum as passagens que não são necessárias ao resultado, as que não são conectadas com os fatos dos casos ou as que são dirigidas a um ponto que nenhuma das partes buscou arguir (MARINONI, 2012 apud RAMOS, 2013).
Macêdo (2015) define que é a parte da decisão judicial que não servirá para a construção da norma do precedente, pois por características advindas da sua formação – como a ausência de pedido, contraditório quanto ao tema abordado ou fundamento determinante na votação pelo tribunal -, torna-se imprestável para a construção de uma ratio decidendi.
Didier Jr., Oliveira e Braga (2015, p. 443), em definição elaborada, explicam o obiter dictum como o argumento jurídico, consideração, comentário exposto apenas de passagem na motivação da decisão, que se convola em juízo normativo acessório, provisório, secundário, impressão ou qualquer outro elemento jurídico-hermenêutico que não tenha influência relevante e substancial para a decisão.
Bom exemplo citado pelos autores é da utilização de um obiter dictum quando o tribunal de forma gratuita sugere como resolveria uma questão conexa ou relacionada com a questão dos autos, mas que no momento não está resolvendo (SILVA, 2005 apud DIDIER JR.; OLIVEIRA; BRAGA, 2015, p. 445).
Importante ressaltar que existem questões cuja análise não são necessárias à resolução (obiter dictum), mas são intimamente ligadas ao caso sob julgamento e abordadas de forma aprofundada pelo juiz ou tribunal, assumindo perfil e textura muito próximos ao da ratio decidendi. Nesses casos observa-se que, apesar de continuarem sem efeitos obrigatórios, esses obiter dictum possuem forte efeito persuasivo (MARINONI, 2012 apud RAMOS, 2013).
É por isso que se pode afirmar que o obiter dictum (ou obiter dicta, no plural), não vira precedente, pois esse somente engloba a ratio decidendi, contudo, não pode ser desprezado, pois pode sinalizar uma futura orientação do tribunal (sinaling) (LOURENÇO, 2011), que será estudado em tópico específico, ou pode ser elevado à condição de ratio.
2.6 Institutos do stare decisis
2.6.1 Distinguishing
Como explanado anteriormente, um precedente origina-se de um caso concreto e, para ser utilizado em outro caso concreto, exige-se a demonstração da semelhança existente entre esse e aquele (TUCCI, 2004 apud LOURENÇO, 2011). Após a análise, deverá ser enfrentada a norma jurídica firmada no precedente (ratio decidendi).
Esta comparação e eventual distinção entre os casos leva o nome técnico de distinguishing (ou distinguish) (TUCCI, 2004 apud LOURENÇO, 2011). A comparação é essencial para a aplicação do precedente, ou seja, a fim de que se analise se o caso parâmetro se assemelha ao caso em discussão. Em consonância, Holanda Filho (2015) afirma que não é possível aplicar devidamente um precedente sem que o magistrado se utilize antes da técnica do distinguishing.
Fala-se em distinguishing quando houver distinção entre o caso concreto em julgamento e o paradigma, seja porque não há coincidência entre os fatos fundamentais discutidos e aqueles que serviram de base à ratio decidendi (tese jurídica) constante no precedente, seja porque, a despeito de existir uma aproximação entre eles, alguma peculiaridade no caso em julgamento afasta a aplicação do precedente (DIDIER JR., 2011 apud LOURENÇO, 2011).
No mesmo sentido, explana Ataíde Júnior (2012 apud RAMOS, 2013) que a técnica do distinguishing revela a inadequação da aplicação da ratio decidendi do precedente ao caso em julgamento, em virtude da diversidade fática entre os mesmos. Assim dá flexibilidade ao sistema não o engessando e faz justiça no caso concreto.
Dessa forma, observando o magistrado que há distinção entre o caso em análise e aquele que ensejou o precedente, pode restringi-lo, dando uma interpretação restritiva, por entender que as peculiaridades do caso concreto impedem a aplicação da tese jurídica, consagrada no precedente, julgando o caso concreto livremente. Há, nessa hipótese, restrictive distinguishing (LOURENÇO, 2011).
De igual modo, mesmo percebendo que no caso concreto há peculiaridades em relação aos casos anteriores, pode o magistrado estender à hipótese sub judice a mesma solução conferida aos casos anteriores, por lhe entender aplicável. Há, nessa situação, ampliative distinguishing (LOURENÇO, 2011).
Lourenço (2011) defende que as técnicas apresentadas sepultam a ideia de que o juiz, diante de um sistema de precedentes, se torna um robô, sem qualquer opção, a não ser aplicar ao caso concreto a solução dada por outro órgão jurisdicional. O magistrado somente ficará “engessado” se preferir não exercer a função externa da motivação, extremando os seus motivos de decidir, interpretando a lei para verificar se os fatos concretos se conformam à hipótese normativa, bem como verificando a adequação da situação posta ao precedente.
2.6.2 Overruling
Ocorre o overruling quando há uma superação total do precedente. Daí decorre a principal diferença entre precedente e coisa julgada, pois esta última é indiscutível, somente podendo ser revista, basicamente, por ação rescisória. O precedente permite ser revisto a qualquer tempo, embora não seja costume acontecer com muita frequência (LOURENÇO, 2011).
Para que o overruling aconteça, faz-se necessária uma carga maior na fundamentação, abrangendo argumentos até então não enfrentados, bem como o principal, que é a necessidade da superação do precedente (LOURENÇO, 2011).
A superação desse precedente pode se dar tanto no plano horizontal (órgão revoga seu próprio precedente) como também no plano vertical (tribunal superior revogando um precedente de um inferior hierárquico) (RAMOS, 2013).
Os requisitos básicos para a revogação de um precedente são a perda de congruência social e o surgimento de inconsistência sistêmica (ATAÍDE JÚNIOR, 2012 apud RAMOS, 2013).
Há a perda da congruência social quando um precedente passa a negar proposições morais, políticas e de experiência. As proposições morais determinam uma conduta como certa e errada a partir do consenso geral da comunidade, as políticas caracterizam uma situação como boa ou má em face do bem-estar geral e as de experiência dizem respeito ao modo como o mundo funciona (MARINONI, 2012 apud RAMOS, 2013).
Quanto à consistência sistêmica, ocorre quando o precedente deixa de guardar coerência com outras decisões. Quando há uma nova concepção geral em termos de teoria ou dogmática jurídica, a evidenciar que aquilo que se pensava acerca de uma questão ou instituto jurídico se alterou (RAMOS, 2013).
O overruling pode ser expresso (express overruling), quando o tribunal resolve expressamente adotar nova orientação, abandonando a anterior. Pode ser tácito (implied overruling), quando uma orientação é adotada em confronto com posição anterior, embora sem expressa substituição desta última (LOURENÇO, 2011).
Ressalta Lourenço (2011) que quando um precedente que já está bastante consolidado, firmado há muitos anos, vir a sofrer o overruling, é preciso conciliar a possibilidade de superação com a boa-fé objetiva e a confiança depositada no precedente. Portanto, a superação de um precedente que já estava consolidado não deve ter eficácia retroativa, para preservar as situações consolidadas. Este overruling ex nunc é chamado overruling prospectivo, onde se mantém a orientação anterior para os fatos ocorridos até o momento da modificação de entendimento no caso presente (HOLANDA FILHO, 2015).
Ataíde Júnior (2012 apud RAMOS, 2013) destaca assim como Lourenço a necessidade da justificação da revogação de um precedente, que deve possuir séria argumentação, uma vez que pode causar perda da estabilidade, confiança e redução na possibilidade de previsão.
Para se cogitar a aplicação do overruling ex tunc (retrospective overruling), o precedente deve ser recente e não consolidado, pois ainda não haveria demasiada força vinculatória para gerar uma confiança no enunciado. Assim, em regra, uma súmula somente pode ser superada com efeitos ex nunc, pelo fato de sua edição gerar confiança aos jurisdicionados (LOURENÇO, 2011).
Há ainda o antecipatory overruling, que é uma espécie de não aplicação preventiva por órgãos inferiores do precedente das cortes superiores, justamente por essa, em recentes decisões, ter sinalizado que irá superar os seus precedentes (LOURENÇO, 2011).
Quando o tribunal for realizar a superação de um precedente, ele ponderará os princípios da segurança jurídica e da correção substancial, buscando decidir se deve ou não modificar de fato o entendimento em vigor sobre aquela questão (HOLANDA FILHO, 2015).
2.6.3 Overriding
O overriding ocorre quando o tribunal apenas limita o âmbito de incidência de um precedente, em função da superveniência de uma regra ou princípio legal. Há, a rigor, uma superação parcial, semelhante a uma revogação parcial da lei (LOURENÇO, 2011).
Explana Lourenço (2011) que não se pode confundir a técnica de confronto e superação do precedente com o denominado reversal, onde há somente a reforma no julgamento do recurso, sendo alterado pelo órgão ad quem o entendimento do órgão ad quo.
As técnicas do overruling e do overriding impedem a estagnação do direito, permitindo a inovação do sistema e o mantendo atualizado. São essenciais para a flexibilidade do ordenamento jurídico da common law e indispensáveis à evolução e progresso da ciência do direito (TUCCI, 2004 apud LOURENÇO, 2011).
Já Marinoni (2012, apud RAMOS, 2013) observa que o overriding mais se aproxima do distinguishing do que de uma revogação parcial, pois, apesar do resultado do caso em julgamento ser incompatível com a totalidade do precedente, a restrição se dá com fulcro em situação relevante que não estava envolvida no precedente.
2.6.4 Sinaling
Na technique of sinaling (técnica da sinalização) o tribunal não ignora que o conteúdo do precedente está equivocado ou não mais deve ser observado, porém, por razões de segurança jurídica, ao invés de revogá-lo, prefere apontar para sua perda de consistência e sinalizar para a sua futura revogação (MARINONI, 2012 apud RAMOS, 2013).
Por vezes, os tribunais não fazem a overruling, mas sinalizam que irão mudar entendimento, e em um futuro não muito distante, irão modificar o precedente. Tal advertência de mudança de orientação (aviso de mudança de jurisprudência) poderá ocorrer em qualquer julgamento, geralmente ocupando lugar no obiter dictum da fundamentação da decisão (HOLANDA FILHO, 2015).
2.6.5 Transformation
Na transformation (transformação), embora o resultado a que se chega no caso em julgamento seja incompatível com a ratio decidendi do precedente, tenta-se compatibilizar a solução do caso com o precedente transformando ou reconstruindo, mediante a atribuição de relevância aos fatos que foram considerados de passagem (ATAÍDE JÚNIOR, 2012 apud RAMOS, 2013).
Holanda Filho (2015) simplifica, ensinando que no transformation, o resultado que se obtém no caso em julgamento é compatível com o do caso paradigmático. Sucede que as razões de decidir dos dois casos são destoantes.
Embora se conclua pelo erro da tese (razão determinante) do precedente, admite-se que se chegou ao resultado correto, porém através de fundamento equivocado (ATAÍDE JÚNIOR, 2012 apud RAMOS, 2013). Assim sendo, tenta-se compatibilizar a solução do caso em julgamento com a ratio decidendi do caso paradigmático, transformando tal precedente (HOLANDA FILHO, 2015).
2.6.6 Per Incuriam
O julgamento per incuriam é aquele em que a corte decidiu sem atenção ao precedente ou texto normativo relacionado ao caso que julgava. Nos países seguidores do sistema anglo-americano, a consequência de um caso ter sido julgado per incuriam é que os tribunais inferiores não terão de seguir tal julgado anterior como um precedente (HOLANDA FILHO, 2015).
Ou seja, em regra, a ratio decidendi de um julgamento da Corte Suprema é que poderá (a depender do caso) vincular os tribunais inferiores como precedente; em caso de julgamento per incuriam, estes poderão julgar de forma destoante ao julgamento que não atentou para a lei ou precedente que tutelava o caso (HOLANDA FILHO, 2015).
2.7 A importância dos precedentes para algumas normas jurídicas fundamentais
2.7.1 Princípio da Isonomia
Atualmente, diante da teoria dos precedentes, não se fala mais em isonomia perante a lei, mas frente ao Direito. Nesse sentido, a expressão lei, constante no artigo 5º da Constituição Federal de 1988 deve ser interpretada no sentido de norma jurídica, qualquer que seja ela, de quem quer que ela emane (LOURENÇO, 2011).
Partindo dessa afirmação, a isonomia não reflete somente no tratamento aos particulares, o tratamento ao Poder Público, ao Legislativo na edição das leis, na atuação da Administração Pública, entre outros. Agora, deve ser observado também perante as decisões judiciais (LOURENÇO, 2011).
Nesse mesmo raciocínio, Marinoni (2010 apud DIDIER JR.; OLIVEIRA; BRAGA, 2015, p. 468) defende que a igualdade não pode limitar-se, no âmbito do exercício da função jurisdicional, ao tratamento isonômico das partes, com garantia de participação em igualdade de armas, ou à igualdade de acesso à jurisdição e igualdade de acesso a determinados procedimentos e técnicas processuais; é necessário pensar também no princípio isonômico visto sob o viés da igualdade perante as decisões judiciais.
A exigência trazida pelo artigo 926 do novo CPC em estabelecer que os tribunais promovam a uniformização da sua jurisprudência, zelando também pela sua estabilidade, integridade e coerência, se afina com a noção comum de igualdade e justifica o respeito ao precedente, que deve ser visto como baliza para a solução de casos futuros (DIDIER JR.; OLIVEIRA; BRAGA, 2015, p. 468). Reproduz-se o conteúdo do artigo em estudo.
Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.
§ 1º Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante.
§ 2º Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.
Assim, não se pode admitir que o mesmo caso concreto, enfrentado por jurisdicionados diferentes, receba decisões diferentes. A vinculatividade dos precedentes é justificada pela necessidade de igualdade e a igualdade é atingida através da seleção de aspectos do caso que deve ser julgado, que devem ser considerados relevantes, para que esse caso seja considerado semelhante a outro e decidido da mesma forma (WAMBIER, 2009 apud LOURENÇO, 2011).
2.7.2 Princípio da Segurança Jurídica
Em análise ao artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal de 1988, extrai-se que não se permite que nenhum ato normativo atinja situações consolidadas no passado, assegurando o seu respeito no presente e no futuro (LOURENÇO, 2011).
Há, contudo, que se assegurar o presente e futuro, justamente para que o indivíduo paute seu comportamento e sua conduta. Há uma dimensão pública, pois as soluções dadas pelo Judiciário doutrinam a sociedade, criando uma previsibilidade do resultado de certas demandas (LOURENÇO, 2011).
Assim, quanto mais uniformizada a jurisprudência, mais se fortalece a segurança jurídica, garantido ao jurisdicionado um modelo seguro de conduta, induzindo confiança, possibilitando uma expectativa legítima do jurisdicionado. A orientação jurisprudencial predominante em um determinado momento presta-se a que o jurisdicionado decida se vale ou não a pena recorrer ao Poder Judiciário em busca do reconhecimento de determinado direito (MADEIRA, 2011 apud LOURENÇO, 2011).
No mesmo sentido, Holanda Filho (2015) aponta que para que se alcance um nível palpável de segurança jurídica em um ordenamento jurídico, faz-se necessário que não haja rápidas mudanças de entendimento quanto a casos iguais, seja no momento de legislar sobre tais possibilidades às quais os casos se inserirão, seja no momento do julgamento de tais casos.
Para isso, deve-se resguardar o mesmo estado das coisas (rebus sic stantibus), o entendimento jurisprudencial deveria tender a uma maior aproximação, senão a uma uniformização. Daí destaca-se a importância da segurança jurídica, como uma das maiores conquistas e virtudes do Estado Democrático de Direito, pois este princípio não apenas regula – através dos seus efeitos no ordenamento jurídico – sua própria organização e atividade nas relações com os cidadãos, como assegura – também através do Direito – a sua própria efetividade, mediante institutos jurídicos adequados (HOLANDA FILHO, 2015).
Importante frisar que a segurança jurídica não significa uma previsibilidade absoluta dos atos do poder público e a impossibilidade de alteração destes. Portanto, não se busca, com a defesa da eficácia da segurança jurídica, o engessamento do magistrado (HOLANDA FILHO, 2015).
Quando há divergência interna de entendimento em um dado Tribunal, surge o princípio da segurança jurídica para defender a uniformização do entendimento, com a finalidade de resguardar a estabilidade e a previsibilidade do entendimento jurisprudencial aos jurisdicionados (HOLANDA FILHO, 2015).
Levando em consideração que a exigência de uniformização da aplicação de um entendimento normativo como algo que não se exige apenas dos juízos monocráticos, mas também de todos os Tribunais, para que se garanta uma maior segurança jurídica aos jurisdicionados, chegaremos ao entendimento de que o fundamento do dever de respeitar o precedente não está apenas na autoridade do julgado, mas sim na necessidade de universalização – cerne do entendimento kantiano da racionalidade prática – da técnica do precedente judicial, assim leciona Holanda Filho (2015).
Desta forma, dever-se-ia seguir o precedente pela racionalização jurisprudencial para que o Estado-juiz preste uma melhor tutela jurisdicional aos seus jurisdicionados (HOLANDA FILHO, 2015), alçando a plenitude do princípio da segurança jurídica.
2.7.3 Princípio da Motivação das Decisões
Tal como estabelece o artigo 93, inciso IX da Constituição da República de 1988, toda decisão judicial deve ser fundamentada, sob pena de nulidade. Tamanha é a importância da fundamentação da decisão que há renomada doutrina, ainda que minoritária, que defenda a tese da inexistência, quando carece de fundamentação (LOURENÇO, 2011).
Decisões que se reportam, exclusivamente, a artigos de lei ou empreguem conceitos jurídicos indeterminados sem explicitar a incidência no caso concreto, invocando motivos genéricos, comuns a toda decisão, não pode ser compreendida como fundamentada. Trata-se de decisão tautológica, ou seja, se conclui confirmando a premissa já afirmada, ao invés de justificá-la (LOURENÇO, 2011).
Para Didier Jr., Oliveira e Braga (2015, p. 470-471), não há mais como reputar suficiente a fundamentação de um ato decisório que se limita a repetir os termos postos pela lei ou de emendas e excertos jurisprudenciais ou doutrinários. É preciso e exigível que a decisão judicial identifique exatamente as questões de fato que se reputam como essenciais ao deslinde da causa e delineie, também de forma explícita, a tese jurídica adotada para a sua análise e para se chegar à conclusão exposta na parte dispositiva.
Também é preciso e exigível que, ao aplicar ou deixar de aplicar um precedente, o órgão jurisdicional avalie, de modo explícito, a pertinência de sua aplicação, ou não, ao caso concreto, contrapondo as circunstâncias de fato envolvidas aqui e ali e verifique se a tese jurídica adotada outrora é adequada, ou não, para o caso em julgamento. Tais ensinamentos de Para Didier Jr., Oliveira e Braga (2015, p. 471) compõem o dever judicial de fundamentação extraídos dos artigos 489, § 1º, e 927, § 1º do novo CPC. Citam-se os artigos ora analisados.
Art. 489. São elementos essenciais da sentença:
I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;
II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;
III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.
§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;
III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.
[...]
Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:
I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
II - os enunciados de súmula vinculante;
III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;
IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;
V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.
§ 1º Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1o, quando decidirem com fundamento neste artigo.
[...]
Importante destacar as funções da fundamentação, as quais são: a endoprocessual e a extraprocessual. Da primeira irradia-se internamente o processo, serve de base para a elaboração dos recursos, viabilizando um controle interno da decisão judicial pelo tribunal, ao rever as questões de fato ou de direito. No que tange à segunda função, serve para dar publicidade ao exercício da função jurisdicional e, com isso, permitir o controle das decisões pelo povo, viabilizando a democracia, por meio do controle difuso da atividade judiciária (CÂMARA, 2008 apud LOURENÇO, 2011).
2.7.4 Princípio do Contraditório
O contraditório é frequentemente analisado como garantia de que a solução final de uma situação concreta seja alcançada mediante a participação efetiva daqueles sujeitos diretamente envolvidos no processo, ou seja, como será criada a norma jurídica individualizada, estabelecida no dispositivo da decisão, as partes dela devem participar e influenciar (LOURENÇO, 2011).
Ocorre, contudo, que a decisão não cria somente a norma jurídica individualizada; cria norma geral, a ratio decidendi, ou seja, a tese jurídica estabelecida na fundamentação do julgado e, nesse sentido, há um direito de participação na construção da norma jurídica (LOURENÇO, 2011).
A norma é geral porque pode desprender-se do caso específico e ser aplicada em situações outras, futuras, cujas circunstâncias de fato sejam semelhantes às que delinearam a situação dentro da qual ela se formou. Portanto, o princípio do contraditório não pode mais ser visto apenas como sendo um direito de participação na construção da norma jurídica individualizada (aquela estabelecida no dispositivo da decisão); há de ser visto também como um direito de participação na construção da norma jurídica geral (a ratio decidendi, a tese jurídica estabelecida na fundamentação do julgado) (DIDIER JR.; OLIVEIRA; BRAGA, 2015, p. 471-472).
Lourenço (2011) apresenta a seguinte crítica quando ao uso do contraditório:
É preciso ampliar as hipóteses de amicus curiae, redefinir o interesse recursal, reconhecendo-se a sua existência na definição do precedente, ainda que não se discuta a norma do caso concreto, bem como repensar nas intervenções de terceiro, como forma de ajudar na construção do precedente, ampliando, por exemplo, o interesse jurídico para fins de assistência, justamente, quando o assistente representar, por exemplo, um grupo de pessoas.
2.7.5 Princípio da Legalidade
O artigo 8º do novo CPC impõe ao juiz o dever na observância ao princípio da legalidade. Deve o magistrado decidir as questões em conformidade com o Direito. Legalidade não se refere somente à lei, mas a todo o ordenamento jurídico (DIDIER JR.; OLIVEIRA; BRAGA, 2015, p. 467).
Art. 8º Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.
Esse princípio possui íntima conexão com o dever de integridade imposto no artigo 926 do novo CPC, sendo, sobretudo, o dever de decidir em conformidade com o Direito. Por Direito, não pode se entender e restringir apenas ao legal (Constituição, leis, atos administrativos, precedentes judiciais etc.), também não é apenas o escrito (há normas implícitas, há o costume), nem é apenas o estatal (os negócios jurídicos também são fontes do Direito) (DIDIER JR.; OLIVEIRA; BRAGA, 2015, p. 468).
O dever de observância de precedentes judiciais e da jurisprudência dos tribunais, previstos em diversos dispositivos do novo CPC, corrobora a necessidade de dar um sentido mais amplo e completo ao princípio da legalidade, visto que os precedentes também compõem o Direito e devem ser observados e respeitados (DIDIER JR.; OLIVEIRA; BRAGA, 2015, p. 468).
2.8 A eficácia jurídica do Precedente e seus efeitos
O precedente é um fato, e em qualquer lugar do mundo onde houver decisão jurisdicional, esse fato ocorrerá. Como se sabe, o ato-fato jurídico é um ato humano que produz efeitos jurídicos independentemente da vontade de quem o pratica. É ato, porque agir humano, mas é fato, porque é tratado pelo direito como um acontecimento em que a vontade humana é irrelevante (DIDIER JR.; OLIVEIRA; BRAGA, 2015, p. 453).
O precedente, embora esteja encartado na fundamentação de uma decisão judicial (que é um ato jurídico), é tratado pelo legislador como um fato. Dessa forma, os efeitos de um precedente produzem-se independentemente da manifestação do órgão jurisdicional que o produziu. São efeitos ex lege, pois, são efeitos anexos da decisão judicial. Diante dessa noção, é possível compreender os efeitos dos precedentes (DIDIER JR.; OLIVEIRA; BRAGA, 2015, p. 453).
No direito brasileiro, os precedentes judiciais têm aptidão para produzir diversos efeitos jurídicos, que não se excluem. É possível e até comum que um mesmo precedente produza mais de um tipo de efeito. O efeito do precedente decorre de sua ratio decidendi, os quais serão analisados a seguir (DIDIER JR.; OLIVEIRA; BRAGA, 2015, p. 454).
2.8.1 Precedente com efeito persuasivo
O precedente possui seu efeito mínimo, que significa a fragilidade de sua força normativa, não podendo se falar em efeito vinculante, mas sim em efeito considerativo do precedente, ou seja, efeito de ser levado em conta. Se um precedente for reiteradamente seguido, como já dito, virará jurisprudência (HOLANDA FILHO, 2015).
A jurisprudência nada mais é do que a reiteração da aplicação da norma jurídica geral construída a partir de um caso concreto. Quando a jurisprudência é dominante, poderá tornar-se súmula. Já a súmula será o texto da norma jurídica geral construída a partir de um caso concreto e que vem sendo reiteradamente aplicada (HOLANDA FILHO, 2015).
Esse tipo de precedente, segundo a afirmação de Ramos (2013), é regra no direito brasileiro. Diz-se também que um precedente é persuasivo quando o juiz não está obrigado a segui-lo, de forma que, se seguir, é porque está convencido da sua correção (SOUZA, 2011 apud RAMOS, 2013).
Há situações em que o próprio legislador reconhece a autoridade do precedente persuasivo e isso tem o condão de repercutir em processos posteriores. Ocorre, por exemplo, quando admite a interposição de recursos que têm por finalidade uniformizar a jurisprudência com base em precedentes judiciais, tais como os embargos de divergência (art. 1.043 do novo CPC) e o recurso especial fundado em divergência (art. 105, inciso III, alínea c da Constituição Federal e 1.029, § 1º do novo CPC). São casos em que a existência de precedentes em sentido diverso é utilizada como mecanismo de convencimento e persuasão do julgador no sentido de reformar sua decisão e adotar aquele outro entendimento (DIDIER JR.; OLIVEIRA; BRAGA, 2015, p. 456-457).
2.8.2 Precedente com efeito relativamente obrigatório
O precedente com efeito relativamente obrigatório é aquele cuja autoridade afirma-se por si e impõe a solução do caso em julgamento, exceto se o tribunal do caso tiver uma boa e fundada razão em contraditório, hipótese que pode se afastar dele, desde que se desincumba do qualificado ônus argumentativo, segundo a definição de Ataíde Júnior (2012, apud RAMOS, 2013).
O autor ainda destaca que no Brasil somente há uma espécie deste tipo de precedente, que é a decisão do STJ (Superior Tribunal de Justiça) em recurso especial nas causas repetitivas, conforme a previsão do artigo 543-C, §§ 7º e 8º do Código de Processo Civil de 1973 (ATAÍDE JÚNIOR, 2012 apud RAMOS, 2013).
Nesta hipótese, ocorre que apreciada a questão pelo STJ, os tribunais ordinários devem seguir tal decisão, para negar seguimento aos recursos especiais ou para reexaminá-los. O tribunal pode se manter divergente da orientação firmada pelo STJ, mas deverá apresentar fundadas razões para tanto (ATAÍDE JÚNIOR, 2012 apud RAMOS, 2013). Não se observa no novo CPC precedente com esse tipo de efeito.
2.8.3 Precedente com efeito impeditivo de recurso
Esse tipo de precedente possui efeito obstativo, não deixando de ser um desdobramento do efeito vinculante de certos precedentes. O legislador permite que em algumas situações o órgão jurisdicional negue provimento (ou seguimento) a determinados recursos ou dispense a remessa necessária quando estiverem eles em conflito com precedentes judiciais – jurisprudência ou súmula –, sobretudo daqueles advindos das cortes superiores (DIDIER JR.; OLIVEIRA; BRAGA, 2015, p. 457).
Como exemplo, podem ser citados os artigos 496, § 4º e 932, inciso IV do novo CPC.
Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:
I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público;
II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal.
[...]
§ 4º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em:
I - súmula de tribunal superior;
II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;
III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;
IV - entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa.
Art. 932. Incumbe ao relator:
[...]
IV - negar provimento a recurso que for contrário a:
a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;
b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;
c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;
[...]
Dos seus conteúdos extrai-se uma espécie de vinculação do órgão competente, seja no ato de apreciação recursal, seja na análise da possibilidade de exercício de duplo grau obrigatório, às diretrizes já lançadas em precedentes anteriores, de modo que este órgão fica autorizado a negar provimento a tais recursos ou dispensar a remessa necessária. Há um óbice à revisão da decisão em ambos os casos (DIDIER JR.; OLIVEIRA; BRAGA, 2015, p. 457).
2.8.4 Precedente com eficácia autorizante
O precedente pode ser autorizante quando é determinante para a admissão ou acolhimento de ato postulatório. Repercutem no acolhimento de postulações, a exemplo: a existência de “tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante”, ao autorizar a concessão de tutela de evidência documentada (art. 311, inciso II do novo CPC); o precedente ou enunciado de súmula contrariados pela decisão recorrida, ao implicar o provimento do recurso por decisão monocrática do relator (após garantido o contraditório) (art. 932, inciso V do novo CPC) (DIDIER JR.; OLIVEIRA; BRAGA, 2015, p. 458).
O precedente ou enunciado de súmula também pode determinar ou contribuir para a admissão de recurso, como se visualiza a admissibilidade do recurso especial que pressupõe a demonstração da interpretação divergente conferida por outro tribunal (art. 105, inciso III, alínea c da CF), bastando para isso invocar um único precedente (DIDIER JR.; OLIVEIRA; BRAGA, 2015, p. 459).
Além disso, a admissibilidade do recurso extraordinário pressupõe demonstração de repercussão geral, que se configura sempre que a decisão recorrida contrariar súmula do STF, precedente do STF ou tese firmada no julgamento de casos repetitivos, bem como quando a decisão recorrida reconhecer a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal (art. 97, CF e art. 1.035, § 3º do novo CPC) (DIDIER JR.; OLIVEIRA; BRAGA, 2015, p. 459).
2.8.5 Precedente com eficácia rescindente ou deseficacizante
Pode ainda o precedente ter aptidão para rescindir ou retirar a eficácia de uma decisão judicial transitada em julgado. Como exemplo pode ser citado o caso dos §§ 12, 13 e 14 do artigo 525 e dos §§ 5º, 6º e 7º do artigo 535 do novo CPC, que reputam inexigível a decisão judicial que se lastreie em lei ou em ato normativo tidos pelo STF como inconstitucional (DIDIER JR.; OLIVEIRA; BRAGA, 2015, p. 459).
Nesse caso, o precedente do STF deve ser anterior à decisão transitada em julgado para produzir o efeito de deseficacizar a decisão judicial. Caso o precedente do STF for posterior ao trânsito em julgado, caberá ação rescisória (art. 966, inciso V e art. 525, § 15 do novo CPC), cujo prazo será contado da data do trânsito em julgado da decisão proferida pela Corte Suprema (DIDIER JR.; OLIVEIRA; BRAGA, 2015, p. 460).
2.8.6 Precedente que permite revisão de coisa julgada
Nesse efeito, o precedente pode autorizar a ação de revisão de coisa julgada que diga respeito a uma relação jurídica sucessiva (art. 505, inciso I do novo CPC), como a relação jurídica tributária. Assim, um precedente do STF, poderia, por exemplo, autorizar a revisão, ex nunc, da sentença que regulasse uma relação jurídica tributária, que é exemplo de relação sucessiva (DIDIER JR.; OLIVEIRA; BRAGA, 2015, p. 460). Sobrescreve-se o artigo para melhor compreensão.
Art. 505. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide, salvo:
I - se, tratando-se de relação jurídica de trato continuado, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito, caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença;
[...]
2.8.7 Precedente com efeito obrigatório ou vinculante
O precedente com efeito obrigatório ou vinculante é aquele cuja autoridade vinculante independe da opinião do juiz do caso em julgamento, que deve segui-lo mesmo não o achando correto. Nesse caso, vislumbra-se a máxima do sistema do stare decisis et non quieta movere (mantenha a decisão e não mova no que está quieto), sendo a regra nos países do common law (RAMOS, 2013).
Tal precedente projeta seus efeitos não apenas entre as partes de um caso concreto, mas fixa uma orientação a ser obrigatoriamente seguida em todas as hipóteses semelhantes. Gera, para além da solução do litígio específico que lhe foi submetido, uma norma, ou seja, um comando aplicável, com generalidade, a todos os demais casos idênticos, de forma permanente, e sob pena de sanção, à imagem e semelhança de uma lei (RAMOS, 2013).
O artigo 927 do novo CPC inova ao estabelecer um rol de precedentes obrigatórios, que se distinguem entre si pelo seu procedimento de formação. Didier Jr., Oliveira e Braga (2015, p. 461) defendem que esse rol não é exaustivo. Reproduz-se o conteúdo do artigo em questão.
Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:
I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
II - os enunciados de súmula vinculante;
III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;
IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;
V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.
§ 1º Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1º, quando decidirem com fundamento neste artigo.
§ 2º A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese.
§ 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.
§ 4º A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.
§ 5º Os tribunais darão publicidade a seus precedentes, organizando-os por questão jurídica decidida e divulgando-os, preferencialmente, na rede mundial de computadores.
Citam os autores que embora não conste na listagem de lei, os precedentes cujo entendimento é consolidado na súmula de cada um dos tribunais (ainda que não seja tribunal superior) tem força obrigatória em relação ao próprio tribunal e aos juízes a eles vinculados. Desse entendimento decorre a previsão do artigo 926 do novo CPC, quanto ao dever genérico de os tribunais brasileiros uniformizarem sua jurisprudência, mantendo-a estável, íntegra e coerente, permitindo a edição de súmula que consolide sua jurisprudência dominante (DIDIER JR.; OLIVEIRA; BRAGA, 2015, p. 445).