1. INTRODUÇÃO
O estudo sobre a democratização do debate constitucional é tema que tem sido objeto de muitas pesquisas ao redor de todo mundo. Como a decisão de uma jurisdição constitucional pode legitimar-se democraticamente se uma de suas próprias razões de ser consiste exatamente em apresentar-se em defesa de uma regra contramajoritária pela proteção do direito das minorias?
Cada vez mais se verifica que o aparente paradoxo inexiste. O problema consiste basicamente em ter uma concepção de democracia que se restrinja a considerar como democracia simplesmente a vontade da maioria. Decerto, não é assim que a situação se passa. Certamente a jurisdição constitucional pode se apresentar não apenas como útil, mas sim como imprescindível para a defesa da democracia própria!
As respostas que queiram ser adequadas ao problema proposto precisam estar atentas à necessidade de superação de uma teoria da decisão estruturada sob um positivismo normativista, o qual outorgou excessiva discricionariedade (em sentido forte) ao juiz na aplicação do direito. Deve-se assim, buscar uma redução da discricionariedade judicial para evitar decisões ilegítimas, vez que proferidas em ato de vontade do julgador.
Ademais, precisam ainda ter logrado visitar as recentes evoluções ocorridas nas ciências humanas em especial com a viragem linguística e com a hermenêutica filosófica[1]. Assim, devem ter superado o paradigma sujeito-objeto que outrora aprisionara o intérprete positivista.
Os aportes teóricos que logram alcançar cumulativamente referidas exigências têm sido reunidos sob a, ainda controversa, denominação de pós-positivismos.
Do direito comparado diversos autores lograram apresentar valiosas contribuições em busca da legitimação de uma teoria da decisão em contexto de superação do positivismo.
Três deles, em propostas bastante distintas, podem enriquecer sobremaneira as discussões acerca da matéria no direito brasileiro, a saber: Ronald Dworkin, Peter Häberle e Jürgen Habermas. Pretende com este estudo contribuir com a difusão destes estudos buscando encontrar pistas de sua aplicação no contexto justeórico brasileiro.
Nesse sentido, estudar-se-á inicialmente a proposta de Ronald Dworkin (capítulo 2) para uma resposta correta em meios aos riscos de voluntarismos positivistas.
Posteriormente, se analisará a proposta de Peter Häberle (capítulo 3) que, ampliando o rol dos sujeitos da interpretação de uma jurisdição constitucional, sugere uma democratização do debate interpretativo.
Por fim, pela teoria de Jürgen Habermas (capítulo 4), se aprofundará a proposta por uma democracia deliberativa em uma teoria de atuação procedimental da jurisdição constitucional.
De logo já salienta não compreender tratarem-se de compreensões inconciliáveis, mas, para os limites deste trabalho, será útil seu estudo ainda sem as interpenetrações teóricas que o autor deste trabalho entende cabíveis.
2. A DECISÃO JUDICIAL COMO RESPOSTA CORRETA EM RONALD DWORKIN. UM INTÉRPRETE QUE CONTINUA UMA HISTÓRIA INICIADA POR OUTROS INTÉRPRETES
Uma das maiores lutas encampadas por Ronald Dworkin é a busca por uma teoria da decisão judicial que não fique à mercê de uma discricionariedade (em sentido forte), à qual entende encontrar-se presente no positivismo. Nesse sentido, sua teoria vai afirmar que sempre existem respostas corretas. Mesmo em questões complexas de direito e moralidade política (DWORKIN, 2010, p. 429), os denominados “casos difíceis”, será possível ao intérprete encontrar a (única) resposta correta.
2.1 Decisão judicial, argumentos de princípio e argumentos de política: a questão da democracia.
A teoria da norma em Ronald Dworkin apresenta-nos um profundo estudo sobre os princípios (2010, p. 35). Para Ronald Dworkin, o termo princípio pode ser utilizado de forma genérica para indicar todo o conjunto de padrões do direito que não são regras, mas também pode ser utilizado de forma mais específica (princípio stricto sensu), como um padrão que deve ser observado por ser uma exigência de justiça, equidade ou alguma outra dimensão da moralidade.
Dentro do conceito de princípios em sentido amplo, e ao lado dos princípios strictu sensu, o autor apresenta ainda como padrão o que denomina política. Segundo sua teoria, políticas são os padrões que estabelecem um objetivo a ser alcançado, via de regra, objetivos de ordem social, econômica ou política.
Sob a distinção teórica entre argumentos de política e argumentos de princípios o autor relaciona quais devem ser as bases argumentativas utilizadas pelo poder legislativo e pelo poder judiciário afirmando uma diferença (DWORKIN, 2010, p.130).
Segundo o autor, a justificação de um programa legislativo vai exigir a utilização tanto de argumentos de princípio como de argumentos de política. Ronald Dworkin, analisando o que ele denomina de casos civis, chega à conclusão que o mesmo não deve ocorrer na atuação judicial, ainda que se trate dos denominados casos difíceis, onde o poder judiciário atua criativamente, e ainda que seja possível recorrer a argumentos de política, as decisões judiciais devem ser tomadas sempre com base em argumentos de princípios.
O autor, tratando sobre a relação entre princípios e democracia, apresenta a histórica objeção à originalidade judicial, a qual afirma ser o juiz subordinado à legislação, sob pena de ser considerado um poder antidemocrático, tendo em vista que os juízes não são eleitos e que a originalidade judicial seria aplicar uma lei retroativamente, vez que criada no momento da aplicação.
O autor reconhece a dificuldade que envolve as decisões sobre políticas, as quais necessitam da criação de um processo político que permita a formação de compromissos entre interesses concorrentes. Exigindo, em tais casos, condições procedimentais de um processo político que entende não ser possível alcançar na atuação judicial. Assim afirma:
Portanto, as decisões sobre políticas devem ser operadas através de um processo político criado para oferecer uma expressão exata dos diferentes interesses que devem ser levados em consideração. (DWORKIN, 2010, p. 133)
No mesmo sentido, uma decisão com base em argumentos de política, poderia ser acusada de uma aplicação retroativa de um dever criado depois do fato. Mas o autor compreende que assim não se passa com argumentos de princípio.
Quando uma decisão é tomada com base em argumento de principio, ao contrário, não há pressões de maiorias políticas em uma ou outra posição. Ao contrário, “o argumento de principio estipula uma vantagem apresentada por quem reivindica o direito que o argumento descreve” (DWORKIN, 2010, p. 134).
Acerca da segunda objeção semelhante questão se coloca. Não se trata de criação de um novo dever, mas apenas este dever pode não ter sido imposto por uma legislação explícita. Mas aqui há um fato interessante de se ressaltar, certamente se o dever tivesse sido criado por lei o réu teria tomado ciência desse dever de maneira muito mais explícita, o que de modo algum pode significar que o dever inexista apenas por se fundamentar em argumentos de princípios e não com base em regras.
Ainda por meio da distinção entre argumentos de política e argumentos de principio, Ronald Dworkin compreende o papel das tradições jurídicas na influência que estas exercem nas decisões judiciais, em especial na aparente tensão entre originalidade judicial e história institucional.
Não se trata do que afirma o pensamento positivista onde poderia se aceitar que as tradições do direito reduzem a área do poder discricionário do juiz, permitindo em uma segunda etapa de aplicação que esse poder ainda seja exercido. Para o autor “a história institucional faz parte do pano de fundo que qualquer juízo plausível sobre os direitos de um indivíduo deve levar em consideração”. (DWORKIN, 2010, p. 136).
Assim o autor reconhece que os direitos são criações tanto da história quanto da moralidade, dependendo tanto da prática quanto da justiça de suas instituições, fazendo desaparecer a aparente tensão entre originalidade judicial e história institucional[2].
O autor se opõe a que sejam tomadas decisões que parecem certas isoladamente, mas que não sejam compatíveis com outras decisões igualmente consideradas. Denomina a necessidade da existência de uma consistência articulada entre as decisões. Deve-se tratar o caso de forma compatível com a solução adotada em outros casos em decisões anteriores bem assim com decisões que a instituição está preparada para tomar em circunstâncias hipotéticas.
Tal exigência se torna fraca quando se trata de políticas, onde, para atingir um objetivo coletivo, os indivíduos podem ser tratados desigualmente, no entanto, nos casos de princípios, “a doutrina insiste na aplicação distributiva a todos os casos, pois não se admite a ideia de uma estratégia que possa ser mais bem servida pela distribuição desigual do benefício em questão” (DWORKIN, 2010, p. 138).
Assim as objeções que poderiam acusar a atuação judicial de antidemocrática no sentido de se sujeitarem a uma moralidade pessoal do juiz perdem sua persuasão diante de argumentos de principio, quando atendida exigência de uma consistência articulada. O que não sói ocorrer quando a decisão se baseia em argumentos de política, vez que não há exigência de consistência articulada, em tais casos, pois uma estratégia responsável para atingir um objetivo coletivo não precisa tratar todos os indivíduos da mesma maneira.
2.2 O Juiz Hércules
Para fundamentar sua tese de existência de respostas corretas em casos difíceis Ronald Dworkin apresenta-nos o seu modelo de Juiz, o filósofo Hércules. Conforme anota o autor “eu inventei um jurista de capacidade, sabedoria, paciência e sagacidade sobre-humanas, a quem chamarei de Hércules” (DWORKIN, 2010, p. 165).
Por meio do seu jurista fictício, Ronald Dworkin irá desenvolver sua teoria dos casos difíceis na busca de respostas corretas as quais deverão ser encontradas em cada hipótese, em regra cases extraídos da jurisprudência norte americana.
Essa construção da atuação de um juiz e filósofo permite uma compreensão exemplificativa e concreta da possibilidade da resposta correta, sendo construída nesse caso de forma basta clara, não apenas a hipótese de incidência do direito aplicável, mas também as características da jurisdição onde Hércules, atua repleta de casos difíceis. Tudo condizente com sua tese.
Ao longo das disposições dos casos alguns questionamentos em sua tese acerca dos direitos jurídicos tratarão da importância dos precedentes em ponto que muito contribuirá para os limites desse trabalho, senão vejamos.
2.3 A força gravitacional do precedente, a teia inconsútil e o romance construído em cadeia.
Ronaldo Dworkin apresenta-nos, dentro das muitas histórias do juiz Hércules, a análise de um caso difícil não previsto em nenhuma lei, eles “questionaram se as decisões de direito costumeiro, tomadas pelo tribunal de Hércules, quando devidamente compreendidas, dão a alguma das partes do direito a uma decisão favorável.” (DWORKIN, 2010, p. 172).
Hércules acaba por reconhecer que os procedentes possuem uma força sobre as decisões posteriores que denomina força gravitacional não existente v.g. entre legisladores, mas que, entre os juízes era uma prática reconhecida.
Ao analisar, por exemplo, que um legislador em seu voto não precisa mostrar que seu voto é coerente com os votos de seus colegas do poder legislativo ou com os de legislaturas passadas. Mas um juiz não demonstra esse tipo de independência.
Ao compreender a forma de atuação da força gravitacional do precedente, Hércules observa que essa força não pode ser assimilada pela idéia de uma força de promulgação, própria das leis. Seria preciso compreender de modo distinto.
Hércules chega à conclusão que a força gravitacional dos precedentes “pode ser explicada por um apelo, não à sabedoria da implementação de leis promulgadas, mas à equidade que está em tratar os casos semelhantes do mesmo modo” (DWORKIN, 2010, p. 176). Essa decisão faz parte da história para influenciar futuras decisões em casos similares.
A conclusão de Hércules é que sua teoria da equidade oferece uma explicação adequada à prática do precedente. Assim acaba por verificar outras duas conclusões importantes.
Em sua atuação Hércules reconhece que tal força gravitacional apenas se encontra presente nos argumentos de principio que foram utilizados no precedente, não podendo ser estendido aos argumentos de política vez que esses não exigem (salvo casos de extrema arbitrariedade), conforme já observado, qualquer consistência articulada.
Se, como visto, a força gravitacional do precedente advém da equidade que pressupõe uma aplicação coerente dos direitos, segundo Ronald Dworkin (2010, p. 181), Hércules deve ter a atenção voltada não apenas “ao precedente específico para o qual algum litigante dirige sua atenção, mas para todas as outras decisões no âmbito de sua jurisdição geral e, na verdade, também as leis”. Trata-se da aplicação da metáfora da trama inconsútil.
A árdua tarefa que o autor atribui ao seu juiz, e que inclusive justifica o seu nome, seria a de construir um esquema de princípios (abstratos e concretos) que permita uma coerente justificação dos precedentes, das disposições constitucionais e das leis. A construção de tal esquema permitiria tratar o direito como uma teia inconsútil.
Semelhante a ideia de coerência que se apresenta, na obra do autor, a prática interpretativa do direito também poderá ser vista como “um romance em cadeia”. Deslocando seu olhar da busca do direito a ser aplicado para a aplicação mesma do direito, o autor descreve a complexa atividade do intérprete ao aplicar uma norma do qual não é autor.
O autor faz uma analogia entre a interpretação no domínio da arte com a interpretação jurídica. Nesse sentido, compara o direito com um romance que é escrito em cadeia. Cada romancista deve interpretar os capítulos recebidos para só então escrever um novo capítulo, buscando a escrever seu capítulo de modo a continuar, da melhor maneira possível, o romance em elaboração[3].
Como forma de submeter seu projeto à prova Ronald Dworkin apresenta as dimensões da adequação e da interpretação. Por adequação o autor entende que não deve ser adotada uma interpretação se acredita que ela não seria adotada por nenhum outro autor no mesmo contexto da obra.
Uma postura adequada permite que a atividade da escrita do romance possa fluir ao longo do texto e isso não ocorreria ao se adotar uma interpretação tão pessoal. Sobre a dimensão da interpretação ela se expressa no sentido que o intérprete, dentre as muitas leituras possíveis (vez que já foram descartadas as não possíveis), deve verificar qual se ajusta melhor à obra após verificar todos os aspectos em questão.
O último (atual) novelista da cadeia (que continuará em elaboração) deve ler os capítulos que precederam a história e deixar ser inspirados por eles para bem realizar sua escrita que, em conjunto com os capítulos anteriores, serão projetados para casos e para os autores futuros. Assim é possível preservar uma coerência textual no romance.
Ressalte-se, por fim, que pela teoria dworkiana, o juiz não deve simplesmente reproduzir a história, deve escrevê-la. Apenas não deve escrevê-la do nada ou para o nada. A escrita do juiz deve se realizar a partir de capítulos anteriores e na ciência de que haverá capítulos posteriores.